TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, catorce (14) de agosto de dos mil doce (2012)
202º y 153º

ASUNTO: AP21-L-2011-005670
PARTE ACTORA: LENIN BLADIMIR URRECHAGA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 13.207.479.
APODERADO JUDICIAL DEL ACTOR: ONAN JOSÉ OCHOA VALDERREY, inscrito en el IPSA bajo el No. 80.633.
PARTE DEMANDADA: INVERSIONES GRAN JADE CA, (RESTAURANT MANDARINA HOUSE, inscrita en el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el No 29, Tomo 16-A-Cto, de fecha 03-03-2006.
APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: MILITZA GONZALEZ DIAZ, inscrita en el IPSA bajo el No 63.215.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES.
I
En fecha 18 de mayo de 2012, se dio por recibido el presente expediente proveniente del Juzgado 27º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial Laboral. En fecha 25 de mayo de 2012, se providenciaron las pruebas promovidas por las partes y se procedió a fijar oportunidad para que tuviera lugar la audiencia de juicio oral, cuyo acto se llevó a cabo, el día 09 de agosto de 2012, oportunidad en la cual el juez procedió a dictar el dispositivo del fallo de la siguiente manera: Este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano LENIN URRECHADA contra la empresa INVERSIONES GRAN JADE CA, ( RESTAURANT MANDARINA HOUSE). SEGUNDO: Se ordena el pago de los conceptos cuyas fórmulas de cálculos, periodos a cancelar y salarios base de cálculo se especificarán en el cuerpo in extenso del fallo respectivo; TERCERO: No hay condenatoria en costas a ninguna de las partes vista la naturaleza de la presente decisión.
II
Ahora bien, este Tribunal estando dentro de la oportunidad prevista en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a reproducir el fallo completo de la referida decisión, el cual lo hace en los términos siguientes:

ALEGATOS DE LAS PARTES:
SOBRE EL LIBELO DE DEMANDA:

El actor alega que comenzó a prestar servicios a favor de la demandada desde el día 12-05-2010 hasta el día 17-05-2011, señala que se desempeñó como mesonero, que su horario de trabajo era de lunes a viernes desde las 11:30am hasta las 09:00pm y el domingo de 02:00pm hasta las 10:00pm. Alega que semanalmente trabajaba 55 horas y media lo cual excede del mimo semanal de 44 horas, establecido en el articulo 195 de la LOT y superaba el limite impuesto en el articulo 206 eiusdem, alega que en el lapso de 8 semanas laboraba 444 horas es decir superaba las 352 horas previstas en dicho artículo. En tal sentido, alega que de lunes a viernes trabajaba 9,5 horas diarias y que los domingos laboraba 8 horas.
Asimismo, afirma que en la primera semana de labores el salario era de Bs. 214,30, mas un promedio de Bs. 500,00 semanales en propinas. Las siguientes semanas el ingreso aumentó a Bs. 300.00 como salario semanal básico, mas un promedio de Bs. 700.00 en propinas semanales. En cuanto a estas propinas semanales que estima en Bs. 700.00 alega que se derivan del 10% del consumo por concepto de servicios a los comensales, del cual al actor le correspondía el 4%, es decir, 4 puntos.
Reclama el pago de prestación de antiguedad, vacaciones, utilidades, bono vacacional, preaviso previsto en el artículo 104 LOT, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso, domingos trabajados, días feriados, horas nocturnas, domingos y feriados, horas nocturnas, horas extras semanales; todos estos conceptos demandados desde el día 12-05-2010 hasta el día 17-05-2011.

