TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, seis (06) de agosto de dos mil doce (2012)

202° y 153°

Asunto: AP21-R-2012-001019

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
PARTE ACTORA: OLIMPIO CONTRERAS y ANGEL RODRIGUEZ VR ARKINATURA DEL ESTE C.A., inscrita en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda bajo el No 86, Tomo 991-A de fecha 01-12-2004.
APODERADO JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: STEFANI CAMARGO, inscrito en el IPSA bajo el No 174.019.
MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS.

II
ANTECEDENTES

Recibido el presente asunto por distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo (URDD) en fecha 21 de junio de 2012 y providenciado en esta Alzada, por auto de fecha de 26 de junio de 2012, contentivo con el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la decisión publicada en fecha 08 de junio de 2012, dictada por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró:
“…PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano OLIMPIO CONCEPCIÓN CONTRERAS Y ANGEL SALVADOR RODRIGUEZ en contra de ARKINATURA DEL ESTE CA. SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, SE ORDENA el pago a favor de los actores de los conceptos que se indicarán en la motiva del presente fallo, cuya fórmula de cálculo, salario base de cálculo y lapsos de pago, serán especificados en el cuerpo in extenso del fallo. TERCERO: No se CONDENA en costas a las partes vista la naturaleza de la presente decisión…”

Se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, para el día veintitrés (23) de julio de 2012, conforme a la norma prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acto éste que se efectuó en la oportunidad prevista, razón por la cuál habiendo este Tribunal Tercero Superior del Trabajo decidido en forma oral en fecha treinta y uno (31) de julio de 2012 y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el fallo integro del dispositivo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III
FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN
En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de apelación, la representación judicial de la parte actora basa su apelación, en su inconformidad en cuanto a la decisión de instancia, dado que 1.- tenían derecho al pago de sus prestaciones sociales hasta la culminación de la relación laboral 2005, por no tratarse de una calificación, cita la decisión de fecha 14-12-2010, con ponencia de Carmen Gregoria Ochoa vrs. Gobernación del Estado Miranda, resolvió: … En cuanto a la culminación de la relación laboral, esta Sala de Casación Social ha establecido que debe tomarse en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos de carácter laboral derivados de la relación de trabajo, el lapso de tiempo transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, independientemente de que se haya efectuado en sede administrativa…”. 2.- En cuanto a los salarios caídos, solicita la aplicación de la Cláusula 47 de la Convención Colectiva, finalmente, 3.- solicita que tal como lo establece en sentencia Maldifassi, se aplique los intereses de mora desde el momento en que se generan las prestaciones sociales así como la indexación.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada señaló que su apelación se circunscribe a dos punto, el primero referido a los salarios caídos, que no le sea condenado el pago de los salarios en los lapsos no imputables a su representada conforme lo establece el artículo 65 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, igualmente, los salarios caídos establecidos en la cláusula 47 de la CC, finalmente señala que existe un error en cuanto a la determinación del salarios diario correspondiente a mayo de 2010 ya que señala 621,05 y luego más adelante señala que desde mayo de 2010 hasta la presente fecha 77,56, solicita sea corregido.

IV
DEL FONDO DE LA CAUSA
LIMITES DE LA CONTROVERSIA
ASPECTOS PROCESALES
Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales en fecha 05-08-2011, distribuida al Juzgado Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual procedió a admitirla en fecha 09-08-2011 (folio 34), tramitadas las notificaciones la secretaría procede a dejar constancia a los autos en fecha 16-11-2012, por lo que le corresponde la fase de mediación en fecha 30-11-2011 al Juzgado 5° de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual en fecha 29-02-2012, da por concluida la fase de mediación, dado que no fue posible un avenimiento entre las partes y procede a incorporar los elementos de pruebas y sus respectivos escritos a los autos al expediente a los fines de su evacuación ante el juez de juicio, en fecha 07-03-2011 la demandada da formal contestación a la demanda, siendo así distribuido entre los juzgados de juicio, correspondiéndole el conocimiento al Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio, el cual se pronuncia en cuanto a los elementos de prueba y fija la audiencia oral de juicio para el 24-05-2012, acto que se llevó a cabo en esa oportunidad pronunciándose dispositivo oral, posteriormente se publica el texto integro de la decisión la cual es objeto de revisión por esta alzada.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA
En el escrito libelar aduce que el ciudadano OLIMPIO CONTRERAS, que en fecha 05 de Mayo de 2006 la demandada contrató sus servicios, como obrero, su jornada laboral era de 44 horas semanales, el salario mensual era de Bs. 1.227,64, es decir, Bs. 40.92 diarios. Alega que en fecha 19-01-2008 fue despedido, no obstante encontrarse amparado de la inamovilidad prevista en el Decreto Presidencial dictado por el Ejecutivo Nacional en fecha 27-12-2007. Alega que acudió a la Inspectoría del Trabajo la cual en fecha 14-12-2010, declaró CON LUGAR su solicitud de Reenganche y ordenó a la empresa demandada en el presente juicio a pagarle los salarios caídos y otros beneficios legales y contractuales dejados de percibir desde la fecha del despido, es decir, desde el 19-01-2008 hasta el día de su efectivo reenganche.

