TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE
Caracas, tres (03) de Agosto de dos mil doce (2012)
202º y 153º

ASUNTO: AP21-L-2011-004465
PARTE ACTORA: LUIS AGUILAR MAMBER, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 6.975.931.
APODERADA JUDICIAL DEL ACTOR: MARIA EUGENIA LUQUE, inscrita en el IPSA bajo el No. 112.918.
PARTE DEMANDADA: FESTEJOS MAR CA, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día 20 de octubre de 2005, bajo el No 34, Tomo 207-A, Sgdo.
APODERADO JUDICIAL DE LA DEMANDADA: LUIS CARLOS PEREZ REVERON, inscrito en el IPSA bajo el No. 139.776.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES.

I
En fecha 09 de enero de 2012, se dio por recibido el presente expediente proveniente del Juzgado 14º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial Laboral. En fecha 16 de enero de 2012, se providenciaron las pruebas promovidas por las partes y se procedió a fijar oportunidad para que tuviera lugar la audiencia de juicio oral, cuyo acto se llevó a cabo en fecha 27 de febrero de 2012, en el cual se procedió a la evacuación de las pruebas; no obstante la parte demandada insistió en la evacuación de la prueba de informes que fuera promovida en su escrito de pruebas, por cuanto las resultas no constan en autos, por lo cual este Juzgador acordó prolongar dicha audiencia. En fecha 19 de julio de 2012, oportunidad fijada para que tuviera lugar la CONTINUACION DE LA AUDIENCIA DE JUICIO ORAL, la parte demandada solicitó la suspensión de este acto, alegando un error material en las resultas de la prueba de informes enviadas por el Banco Exterior, adicionalmente por no constar en autos las demás resultas de las pruebas de informes. En ese sentido, este tribunal en atención a la solicitud formulada por la apoderado judicial de la parte demandada, con fundamento a la decisión Nº 528 de fecha 01 de junio de 2010, dictada por la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, consideró que en autos cursan suficientes elementos probatorios para resolver la controversia planteada en el presente asunto, y que se hacía inoficioso la espera de tales resultas, en particular la referida al BANCO EXTERIOR, mas aún cuando en autos cursan dos (2) resultas emitidas por la referida institución financiera, con la misma información y de fechas diferentes (ver folios 32 al 34; y 44 al 46, pieza Nº 2). En cuanto a las pruebas de informes solicitadas a las empresas FESTEJOS EL PRADO y FESTEJOS GARCIA, cuyas resultas no constan en autos, las mismas en atención a la referida sentencia, no inciden en el dispositivo del fallo del presente asunto, lo cual hace inoficioso esperar tales resultas. Es por ello, que este tribunal procedió a dar continuidad a la audiencia de juicio en esta fecha, acordándose dada la complejidad del asunto debatido, diferir el dispositivo del fallo oral para el día VEINTISIETE (27) DE JULIO DE 2012 A LAS DOS DE LA TARDE (02:00 pm), oportunidad en la cual se procedió a decidir la causa, de la siguiente manera: Este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR la defensa de prescripción opuesta por la empresa demandada. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano LUIS AGUILAR MAMBER en contra de la sociedad mercantil FESTEJOS MAR, C.A; ambas partes plenamente identificadas en el cuerpo íntegro de la presente decisión; y como consecuencia de ello, SE ORDENA el pago por concepto de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales que se indicarán en la motiva de la presente decisión. TERCERO: SE ORDENA el pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, intereses de mora e indexación judicial, todo ello conforme a lo establecido en la sentencia Nº 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, dictada por la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, cuyos conceptos serán determinados mediante experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los parámetros que se establecen en la motiva de la presente decisión. CUARTO: No hay condenatoria en costas, por cuanto no hubo un vencimiento total en el presente juicio.

II

Ahora bien, este Tribunal estando dentro de la oportunidad prevista en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a reproducir el fallo completo de la referida decisión, el cual lo hace en los términos siguientes:

ALEGATOS DE LAS PARTES:

SOBRE EL LIBELO DE DEMANDA:

El actor alega que comenzó a prestar servicios a favor de la demandada en fecha 29-05-2006, en el cargo de mesonero, hasta el día 14-09-2010. Alega que desde el día 30-05-2010 la demandada dejó de coordinar eventos con el actor, no le indicó mas el horario ni el lugar donde debía comparecer para efectuar su trabajo como mesonero. Alega que devengó los siguientes salarios:
Desde el 29-05-06 al 30-05-07, Bs. 2.579,09 ( Bs. 85.97 diarios)
Desde el 01-06-07 al 31-05-08: Bs. 2.033,25 ( Bs. 67.78 diarios)
Desde el 01-06-08 al 31-12-08: Bs. 1.597,20 ( Bs. 53.24 diarios)
Desde el 01-01-09 al 31-05-09: Bs. 1.597,20 ( Bs. 53.24 diarios)
Desde el 01-06-09 al 31-05-10: Bs. 1.833,98 ( Bs. 61.13 diarios)
Desde el 01-06-10 al 14-09-10: Bs. 3.278,00 ( Bs. 109.27 diarios)

Alega que tenia derecho a 15 días anuales de vacaciones, según lo dispuesto en el articulo 219 de la LOT, a 07 días de bono vacacional según lo dispuesto en el articulo 223 de la LOT y a 15 días anuales de utilidades según lo dispuesto ene la articulo 174 de la LOT, destacándose que en la demanda se alega que desde el año 2009 tenia derecho a 30 días anuales de utilidades.
Aduce que la demandada con el fin de evitar el fuero laboral del que gozaba el actor, el cual no le permitía su despido injustificado, utilizó como estrategia para evitar el pago de las indemnizaciones establecidas en el articulo 125 de la LOT, y evitar el reenganche, no le indicó más las pautas de los eventos organizados por la accionada, lo que hacia era que le indicaba al actor que debida esperar ser llamado para los eventos. Alega que como parte de la estrategia, los representantes de la demandada, procedieron a fijar carteles en la prensa simulando no saber el paradero del actor durante mas de 04 meses. El actor alega que prestaba servicios 04 o 05 días a la semana de 04:00 pm a 04: 00 am Reclama la prestación de antigüedad; vacaciones periodo 2009-2010, vacaciones fraccionadas, bono vacacional años 2007, 2009, 2009 y la fracción del 2010, utilidades año 2010, indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso:

SOBRE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

La representación judicial de la demandada alega como punto previo, la prescripción de la acción, por cuanto transcurrió mas de un año desde la fecha de la terminación de la relación laboral hasta la fecha de interposición de la demanda. En tal sentido, señala que el actor ante la Sala de Consultas y Reclamos de la Inspectoría del Trabajo declaró que la relación laboral culminó el día 05-07-10. Reconoce que el actor comenzó a prestar servicios a favor de la demandada en fecha 29-05-2006, en el cargo de Mesonero. Niega que en el año 2009 el actor tuviera derecho a 30 días anuales de utilidades. Niega que el actor fuera objeto de despido injustificado, alega que desde el 05-07-10, el actor no acude a su sitio de trabajo por lo cual la demandada se vio obligada a realizar varios exhortos por prensa a fin de enterarse de las causas o motivos que dieron lugar a las ausencias injustificadas del accionante. Niega que las partes convinieran una suerte de coordinación particular de eventos, ya que era obligación del actor cumplir con las obligaciones estipuladas en el contrato; aduce que el actor tenia el deber de presentarse de manera periódica y oportuna a su lugar de trabajo. Niega que en fecha 14-09-10, el actor fuera despedido de manera injustificada. La demandada niega que deba suma alguna al actor por prestación de antigüedad; alega que ya recibió adelantos por tal concepto que suman la cantidad de Bs. 7.300,00. Niega la procedencia de todos los conceptos reclamados. Alega la existencia de Oferta Real de Pago y Depósito de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales a favor del actor según expediente AP21-S-2010-001112.
Ahora bien, seguidamente procede este juzgador, a valorar las pruebas promovidas por las partes, para lo cual OBSERVA:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

* Constancia de trabajo emanada de la demandada, a favor del actor, de fecha 08-11-2007, folio 79 de la pieza No 01.
Es valorada de acuerdo al artículo 78 de la LOPT, evidencia que el actor comenzó a prestar servicios a favor de la demandada en fecha 29-05-06, que devengaba un salario mensual promedi0o de Bs. 2.579,04, y que tenia como cargo el de mesonero.

* Copias de recibos de pago de salario emanados de la demandada, a favor del actor, folios 80 al 128 de la pieza No 01, cuyos originales fueron solicitados su exhibición.
Por cuanto los respectivos originales no fueron presentados por la demandada en la audiencia de juicio, se tienen como exacto los datos contenidos en las copias de los recibos consignados por el promovente, todo ello conforme al artículo 82 de la LOPT, toda vez que la relación de trabajo no se encuentra controvertida en el presente juicio, y se tratan de documentos que por mandato legal, debe llevar el patrono; éstas documentales, evidencian los salarios devengados por el actor durante la vigencia de la relación laboral con la demandada. Evidencian los montos cancelados por días de descanso, domingos, feriados, anticipos de prestaciones sociales (folios 84, 107) e intereses de prestaciones sociales ( folio 90).