SOBRE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

Como punto previo, la representación judicial de la demandada solicita la reposición de la causa al estado que se aplique el despacho saneador, pues en su decir, en la demanda no se especifican los datos de cálculo ni la narración de los hechos que fundamentan los beneficios reclamados. Alega que en la demanda no se indica de manera exacta las fechas de los días en que se trabajó horas extras ni horario nocturno. Alega que no se indica con claridad la forma de establecer el monto alegado por concepto de propinas. (En la audiencia de juicio se desistió expresamente de la solicitud de reposición de la causa por aplicación del despacho saneador). En cuanto al tema de fondo, reconoce que desde el día 12-05-2010 hasta el día 17-05-2011 el actor prestó servicios a favor de la demandada, en el cargo de mesonero. Niega el horario de trabajo alegado en la demanda. Alega que el actor prestaba servicios de lunes a domingo, librando los días sábados (día de descanso legal) con una jornada de trabajo de lunes, miércoles, jueves y viernes de 12:00 del medio día hasta las 09:00 PM con media hora de almuerzo y media hora de cena. Alega que los martes prestaba servicios de 12:00 del medio día hasta las 04:00 PM con media hora de almuerzo, alega que los domingos laboraba desde las 12:00 del mediodía hasta las 08:00pm. Alega que el actor presta servicios no susceptibles de interrupción por razones de interés público según lo previsto en el artículo 92 del Reglamento de la LOT, en concordancia con el literal g) del articulo 213 eiusdem. En cuanto a los salarios alega que desde el día 12-05-2010 hasta el 01-05-2011 el salario fue de Bs. 1.284,00 mas Bs. 500.00 de comisiones mensuales. Alega que desde el día 01-05-2011 hasta la fecha de terminación de la relación laboral el salario fue de Bs. 1.407,00, mas Bs. 850.00 por comisiones mensuales. En cuanto a las propinas niega que el actor tuviera derecho al 4% del porcentaje sobre el consumo.
Seguidamente procede este juzgador a valorar las pruebas promovidas por las partes, para lo cual OBSERVA:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

* Copia simple de constancia emanada de la demandada, de fecha 08-07-2010, Folios 34.
No fue impugnada por la parte demandada. Es valorada de acuerdo al artículo 78 de la LOPT, evidencia que el actor devengó un salario de Bs. 1.200,00 mensuales, mas un porcentaje de venta y propina.

* Copia simple de constancia de trabajo emanada de la demandada a favor del actor, de fecha 20-05-2010, folio 35.
Fue impugnada por la parte demandada alegando que la misma se refiere a un tercero ajeno al presente juicio, lo cual hace que este juzgador la deseche del material probatorio.
* Copias al carbón de recibos de pago emanados de la demandada, a favor del actor, folios 36 al 60.
No fueron impugnadas por la parte demandada, son valoradas de acuerdo al artículo 78 de la LOPT, evidencian los salarios básicos devengados por el actor durante la vigencia de la relación laboral. En dichos recibos no se evidencia el monto del 10% del consumo, ni el derecho correspondiente al concepto de propinas beneficios que comprenden el salario mixto devengado por el actor durante la vigencia de la relación laboral.

* Copias de facturas emanadas de la demandada, correspondientes a retención del IVA, 10 % del servicio (folio 61)
Esta prueba es desechada por tratarse de copias ilegibles.

PRUEBAS DE LA DEMANDADA:

* Original de contrato suscrito entre la demandada y el actor, folios 62 al 63.
Esta documental es valorada de acuerdo al artículo 78 de la LOPT, evidencia que el actor tenía una jornada mixta, de 12:00pm a 09:00pm. En el mismo se estableció que el salario mensual del actor seria de Bs. 1.284,00. En dicho contrato no se evidencia el monto del 10% del consumo ni el derecho correspondiente al concepto de propinas, beneficios que comprenden el salario mixto devengado por el actor.