Alega que la parte demandada fue notificada de la mencionada Providencia Administrativa en fecha 06-04-2011, que sin embargo no ha dado cumplimiento a lo ordenado en la misma. En ese sentido, el referido ciudadano, reclama el pago de vacaciones periodo 2007-2008 a razón de 63 días por año y bono vacacional según la convención colectiva periodo 2007-2009 cláusula 42, en base al salario diario de Bs. 77.56. También reclama las vacaciones y bono vacacional periodo 2008-2009 a razón de 65 días en base al señalado salario y de convención colectiva. Igualmente reclama las vacaciones y bono vacacional periodo 2009-2010, a razón d e 75 días en base a la cláusula 43 de la Convención Colectiva 2010-2012. Demanda vacaciones y bono vacacional periodo 2010-2012 a razón de 80 días en base en base al salario diario de Bs. 77.56 y según la cláusula 43 de la Convención Colectiva 2010-2012. Reclama el pago de 13,33 días por concepto de vacaciones y bono vacacional fraccionado según la cláusula 43 de la Convención Colectiva 2010-2012, en base al salario diario de Bs. 77,56. El ciudadano OLIMPIO CONTRERAS también reclama el pago de utilidades periodo 2008, 2009 y 2010 según la convención colectiva periodo 2007-2009 cláusula 43 y 44 de la Convención Colectiva 2010-2012. Reclama el pago de 58,33 días por concepto de utilidades fraccionadas según la cláusula 43 de la Convención Colectiva 2010-2012, en base al salario diario de Bs. 83,56. Reclama el pago de 150 días en base al último salario integral según lo previsto en el artículo 125 ordinal 2do. Asimismo, reclama el pago de 60 días según lo dispuesto en el literal d) del mismo artículo. De la misma manera, reclama el pago de salarios caídos desde el 19-01-08 al día 02-08-2011, es decir, desde la fecha del alegado despido hasta la fecha de inicio del presente juicio, en base al salario de Bs. 77.56 diarios. En cuanto al reclamo de la cláusula 47 de la Convención Colectiva 2010-2012, reclama el pago de los salarios transcurridos hasta el pago de las prestaciones sociales. En cuanto al reclamo de Asistencia Puntual y Perfecta: El ciudadano OLIMPIO CONTRERAS reclama el pago del beneficio previsto en la cláusula 36 de la Convención Colectiva 2007-2009 y cláusula 37 de la convención colectiva 2010-2012, desde el 19-01-2008 al 31-07-11. Asimismo reclama cesta tickets desde la fecha del presunto despido hasta la presentación de la demanda que da origen al presente juicio.
Por su parte el ciudadano ANGEL RODRIGUEZ, alega que comenzó a prestar servicios a favor de la demandada, en fecha 05 de marzo de 2007, en el cargo de obrero, en una jornada de 44 horas semanales, que su salario era de Bs. 40.92 diarios. Alega que en fecha 19-01-2008 fue despedido, no obstante encontrarse amparado de la inamovilidad prevista en el Decreto Presidencial dictado por el Ejecutivo Nacional, en fecha 27-12-2007. Alega que acudido a la Inspectoría del Trabajo la cual en fecha 14-12-2010, declaró CON LUGAR la solicitud de Reenganche del mencionado ciudadano y ordenó a la empresa demandada en el presente juicio a pagar los salarios caídos y “otros beneficios legales y contractuales dejados de percibir desde la fecha del despido”, es decir, desde el 19-01-2008 hasta el dia de su efectivo reenganche. Alega que la parte demandada fue notificada de la mencionada Providencia en fecha 06-04-2011, que sin embargo no ha dado cumplimiento a lo ordenado en la misma. El ciudadano ANGEL RODRIGUEZ reclama el pago de vacaciones periodo 2008-2009 a razón de 65 días por vacaciones y bono vacacional, según la convención colectiva periodo 2007-2009 cláusula 42, en base al salario diario de Bs. 77.56. También reclama las vacaciones periodo 2009-2010 a razón de 75 días en base al señalado salario y según la mencionada convención colectiva, cláusula 43 vigente para el 2010-2012. Igualmente