* Constancias de pago de vacaciones, emanadas de la demandada a favor del actor, folios 128 y 129 de la pieza No 01.
Son valorados de acuerdo al artículo 78 de la LOPT, evidencian que el actor cobró montos correspondientes a vacaciones y bono vacacional en los años 2008 y 2009, según lo previsto en los artículos 219 y 223 de la LOT.

* Constancias de pago de utilidades emanadas de la demandada a favor del actor, folios 130 al 131 de la pieza No 01.
Son valorados de acuerdo al artículo 78 de la LOPT, evidencian que el actor cobró utilidades en los años 2006, 2008 y 2009, que desde el año 2009 cobraba 30 días anuales por tal concepto. Evidencian que para el año 2010 el actor cobró la suma de Bs. 491,93 por utilidades.

* Copia de Asunto AP21-S-2011-1112, relativo a Oferta Real de Pago por parte de la demandada a favor del actor, folios 132 al 142 de la pieza No 01.
Es valorada de acuerdo al artículo 429 del CPC en aplicación analógica según lo dispuesto en el artículo 11 de la LOPT, evidencia que la demandada hace los cálculos de las prestaciones sociales a favor del actor hasta el día 14-09-2010.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

* Publicaciones del diario “EL UNIVERSAL”, realizadas en los días 08-07-10, 09-07-10, 12-07-10, 26-07-10, 27-07-10, 10-09-10 y 11-09-10.
Son valoradas de acuerdo al artículo 10 de la LOPT, evidencian que la demandada solicitó públicamente información sobre las ausencias o faltas a supuesto de trabajo por parte del actor desde el día 05-07-2010.

* Contrato de trabajo suscrito entre el actor y la demandada, marcado D.
Es valorado de acuerdo al artículo 78 de la LOPT, evidencia que la relación de trabajo se inicio el 29-05-06, que el actor era mesonero, que las utilidades fueron pactadas originalmente a razón de 15 días anuales.

* Copia de Registro de Asegurado, forma 14-02, recibido por la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, marcada E.
Es valorada de acuerdo al artículo 429 del CPC, en aplicación analógica según lo dispuesto en el artículo 11 de la LOPT. Evidencia que el actor comenzó a prestar servicios en fecha 29-05-06, que el salario básico era de Bs. 1.400,00 mensuales; sin embargo, se destaca que esta prueba no es la idónea para probar el salario, ya que no especifica los demás ingresos regulares, permanentes, en dinero que forman parte del salario base de cálculo de los beneficios laborales, tales como días feriados, domingos, de descanso, horas extras, bono nocturno, días de descanso, comisiones, porcentajes, propinas, cuyas incidencias forman parte de la remuneración base de cálculo de vacaciones, utilidades, prestación de antigüedad, bono vacacional e indemnización por despido injustificado.

* Constancias emanadas del demandante relativa a solicitud de anticipos de prestaciones sociales, folios 72, 74, 75, 76 de la pieza No. 01
Este Juzgado las desecha del material probatorio, ya que se trata de simples solicitudes de adelantos de prestación de antigüedad, que no configuran adelantos propiamente dichos por tal concepto, es decir, no evidencian la materialización del anticipo solicitado, ya que no van respaldados con los fundamentos de tales requerimientos (mejora de vivienda, gastos médicos, estudios, etc), tampoco consta que fueren debidamente aprobados y cancelados por la demandada.

* Constancia emanada del actor, relativa a cobro de adelanto de prestaciones sociales por la suma de Bs. 500.00 en el año 2007, folio 73.
Es valorado de acuerdo al artículo 78 de la LOPT, evidencia que el actor efectivamente cobró la suma señalada por concepto de prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la LOT.

* Copia de Asunto AP21-S-2011-1112, relativo a Oferta Real de Pago por parte de la demandada a favor del actor, folios 132 al 142 de la pieza No 01.
Por cuanto también fue promovida por la demandada, se ratifica lo ya expuesto sobre su valoración.

* Informes de la empresa FESTEJOS PLAZA, de fecha 24-02-2012, folio 22 de la segunda pieza del expediente.
* Informes de la empresa SERVICIOS TOLDECA C.A , folio 36 de la segunda pieza del expediente.
Son valorados de acuerdo al artículo 81 de la LOPT, evidencian que no consta en los archivos de dichas empresas ningún pago realizado al actor y que el mismo no ha sido trabajador de las mismas.