* Original de prorroga de contrato de trabajo celebrado entre el actor y la demandada, folio 67 al 68.
Esta documental es desechada del material probatorio, por cuanto la firma contenida en ella, fue desconocida por la parte actora, y la parte promovente no insistió en la validez de esta documental.
* Originales de recibos de pagos semanales, emanados de la demandada, a favor del actor, folios 69 al 82.
No fueron desconocidos por la parte demandada, son valoradas de acuerdo al artículo 78 de la LOPT, evidencian los salarios básicos devengados por el actor durante la vigencia de la relación laboral. En dichos recibos no se evidencia el monto del 10% del consumo ni el derecho correspondiente al concepto de propinas beneficios que comprenden el salario mixto devengado por el actor durante la vigencia de la relación laboral

* Constancia de cancelación de adelanto de prestaciones sociales, emanada de la demandada a favor del actor, folio 63.
Es valorada de acuerdo al artículo 78 de la LOPT, evidencia que el actor cobró la suma de Bs. 1.355,58 por adelanto de prestación de antigüedad.

* Planilla de cancelación de indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la LOT, vacaciones, utilidades, folios 64 y 65.
Por no encontrarse suscritas por la parte actora se desechan al no cumplir con el principio de alteridad de la prueba.

* Copia de cheque emanado de la demandada, a favor del actor, folio 66.
Por cuanto no se indica la causa del pago, se trata de una prueba no idónea para resolver los hechos controvertidos, en consecuencia se desecha.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

La Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, entró en vigencia el día 07 de mayo de 2012, cuando fue publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076, Extraordinaria. Dicha Ley derogó la Ley Orgánica del Trabajo, del 01 de mayo de 1991, reformada de manera parcial el 19 de junio de 1997, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.152, Extraordinaria, a su vez reformada el 06 de mayo de 2011, publicada en Gaceta Oficial Nº 6.204, Extraordinaria. Ahora bien, no obstante lo anterior, es preciso señalar que la normativa legal que entró en vigencia el día 07 de mayo del corriente año, no es aplicable para la resolución del presente caso, todo ello según lo dispuesto en el artículo 24 del Texto Constitucional, es decir, en atención al principio de irretroactividad de la ley. ASI SE DECLARA.

Ahora bien, procede este juzgador a emitir sus conclusiones, para lo cual OBSERVA:

En primer lugar se destaca, que en cuanto a la solicitud de reposición de la causa hecha por la demandada en su escrito de contestación de demanda, la representación judicial de la empresa demandada, durante el desarrollo de la audiencia de juicio, desistió de tal solicitud, motivo por el cual este tribunal no tiene materia sobre la cual decidir a este respecto, de lo cual deja constancia de ello.
Por otra parte se observa igualmente, que la parte demandada a través de su apoderado judicial durante la audiencia de juicio, admitió haber despedido injustificadamente al accionante en la fecha indicada por éste en el escrito libelar, y en ese sentido, admitió adeudar las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. De la misma manera, la parte demandada durante la audiencia de juicio, admitió adeudar a la accionante como consecuencia del vínculo laboral que existió entre las partes del presente juicio, los siguientes conceptos: Prestación de Antigüedad conforme al artículo 108 LOT; Vacaciones y Bono Vacacional 2010-2011; Utilidades fraccionadas 2011 e Intereses sobre prestación de antigüedad; mas sin embargo, negó adeudar los siguientes conceptos: Horas extras, Bono nocturno, días domingos y feriados y el preaviso contenido en el artículo 104 LOT. De la misma manera, señaló en la audiencia de juicio, en lo que respecta al salario devengado por el accionante, que el mismo estaba formado por una parte fija, la cual estaba representada por el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, y una parte variable representada por el 10% sobre el consumo de las ventas realizadas, así como por el derecho que tiene el trabajador a percibir propinas conforme al artículo 134 de la LOT, cuyo monto solicitó al tribunal fuese determinado a través de experticia complementaria del fallo.
Ahora bien, siendo lo anterior así, se deja establecido que la controversia en el presente juicio, consiste en determinar en primer lugar, el salario base de cálculo de los conceptos que le corresponden al accionante, así como la determinación del horario que cumplía el accionante en la empresa, para lo cual hace las siguientes consideraciones:

En cuanto al salario:

Respecto a este concepto se destaca, la sentencia del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha quince (15) de diciembre de dos mil once (2011), dictada en el asunto Nº AP21-R-2011-01549, en la cual se estableció lo siguiente:

“…Ahora bien en estricto análisis de lo establecido por el legislador en la disposición anteriormente transcrita se establece un supuesto de hecho específico con dos vertientes, el % del consumo y la propina; esa norma se entiende que es un beneficio adicional al salario que el patrono está obligado a pagar y que percibir esos dos beneficios adicionales la ley lo entiende como formando parte del salario. En cuanto al 10% del total de lo generado por consumo de las facturaciones de la empresa, el Juez no tasa el consumo porque ya lo hace la ley, asimismo señala el referido articulo de la ley que debe determinarse el derecho a percibir propina considerando la calidad del servicio, el nivel profesional, la productividad, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso, así bien esta sentenciadora observa que en el caso in comento es claramente evidenciable que el juez de instancia estableció una propina por la cantidad de 2000,00 bolívares mensuales de acuerdo a lo establecido por la parte actora en el libelo, considerando así que la referida cantidad se encontraba adaptada a las condiciones que requiere la ley para la tasación del derecho a percibir propinas. Así se establece.-

En tal sentido, observa esta alzada que fue omitido por la juez a quo, su obligación de procurar que las partes se pongan de acuerdo con el monto del derecho al cobro de la propina, a los efectos de la base de calculo del salario, con lo cual se inobservaron las previsiones del artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, transcrito con anterioridad, lo cual es contrario a lo determinado por la disposición bajo análisis, siendo que el derecho al cobro de propinas como parte del salario, debe ser convenido por las partes en una cantidad determinada, y en caso negativo, estimado por el juez de causa, siguiendo los parámetros que la propia norma precisa; por lo que el juez de primera instancia debió procurar en principio que las partes lograsen ponerse de acuerdo en cuanto al valor de la propina, para lo cual como bien se precisó por parte de esta alzada en el asunto AP21-R-2008-000545, en uso de las facultades conciliatorias (Art. 5 y 6 de la LOPT) y en caso contrario, proceder a tasarlo, en forma motivada, tomando en cuenta las previsiones señaladas en el Art. 134 ejusdem, fijando los parámetros para el establecimiento de la tasación judicial, es así que en el presente caso, observa quien sentencia que el juez a-quo no tomó en consideración en primer lugar que para el momento en que se tasó la propina operaban varias condiciones de modo, tiempo y lugar de las cuales se evidenciaba que la tasación señalada por el actor en su libelo de demanda y que el propio juez considero procedente tal cantidad, no se encontraba acorde con los parámetros establecidos por la ley para realizar la misma, siendo dos mil bolívares, una cantidad exorbitante, tomando en cuenta que para mayo de 2005 a septiembre de 2006 el salario mínimo en Venezuela se encontraba establecido en Bs. 405.000 “2005” y de Bs. 514.325 “2006” mensuales, y siendo así considerar el derecho a percibir propina en un monto mayor a tres veces superior al mínimo, aunado al nivel profesional del trabajador, y las condiciones del local, considera este tribunal de alzada que el juez de instancia realizó una apreciación muy por encima de las condiciones reales que debían tomarse en cuenta, más bajo los argumentos expuestos sobre la base del salario mínimo expuesto por esta alzada. Así se establece.