reclama las vacaciones 2010-2011, a razón d e 80 días en base a la cláusula 43 de la Convención Colectiva 2010-2012. Demanda vacaciones y bono vacacional fraccionado según la cláusula 43 de la Convención Colectiva 2010-2012 base al salario diario de Bs. 77.56 El ciudadano ANGEL RODRIGUEZ reclama el pago de utilidades periodo 2008 a razón de 88 días según la convención colectiva periodo 2007-2009, cláusula 43, en base al salario diario de Bs. 43.36. También reclama las utilidades periodo 2009 a razón de 90 días en base al salario de Bs. 53.63 en base a la mencionada convención colectiva. Igualmente reclama las utilidades 2010 en base al salario de Bs. 65,05. Reclama el pago de 58.33 días por concepto de utilidades fraccionadas según la cláusula 44 de la Convención Colectiva 2010-2012 y base al salario diario de Bs. 83.56. Reclama por indemnización por despido injustificado el pago 120 días, en base al último salario integral según lo previsto en el articulo 125 ordinal 2do. de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo reclama el pago de 60 días según lo dispuesto en el literal d del articulo 125 eiusdem. Reclama el pago de salarios caídos desde el 19-01-08 al día 02-08-2011, en base al salario de Bs. 77,56 diarios, es decir, desde la fecha del despido hasta la fecha de la demanda que da origen al presente juicio. Reclama la cláusula 47 de la Convención Colectiva 2010-2012, es decir, el pago de los salarios transcurridos hasta el pago de las prestaciones sociales. ANGEL RODRIGEZ reclama el pago del beneficio previsto en la cláusula 36 de la Convención Colectiva 2007-2009 y cláusula 37 de la convención colectiva 2010-2012, desde el 19-01-2008 al 31-07-11, asimismo reclama cesta tickets, desde el 19 de enero de 2008 a julio de 2011.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA
La representación judicial de esta demandada en el escrito de contestación reconoce que el ciudadano OLIMPIO CONTRERAS prestó servicios a su favor, desde el 05 de Mayo de 2006 hasta el 19-01-2008. Reconoce que ANGEL RODRIGUEZ comenzó a prestar servicios en fecha 05 de marzo de 2007 hasta el 19-01-2008. Alega que únicamente adeuda los salarios caídos por el periodo que va desde el 21-05-2008 al 30-06-2008 y desde el 04-11-2011 al 23-01-2012 periodo correspondiente a la notificación de la demandada en el presente juicio de prestaciones sociales. Cita sentencia de fecha 13-03-2001 emanada de la Sala Social del TSJ, caso HENRY VILCHEZ contra el DIARIO EL UNIVERSAL CA, en la cual se establecido que queda excluido del cálculo de prestaciones sociales la duración del procedimiento de estabilidad laboral, indistintamente que el despido fuere declarado justificado o no. Asimismo, cita sentencia de fecha 20-11-2001, dictada por la misma Sala en el caso de Ricardo Campos contra el BANCO DE VENEZUELA SACA, en la cual se estableció que la antigüedad, vacaciones, utilidades, se calculan por el tiempo efectivamente laborado, es decir, no se calculan considerando el lapso transcurrido en los procedimientos de estabilidad laboral. Niega que al ciudadano ANGEL RODRIGUEZ se le adeude el pago de vacaciones y bono vacacional periodos 2008-2009; 2009-2010; 2010-2011 y vacaciones y bono vacacional fraccionado; niega que se le adeuden utilidades periodos 2008; 2009; 2010 y utilidades fraccionadas; indemnización por despido injustificado, niega que se le adeuden indemnización sustitutiva del preaviso salarios caídos por el lapso del procedimiento de estabilidad laboral, cláusula 47 de la Convención Colectiva 2010-2012, cláusula 36 de la Convención Colectiva 2007-2009 y cláusula 37 de la convención colectiva 2010-2012, rechaza el reclamo de cesta tickets, desde la fecha del despido hasta la fecha de inicio del presente juicio, es decir, desde el 19 de enero de 2008 a julio de 2011.

Niega que adeude al ciudadano OLIMPIO CONTRERAS el pago de vacaciones periodo 2007-2008, 2008-2009; 2009-2010, 2010-2012, vacaciones y bono vacacional fraccionado, utilidades periodo 2008, 2009, 2010 y utilidades fraccionadas, niega que adeude las indemnizaciones previstas en el articulo 125 de la LOT, así como la cláusula 47 de la Convención Colectiva 2010-2012, el beneficio previsto en la cláusula 36 de la Convención Colectiva 2007-2009, niega la procedencia del reclamo de la cláusula 37 de la convención colectiva 2010-2012, desde el 19-01-2008 al 31-07-11. Asimismo, niega la procedencia del reclamo de cesta tickets, desde la fecha del despido, hasta el inicio del presente juicio, es decir, desde enero de 2008 a julio de 2011.

Dichos puntos forman parte de la controversia planteada ante esta Alzada los cuales deberán ser decididos en fundamento de los alegatos de las partes y de las pruebas constantes en autos. Se destaca lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A.:
“…La obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.
La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”.
Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:
“…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…”
El autor RICARDO REIMUNDIN, en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:
“…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…”
En decisión de fecha Siete (07) de Marzo de Dos Mil Dos (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Uno (2.001), se establece:
“…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…”
Dado lo cual procede esta alzada a realizar el análisis del material probatorio a los fines de la resolución de la presente controversia.

V
DE LAS PRUEBAS APORTADAS
PARTE ACTORA
Instrumentales.-
Riela 63 y 64, actas de fechas 28 de mayo de 2008, levantadas en la sede del Ministerio del Poder Popular Para el Trabajo y Seguridad Social, Inspectoría del Trabajo. Evidencia que la apoderada judicial de la demandada declaró ante funcionario público en sede administrativa que el ciudadano OLIMPIO CONTRERAS y ANGEL RODRIGUEZ no fueron despedidos injustificadamente, hechos estos que no se encuentran controvertidos en el presente juicio ya que fueron dictadas dos Providencias Administrativas que no han sido anuladas, ni suspendida, las cuales ordenaron el reenganche de los accionantes.

Riela a los folios 65 al 79, ambos inclusive, Copia certificada de Providencia Administrativa, emanada de la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 14-12-2010. Es valorada de acuerdo articulo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidencia que dicho ente ordenó el reenganche y pago de salarios caídos del ciudadano OLIMPIO CONTRERAS en la empresa demandada, asimismo ordenó el pago de los salarios caídos y otros beneficios legales y contractuales dejados de percibir desde el 19-01-2008 hasta su efectivo reenganche. En tal sentido se destaca que la Inspectoría del Trabajo es un ente con competencia exclusiva para ordenar el reenganche y pago de salarios caídos de los trabajadores que tengan derecho a los mismos, mas no tiene potestad para ordenar el pago de otros conceptos laborales, tales como prestaciones sociales, vacaciones, utilidades, bono vacacional; tampoco tiene facultad para establecer los lapsos en que dichos conceptos deben ser cancelados, con excepción a los salarios caídos. La condenatoria de estos conceptos, cuando son demandados y ajustados a derecho, corresponden al Juez Laboral ante quien se delimita la controversia, quien establece la carga de la prueba, evacua las pruebas, las valora y sentencia en aplicación de la norma sustantiva y adjetiva que regula la materia laboral. En tal sentido se reitera que la Inspectoría del Trabajo, no tiene atribuida la competencia para ordenar, en el marco de un procedimiento de reenganche y pago de salario caídos, el pago de “otros beneficios legales y contractuales dejados de percibir”, ello dejando a salvo las transacciones sobre prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, utilidades, etc., que las partes puedan celebrar ante el Inspector del Trabajo, las cuales serán homologadas por éste, previo estricto cumplimiento de las exigencias de la Ley Orgánica del Trabajo vigente. ASI SE ESTABLECE.