“…al realizar una tasación objetiva de la propina tomando en cuenta los parámetros dados por el legislador debemos analizar en primer lugar la categoría del local, la cual esta determinada por la calidad del servicio, la ubicación, y demás elementos determinados por la costumbre o el uso, así como la base del salario promedio devengado por la población (sobre el piso legal del salario mínimo), en tal sentido observa esta alzada que en el caso in comento estamos en presencia de un restaurante de categoría media-alta, ubicado en el Centro Comercial Sambil, que si bien es cierto constituye una buena ubicación por cuanto es un centro comercial con un alto nivel de reconocimiento, no es menos cierto que es frecuentado por distintas clases sociales de distintos niveles económicos, por cuanto un almuerzo o cena para los años 2005-2006, debió ponderarse aproximadamente en cuarenta bolívares por persona y donde un promedio diario de clientes en aplicación de la lógica mínimo atendería 4 o 5 clientes, diarios por cada mesonero aplicando el uso y la costumbre, y por una cuestión ética se da mínimo un 10% del consumo en propina, es decir, si consume 40 Bolívares normalmente se da 4 Bolívares de propina si multiplicamos por 5 clientes diarios nos da un total de Bs. 20 y luego lo multiplicamos por 30 días nos arroja un promedio de 600 bolívares mensuales, todo a la luz de la realidad de los hechos del periodo a considerar de mayo de 2005 a septiembre de 2006, y no una cantidad exorbitante de 2000 bolívares, tal como lo estableció el a-quo, motivo por el cual este tribunal debe desaplicar el parámetro utilizado por la sentencia de instancia, ya que no se encuentra ajustado a la realidad económica que para evaluados en el presente caso; asimismo debe determinar este tribunal, el nivel profesional del actor, y por cuanto no existe en los autos pruebas alguna que debiere tener una persona regular que desempeñare el cargo del actor, es por lo que esta alzada, en aplicación de los usos y las costumbres, tal como lo estableció en la sentencia anteriormente transcrita, ratificando el criterio contenido en la misma y en base a las previsiones del artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, fija el monto de 600,00 Bs. mensuales, a favor del accionante por concepto del derecho a percibir propinas. Así se establece…(final de la cita)

Ahora bien, a los efectos de establecer si la parte actora acredito en autos el salario alegado en la demanda de B s. 4.000,00 mensuales se hacen las siguientes observaciones:
El artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, señala que si el trabajador recibiera propinas de acuerdo a la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes, y que en caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial. De la misma manera establece la referida disposición legal, que el valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador , la categoría del local y demás elementos de la costumbre o el uso.
Este Juzgado destaca que en el caso especifico de los mesoneros lo que forma parte del salario es el derecho al cobro de propinas, y no las sumas particulares que se perciben por tal beneficio directamente de los comensales. En el caso de autos el actor en su desempeño como mesonero, tenia derecho a cobrar propinas, lo cual se evidencia de la documental que riela al folio 34 del expediente.

Ahora, no se evidencia de autos, y así fue admitido por ambas partes en la declaración de partes conforme al artículo 103 LOPT, que las partes hayan pactado un monto por concepto de propina, y por cuanto en la demanda se indica el salario de manera genérica, es decir no se indican los montos devengados semanalmente por tal concepto, ni las fechas respectivas, en aplicación a lo dispuesto en el articulo 134 de la LOT, resulta forzoso ordenar el cálculo del salario promedio del actor desde el día 12-05-2010 hasta el día 17-05-2011, a través de una experticia complementaria del objeto, a ser realizada por un experto que designará el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión. Se deja establecido que el experto deberá servirse de los recibos de pago que constan en autos desde el folio 36 al 60, los cuales no fueron impugnados por la parte demandada, así como a los folios 69 al 81, los cuales no fueron desconocidos por la parte actora. Asimismo, se exhorta a la parte demandada para que presente al experto en la oportunidad que este lo requiera, la relación del porcentaje correspondiente al derecho de cobrar propinas y las relaciones de pago de las comisiones devengadas por el actor por sus servicios de mesonero a favor de la accionada; en caso contrario, es decir, en el supuesto que la demandada no facilite dicha información al experto, el salario promedio del actor quedará determinado en el presente juicio, en el monto indicado por el actor en su escrito libelar. ASI SE ESTABLECE.