Riela a los folios 80 y 81, Actas de fecha 06-04-2011, levantada en la sede del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, Inspectoría del Trabajo, son valoradas de acuerdo artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidencian que la demandada se negó a dar cumplimiento a la Providencia Administrativa, emanada de la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 14-12-2010, en la cual se ordenó el reenganche y pago de salarios caídos del ciudadano OLIMPIO CONTRERAS en la empresa demandada.

Riela a los folios 82 al 94, ambos inclusive, copia certificada de Providencia Administrativa, emanada de la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 14-12-2010. Es valorada de acuerdo artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidencia que dicho ente ordenó el reenganche y pago de salarios caídos del ciudadano ANGEL RODRIGUEZ en la empresa demandada, asimismo ordenó el pago de los salarios caídos y otros beneficios legales y contractuales dejados de percibir desde el 19-01-2008 hasta su efectivo reenganche. En tal sentido se reitera que la Inspectoría del Trabajo no tiene atribuida la competencia para ordenar, en el marco de un procedimiento de reenganche y pago de salario caídos, el pago de “otros beneficios legales y contractuales dejados de percibir”, ello dejando a salvo las transacciones sobre prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, utilidades, etc, que las partes puedan celebrar ante el Inspector del Trabajo, las cuales serán homologadas por éste previo estricto cumplimiento de las exigencias de la LOT vigente.
Riela a los folios 95 y 96, actas de fecha 06-04-2011, levantada en la sede del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, Inspectoría del Trabajo, es valorada de acuerdo artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidencia que la demandada se negó a dar cumplimiento a la Providencia Administrativa, emanada de la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 14-12-2010 que ordenó el reenganche y pago de salarios caídos del ciudadano ANGEL RODRIGUEZ en la empresa demandada.

Riela a los folios 97 al 99, ambos inclusive, copias de recibos de pago de fechas 17-12-07, 20-01-2008, 14-01-08, no son valorados, ya que en la audiencia de juicio fueron desconocidos por la parte demandada. Asimismo, se destaca que la parte demandada no negó los salarios alegados en la demanda por lo cual tal concepto no es objeto de la controversia.
Riela al folio 100, copia de cheque de fecha 08-12-06, emanado de la demandada a favor del ciudadano OLIMPIO CONTRERAS, por cuanto fue reconocido por la parte demandada en la audiencia de juicio, el mismo es valorado de acuerdo al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidencia que la demandada canceló al actor, luego del despido la suma de Bs. 1.544,85, por concepto de utilidades.
Riela al folio 101, Copia de cheque de fecha 15-12-06, emanado de la demandada a favor del ciudadano OLIMPIO CONTRERAS, por cuanto fue reconocido por la parte demandada en la audiencia de juicio, el mismo es valorado de acuerdo al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidencia que la demandada canceló al actor, luego del despido, la suma de Bs. 1.6.926,60 por pago de liquidación.

PARTE DEMANDADA
Instrumentales.-
Riela al folio 105 y 106, comunicación emanada del Sindicato de Trabajadores de la Industria de la Construcción dirigida a la demandada, así como comunicación de fecha 10-12-2007, emanada de la demandada, dirigida al Sindicato de la Industria de la Construcción, tales documentales se refieren a reducción de personal de la demandada, de convocatoria a Asamblea de los trabajadores, así como a la identificación de trabajadores que ocupan cargos sindicales en la demandada, estas pruebas no son valoradas ya que no aportan ningún elemento de convicción para la resolución de la presente controversia.
Riela al folio 107, copia simple de cláusulas 66 a la 68 de la convención colectiva, por cuanto se trata de una fuente de derecho que el juez debe conocer según el principio iura novit curia, no se trata de una prueba ya que corresponde al juez decidir sobre su aplicación e interpretación respecto al caso que deba decidir.
Riela al folio 108 y 109, acta de fecha 18-12-2007, levantada en la sede de la empresa demandada y acta de fecha de fecha 18-01-2008, levantada en la sede de la demandada por los ciudadanos JUAN HERNÁNDEZ, LORENZO CENTENO, RAFAEL ARIAS y YONI MUÑOZ, no aportan elementos de convicción pare resolver la presente controversia, ya que se refieren a la forma de terminación de la relación laboral y fueron dictadas Providencias Administrativas que declararon injustificado el despido de los actores, las cuales no fueron atacadas en forma alguna por la parte demandada. ASI SE DECLARA.
Riela al folio 109, acta de fecha de fecha 18-01-2008, levantada en la sede de la demandada por los ciudadanos JUAN HERNÁNDEZ, LORENZO CENTENO, RAFAEL ARIAS y YONI MUÑOZ, se refiere a que los actores no se presentaron a sus labores en la demandada hasta el día 18-01-2008, no aporta elementos de convicción para resolver la presente controversia, ya que existen Providencias Administrativas que establecen la forma en que terminó la relación laboral entre actores y demandada, la cual no fue objeto de recurso de nulidad alguno, por lo cual, se tiene como cierto que los actores fueron objeto de despido injustificado. ASI SE DECLARA.
Riela a los folios 110 y 111, copia de listado de nómina de trabajadores de la demandada, correspondientes a las sumas que van desde el 17-12-2007 al 23-12-2007 y desde 14-01-2008 al 20-01-2008, no son valorados, ya que no aportan ningún elemento para la resolución de los puntos controvertidos.

VI
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; esta Juzgadora, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estado Social.

Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio de 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que …“las normas de rango legal contenidas en los artículos 3º, 10 y 15, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.)”...

Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que: …“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”…

En este sentido, esta juzgadora, teniendo como norte los referidos mandatos constitucionales, legales y doctrinales, para la resolución de la presente controversia, debe realizar los siguientes señalamientos:

En cuanto al primer punto recurrido por la accionante ante esta superior instancia, relativo al lapso de debe computarse para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos de carácter laboral, derivados de la relación de trabajo, señala que es aplicable al caso de autos, el criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14 de diciembre de 2010, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena, la cual señaló: “…En cuanto a la culminación de la relación laboral, esta Sala de Casación Social ha establecido que debe tomarse en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos de carácter laboral derivados de la relación de trabajo, el lapso de tiempo transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, independientemente de que se haya efectuado en sede administrativa…”, Esta juzgadora acoge íntegramente la sentencia antes transcrita, considerando ajustados a derecho los conceptos y cantidades reclamadas por la actora en su escrito libelar y evidenciándose que no consta en autos pago liberatorio de dichos conceptos, es acogido el criterio conforme a lo previsto en el articulo 321 del Código de Procedimiento Civil, por así permitirlo el artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que se ordenará el pago de los conceptos: vacaciones, bono vacacional, utilidades, indemnizaciones contenidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y cesta tickets hasta el periodo que duró el procedimiento en sede administrativa igual suerte corren los salarios caídos, solicitados en aplicación de la Cláusula 47 de la Convención Colectiva, se ordena la corresponde exclusión de su cuantificación los lapsos sobre los cuales la causa haya quedado paralizada por acuerdo entre las partes, hecho fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y huelga de los funcionarios tribunalicios. Así se decide.-

De igual manera, este Tribunal condena a la parte demandada al pago de los intereses de mora, así como la corrección monetaria de los conceptos antes señalados de acuerdo a los lineamientos establecidos en la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008, número 1841, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso José Surita. Por lo que deben ser calculados los intereses de mora de la prestación de antigüedad, a través de experticia complementaria del fallo, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: a) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; c) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la fecha de ejecución del presente fallo; d) Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y e) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Este acuerdo de intereses de mora no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Se ordena la corrección monetaria del concepto de prestación de antigüedad desde la fecha de culminación de la relación laboral, el resto de los conceptos aquí condenados, de la fecha de la notificación de la demanda, conforme al criterio establecido en la sentencia No. 1841 de fecha 11-11-2008 de la Sala de Casación Social, hasta la oportunidad efectiva del pago, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya quedado paralizada por acuerdo entre las partes, hecho fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y huelga de los funcionarios tribunalicios, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, proveyendo así lo solicitado en apelación por la representación judicial de la parte demandada. Así se decide.