Ahora bien, en lo que respecta al horario que cumplía el accionante, es preciso señalar que ambas partes fueron contestes tanto en el escrito libelar, como en la contestación de la demanda, así como en la declaración de parte, que la jornada de trabajo del accionante, era de lunes a domingo con un día libre a la semana, el cual era el día sábado; sin embargo, en donde si existe controversia es en cuanto al horario cumplido. Al respecto se observa, que en el libelo se indica un horario de lunes a viernes de 11:30am hasta las 9:00pm; los domingos desde las 2:00pm hasta las 10:00pm, con el día sábado libre a la semana. Por su parte, la demandada en su escrito de contestación, negó tal horario, señalando que el actor cumplía el siguiente horario: lunes, miércoles, jueves y viernes de 12:00m hasta las 9:00pm, con media (1/2) hora de almuerzo y cena; y los días martes de 12:00m hasta las 4:00pm, con media (1/2) hora de almuerzo, con el día sábado libre, y los días domingos de 12:00m hasta las 8:00pm.
No obstante lo anterior, ambas partes durante la declaración de parte conforme al artículo 103 de la LOPT, incurrieron en contradicción, cuando el juez que preside el tribunal, los interrogó respecto al horario, señalando el actor por una parte, haber cumplido el siguiente horario: lunes, miércoles, jueves y viernes de 11:30am hasta las 9:00pm, los martes de 11:30am, y los domingos de 2:00pm hasta las 9:00pm, con el día sábado libre o de descanso. Por su parte, la demandada en la declaración de parte, señaló el siguiente horario: lunes, miércoles, jueves y viernes de 12:00m hasta las 9:00pm, con media (1/2) hora de almuerzo y cena; y los días martes de 12:00m hasta las 4:00pm, con media (1/2) hora de almuerzo, con el día sábado libre, negando si embargo, lo cual implica la contradicción, que el actor haya laborado los domingos.
Ahora bien, este tribunal a pesar de la contradicción en la cual incurrieran ambas partes con respecto al horario que cumplía el accionante, debe destacar, que aún así de ambos horarios, se desprende que el accionante laboró efectivamente mas allá de la jornada ordinaria, asimismo, laboró horario nocturno, siendo forzoso para este Juzgador ordenar el pago del límite máximo establecido en el articulo 207 de la LOT, por concepto de horas extras, así como el pago del bono nocturno, por haber cumplido una jornada mixta, conforme al artículo 195 de la LOT. En ese sentido, se declara la procedencia del pago del bono nocturno reclamado por el accionante, cuya determinación se hará a través de experticia complementaria del objeto, todo ello conforme al artículo 156 de la LOT. ASI SE ESTABLECE.
En lo que respecta al reclamo de horas extraordinarias, se destaca, que si bien es cierto que del horario que cumplía el accionante se evidencia el trabajo de horas extraordinarias, no es menos cierto que las mismas no se especificaron en el libelo, tal como lo exige la doctrina de la Sala de Casación Social al respecto, lo cual hace que este juzgador ordene el pago del limite legal máximo previsto en el articulo de la 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, del 1º de mayo de 1991, en concordancia con el artículo 155 ejusdem; es decir, se debe ordenar el pago de 100 horas anuales, cuya determinación se hará a través de experticia complementaria del fallo a ser realizada por un experto que será designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión. ASI SE ESTABLECE.

En consecuencia se ordena la inclusión de la incidencia de dichos conceptos en el salario base de cálculo de prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades e indemnizaciones por despido injustificado. ASI SE DECLARA.

En cuanto al reclamo del pago de prestaciones sociales desde el día 12-05-2010 hasta el día 17-05-2011:

En la audiencia de juicio la demandada reconoció expresamente adeudar tal concepto. En base a lo dispuesto en el artículo 108 de la LOT, el actor tenía derecho al pago de 45 días por prestación de antigüedad, en base al salario integral diario devengado en el mes respectivo, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su Parágrafo Segundo. Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de establecer los montos a cancelar por la prestación de antigüedad, destacándose que para los efectos de determinar el salario base de cálculo de las prestaciones que le corresponden al accionante, deberán considerarse los siguientes elementos: Parte fija del salario, a cuya porción deberá añadirle lo correspondiente al 10% por el servicio prestado; las propinas, tal como se señaló ut supra; el bono nocturno, incidencia de horas extras, de utilidades y bono vacacional, cuya determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo por un único experto a ser designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión. ASI SE ESTABLECE.