En cuanto al reclamo de prestación de antigüedad:
El experto deberá tomar en cuenta para su cálculo, que el ciudadano OLIMPIO CONTRERAS la fecha de ingreso 05 de Mayo de 2006 hasta el 14-12-2010 fecha en la cual fue dictada la Providencia Administrativa a su favor y el ciudadano ANGEL RODRIGUEZ fecha de ingreso 05 de marzo de 2007 14-12-2010 fecha en la cual fue dictada la Providencia Administrativa a su favor. Dichos ciudadanos son beneficiarios de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción. cuya cláusula 45 establece que “…El empleador conviene en acreditar a sus trabajadores los cinco días mensuales de prestación de antigüedad prevista en el articulo 108 de la LOT, a partir de que los trabajadores cumplan el primer mes ininterrumpidos de servicios. De esta manera, al concluir su primer año de servicios ininterrumpidos el trabajador habrá acumulado 60 días de salario en concepto de prestación de antigüedad….”. Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, que será designada por el Juez encargado de la Ejecución del fallo, cuyos honorarios serán cancelados por ambas partes, a los fines de establecer los montos correspondientes a prestación de antigüedad a favor de los actores, en base al salario integral del respectivo mes, según los parámetros ya establecidos. ASI SE ESTABLECE.

En cuanto a las vacaciones y bono vacacional:
Se ordena su cancelación a favor de los dos actores, en base a lo dispuesto en la cláusula 42 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción vigente para el periodo 2007-2009, a saber desde el 05 de Mayo de 2006 hasta el 14-12-2010 fecha en la cual fue dictada la Providencia Administrativa a su favor, para el ciudadano OLIMPIO CONTRERAS y el ciudadano ANGEL RODRIGUEZ, fecha de ingreso 05 de marzo de 2007 14-12-2010 fecha en la cual fue dictada la Providencia Administrativa a su favor. Se ordena al experto que resulte designado realizar los cálculos correspondientes en base al último salario normal de los actores. ASI SE ESTABLECE.

En cuanto a las Utilidades:
Se ordena su cancelación a favor de los dos actores, en base a lo dispuesto en la cláusula 43 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción vigente para el periodo 2007-2009. Se ordena al experto que resulte designado realizar los cálculos correspondientes en base al salario de la fecha en el cual nació el derecho a cobrar las utilidades. ASI SE ESTABLECE.

En cuanto a la indemnización por despido injustificado:
Se ordena su cancelación a favor de los actores según lo previsto en el articulo 125, ordinal 2do, en base al último salario integral. Se ordena al experto que resulte designado realizar los cálculos correspondientes en base al último salario integral de los actores. Asimismo, se ordena el pago de la indemnización sustitutiva del preaviso, en base al último salario integral y según lo dispuesto en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, del 01 de mayo de 1991, reformada de manera parcial el 19 de junio de 1997, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 5.152, Extraordinaria, a su vez reformada el 06 de mayo de 2011, publicada en Gaceta Oficial No. 6.204, Extraordinaria; cuya determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo a ser realizada por un único experto que será designado a tales efectos por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión. ASI SE ESTABLECE. .

En cuanto al reclamo de salarios caídos:
Los ciudadanos OLIMPIO CONTRERAS y ANGEL RODRIGUEZ reclaman el pago de de salarios caídos desde el 19-01-08 al día 04-08-2011, en base al salario de Bs. 77,56 diarios, es decir, desde la fecha del despido hasta la fecha de la interposición de la demanda que da origen al presente juicio, se declarar la procedencia del pago de este concepto en los términos antes señalados. Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a lo fines de establecer los montos totales a cancelar por salarios caídos, para lo cual se deben considerar los aumentos decretados por el Ejecutivo Nacional y mediante la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción en el lapso que va desde 19-01-2008 al 04-08-11. ASI SE ESTABLECE.
A los efectos del cálculo de los salarios caídos, se destaca que según el Tabulador de Oficios y Salarios Básicos de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos periodo 2007-2009, a partir del 01-05-2008 el salario básico diario se incremento a Bs. 41,03 diarios y luego a partir del 01-05-2009 se incrementó a Bs. 49,63. Que en la mencionada Convención Colectiva vigente para el periodo 2010-2012, a partir de Mayo de 2010 el salario básico diario paso a se de Bs. 62,05 diarios y que luego del 01-05-2011 el salario básico paso a ser de Bs. 77,56 diarios. ASI SE ESTABLECE.

En cuanto a la cláusula 47 de la Convención Colectiva:
Visto que es un reclamo que no es contrario a derecho y la demandada no probó su pago, se ordena su cancelación, a favor de ambos actores, desde el 14-12-2010 fecha en la cual fue dictada la Providencia Administrativa a su favor. Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de establecer los montos totales a cancelar según lo previsto en la cláusula 47 de la Convención Colectiva. ASI SE ESTABLECE.
En cuanto al reclamo de Asistencia Puntual y Perfecta:
Se ordena su cancelación a favor de los dos actores, en base a lo dispuesto en la cláusula 36 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción vigente para el periodo 2007-2009, únicamente por el tiempo efectivamente laborado, destacándose que el ciudadano OLIMPIO CONTRERAS prestó servicios a favor de la demandada desde el 05 de Mayo de 2006 hasta el 19-01-2008 y el ciudadano ANGEL RODRIGUEZ comenzó a prestar servicios en fecha 05 de marzo de 2007 hasta el 19-01-2008. Se ordena al experto que resulte designado realizar los cálculos correspondientes en base al último salario normal de los actores. ASI SE ESTABLECE.

En cuanto al reclamo de cesta tickets, reclamados desde la fecha del despido hasta la fecha de la demanda:
Se ordena su cancelación a favor de los dos actores, en base los días laborados, destacándose que el ciudadano OLIMPIO CONTRERAS prestó servicios a favor de la demandada desde el 05 de Mayo de 2006 hasta el 14-12-2010 fecha en la cual fue dictada la Providencia Administrativa a su favor y el ciudadano ANGEL RODRIGUEZ comenzó a prestar servicios en fecha 05 de marzo de 2007 hasta el hasta el 14-12-2010 fecha en la cual fue dictada la Providencia Administrativa a su favor. En tal sentido se ordena el pago a favor de los actores de un cesta ticket correspondiente al 0,25 del valor de la UT. A tales efectos, se acuerda determinar el monto por este concepto, a través de experticia complementaria del fallo, debiendo el experto que se designe a tales efectos, excluir los lapsos en el cual los actores estuvieron de vacaciones, los días de reposo, así como los días feriados y descanso nacional decretaros por el Ejecutivo Nacional y previstos en la Ley de Fiestas Nacionales. ASI SE DECLARA.

En cuanto a las sumas ya recibidas:
Consta en copia de cheque de fecha 08-12-06, emanado de la demandada a favor del ciudadano OLIMPIO CONTRERAS, folio 100 que la demandada canceló al actor, luego del despido la suma de Bs. 1.544,85, por concepto de utilidades. Asimismo, consta en copia de cheque de fecha 15-12-06, emanado de la demandada a favor del ciudadano OLIMPIO CONTRERAS, folio 101, que la demandada canceló al actor, luego del despido la suma de Bs. 1.6.926,60 por pago de liquidación. Del total que sea calculado por el experto se ordena deducir dichas sumas ya cobradas por los mencionados ciudadanos. ASI SE DECLARA.

VII
DISPOSITIVA

Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por expresa autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 08 de junio de 2012.. SEGUNDO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 08 de junio de 2012. TERCERO: SE MODIFICA EL FALLO RECURRIDO. No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero (3º) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los seis (06) de agosto de dos mil doce (2012). Años 202º y 153º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

DRA. MERCEDES E. GOMEZ CASTRO
JUEZ

ISRAEL ORTIZ
SECRETARIO
NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

ISRAEL ORTIZ
SECRETARIO