En cuanto al reclamo del pago de vacaciones desde el día 12-05-2010 hasta el día 17-05-2011.

En la audiencia de juicio la demandada reconoció expresamente adeudar tal concepto. Se ordena la cancelación de 15 días de vacaciones según lo dispuesto en el articulo 219 de la LOT en base al último salario promedio normal devengado por el trabajador. Dicho salario esta compuesto por la parte fija del salario, a cuya porción deberá añadirle lo correspondiente al 10%; las propinas, la incidencia del bono nocturno e incidencia de horas extras, cuya determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo por un único experto a ser designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión.. ASI SE DECLARA.

En cuanto al reclamo del pago de bono vacacional desde el día 12-05-2010 hasta el día 17-05-2011.

En la audiencia de juicio la demandada reconoció expresamente adeudar tal concepto. Se ordena la cancelación de 07 días de vacaciones según lo dispuesto en el articulo 223 de la LOT en base al último salario promedio normal devengado por el trabajador. Dicho salario esta compuesto por la parte fija del salario, a cuya porción deberá añadirle lo correspondiente al 10%; las propinas, la incidencia del bono nocturno e incidencia de horas extras, cuya determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo por un único experto a ser designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión. ASI SE DECLARA.

En cuanto al reclamo del pago de utilidades fraccionadas 2011

En la audiencia de juicio la demandada reconoció expresamente adeudar tal concepto. Se ordena la cancelación de utilidades según lo dispuesto en el artículo 174 de la LOT. En tal sentido se ordena la cancelación de 8,75 días correspondientes a las utilidades fraccionadas del año 2010, resultado de multiplicar los 07 meses laborados en dicho año por los 15 días de utilidades previstos en el articulo 174 eisudem y dividir el resultado entre los 12 meses del año. Asimismo se ordena la cancelación de 6.25 días correspondientes a las utilidades fraccionadas del año 2011, resultado de multiplicar los 05 meses laborados en dicho año por los 15 días de utilidades previstos en el articulo 174 eisudem y dividir el resultado entre los 12 meses del año. En total se ordena la cancelación de 15 días de utilidades en base al salario promedio compuesto por la parte fija del salario, a cuya porción deberá añadirle lo correspondiente al 10%; las propinas, la incidencia del bono nocturno e incidencia de horas extras, cuya determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo por un único experto a ser designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión.. ASI SE DECLARA.

En cuanto al reclamo del pago del preaviso previsto en el artículo 104 de la LOT:

Se reclama simultáneamente con las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la LOT, se destaca que se trata de beneficios excluyentes. A tales efectos, se invocan entre otras las siguientes decisiones dictadas por la referida Sala de Casación Social: Sentencia N° 315, de fecha 20-11-01; criterio ratificado por las sentencias números: 1.370 de fecha 02-11-04; N° 1.377, de fecha 08-11-04; N° 537 de fecha 18-09-03; N° 307, de fecha 07-05-03; N° 281, de fecha 08-03-07. El actor no es beneficiario del preaviso previsto en el articulo 104 de la LOT, ya que no era personal de dirección, gozaba de la estabilidad relativa prevista en los artículos 112 y siguientes de la LOT, por lo cual no podía ser despedido sin haber incurrido en alguna de las causales de despido prevista en el articulo 102 de la LOT y en tal caso se hace acreedor de las indemnizaciones previstas en el articulo 125 eiusdem. En consecuencia se declara IMPROCEDENTE el reclamo del preaviso previsto en el articulo 104 eiusdem. ASI SE DECLARA.

En cuanto al reclamo de indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso:

En la audiencia de juicio la demandada reconoció expresamente adeudar tal concepto. Por cuanto ha quedado establecido en el presente caso, que el actor fue objeto de un despido injustificado y visto que no era personal de dirección, tenia mas de 03 meses de servicios, por lo cual no podía ser despedido a menos que incurriera en algunas de las causales de despido previstas en el articulo 102 de la LOT. En tal sentido, considerando que la antigüedad del actor fue de 01 año, se ordena el pago de 30 días en base al último salario promedio integral (compuesto por la incidencia de comisiones, propinas, bono nocturno y horas extras, mas la incidencia de utilidades y bono vacacional), según lo dispuesto en el numeral 2 del articulo 125 de la LOT, por concepto de indemnización por despido injustificado. Asimismo, se ordena el pago de 45 días en base al último salario promedio integral, según lo dispuesto en el literal c) del articulo 125 eiusdem, por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso. El experto designado deberá establecer los montos correspondientes por tales conceptos. ASI SE DECLARA.

En cuanto al reclamo de días feriados, domingos y días de descanso:

La demandada en la contestación a la demanda niega que el actor laborara días feriados, domingos y de descanso, durante la vigencia de la relación laboral (véase folio 94 del expediente). De la revisión del libelo de demanda se observa que no se indica formula de cálculo alguno, no se especifica salario base de computo, en cuanto a los domingos y días de descanso no se indica las fechas correspondientes, motivo por el cual se declara su IMPROCEDENCIA. ASI SE DECLARA.

Sobre los intereses e indexación:

Se ordena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, todo ello según lo previsto en el articulo 108 de la LOT, lo cual será determinado mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal ejecutor, cuyo auxiliar de justicia tomará en consideración los diferentes salarios durante la existencia de la relación de trabajo, especificados en la parte motiva del presente fallo, así como la antigüedad del accionante. ASI SE ESTABLECE.

Igualmente conforme al articulo 92 del texto constitucional y del criterio contenido en la sentencia Nº 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, dictada por nuestra Sala de Casación Social, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la prestación de antigüedad prevista en el articulo 108 de la LOT. Dichos intereses serán calculados desde el momento en que la obligación se hizo exigible, es decir, desde el momento de la finalización de la relación de trabajo alegada en la demanda, hasta el decreto de ejecución. Ahora bien, en el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de la demandada, tales intereses continuarán generándose a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada. De la misma manera se ordena el pago de la indexación judicial sobre la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la LOT, todo ello conforme a lo establecido en la mencionada sentencia. La prestación de antigüedad será indexada a partir de la fecha de terminación de la relación de trabajo, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, todo ello conforme a la referida sentencia, cuya determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal encargado de la ejecución de la sentencia. Por otra parte, en el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de la condenada, tal concepto se seguirá generando a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada.

Asimismo, se establece que el monto que le corresponda al actor por los conceptos distintos a la prestación de antigüedad, deberán ser indexados conforme a la sentencia No 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, emanada de la Sala de Casación Social, tomándose como periodo de cálculo el comprendido desde la fecha de notificación de la demandada hasta el decreto de ejecución. En el en el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de parte condenada, tal concepto se seguirá generando a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada. ASI SE ESTABLECE.

III

Por las razones expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano LENIN URRECHADA contra la empresa INVERSIONES GRAN JADE CA, (RESTAURANT MANDARINA HOUSE).
SEGUNDO: Se ordena el pago de los conceptos cuyas fórmulas de cálculos, periodos a cancelar y salarios base de cálculo se especificarán en el cuerpo in extenso del fallo respectivo.
TERCERO: No hay condenatoria en costas a ninguna de las partes vista la naturaleza de la presente decisión.

Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE.
Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los catorce (14) días del mes de agosto de 2012. Años: 202° y 153°.
EL JUEZ,

ABG. DANIEL FERRER

EL SECRETARIO,

ABG. ORLANDO REINOSO

En la misma fecha y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la presente decisión.

EL SECRETARIO,