* Informes del Banco Exterior, de fechas 16-03-2012 y 26-04-12, folios 32 al 34 y 44 al 45 de la segunda pieza del expediente.
Es valorado de acuerdo al artículo 81 de la LOPT; evidencia los montos y las fechas en que la demandada realizó depósitos a favor del actor durante la vigencia de la relación laboral por conceptos de eventos, anticipos, nómina e intereses.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Sobre la Ley Sustantiva aplicable al presente caso:

La Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, entró en vigencia el día 07 de mayo de 2012, cuando fue publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076, Extraordinaria. Dicha Ley derogó la Ley Orgánica del Trabajo, del 01 de mayo de 1991, reformada de manera parcial el 19 de junio de 1997, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.152, Extraordinaria, a su vez reformada el 06 de mayo de 2011, publicada en Gaceta Oficial Nº 6.204, Extraordinaria. Ahora bien, no obstante lo anterior, es preciso señalar que la normativa legal que entró en vigencia el día 07 de mayo del corriente año, no es aplicable para la resolución del presente caso, todo ello según lo dispuesto en el artículo 24 del Texto Constitucional, es decir, en atención al principio de irretroactividad de la ley. ASI SE DECLARA.

Ahora bien, procede este juzgador a emitir sus conclusiones, para lo cual OBSERVA:

En cuanto a la negativa de la solicitud de reprogramación de audiencia de juicio por la insistencia de la prueba de informes solicitada por la demandada:

Se destaca que durante la continuación de la audiencia de juicio la parte demandada, solicitó la suspensión de la continuación de la audiencia de juicio, y en virtud de ello, fuese reprogramada la fecha de la continuación de dicho acto, alegando que faltaban resultas de la prueba de informes dirigidas a las empresas FESTEJOS GARCIA y FESTEJOS EL PRADO; y muy especialmente alegó que el Banco Exterior, no había enviado la información completa al tribunal, incurriendo el referido ente en un error material al suministrar una información incompleta. Al respecto, este tribunal ante la solicitud formulada por la apoderado judicial de la empresa demandada, negó la solicitud de reprogramación de dicho acto por las siguientes razones:

1.- En lo que respecta a la insistencia de la evacuación de la prueba de informes solicitadas a las empresas FESTEJOS GARCIA y FESTEJOS EL PRADO, cuyas resultas para el momento de la continuación de la audiencia de juicio, no constaban en autos, se hace preciso señalar, que tales resultas no son determinantes en el dispositivo del fallo, toda vez que las mismas buscan demostrar que el accionante prestaba servicios personales para dichas empresas, lo cual no constituye un hecho controvertido, toda vez que la propia empresa demandada, admite a través de su apoderado judicial la prestación del servicio subordinado por parte del accionante, motivo por el cual, dada la impertinencia de tal prueba, cuya espera indeterminada para su evacuación, causaría retardo procesal innecesario, se negó la solicitud de reprogramación hecha por la parte demandada. A tales efectos, se invocó la sentencia Nº 528, de fecha 01 de junio de 2010, dictada por la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, la cual dejó establecido lo siguiente:

“(…) De la revisión que se hace a las actas que conforman el expediente, se verifica que una vez admitidas las pruebas de informes por el Tribunal de la causa, éste procedió a librar sendos oficios dirigidos al Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), a la Fiscalía 52° del Ministerio Público y a la Procuraduría General de la República, de los cuales no constan sus resultas en autos.

Al respecto, es de hacer notar que de conformidad con el artículo 152 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la oportunidad de evacuación de las pruebas es en la audiencia de juicio y una vez concluida la misma el Juez debe pronunciar su sentencia oralmente, dictando el fallo, por regla general, con las pruebas cursantes en autos, a menos que falte por evacuar alguna prueba que sea determinante para el dispositivo del fallo, lo cual corresponde ser determinado por los jueces de instancia según su soberana apreciación, razón por la cual se desecha la presente delación. Así se decide. (subrayado de este tribunal).

Por otra parte, en lo que respecta, a la insistencia de reprogramación de la continuación de la audiencia de juicio por parte de la empresa demandada, bajo el argumento de que el Banco Exterior envió una información incompleta, es preciso señalar lo siguiente:
Cursa a los autos, resultas de la prueba de informes enviadas por el Banco Exterior, en atención al requerimiento hecho por la parte demandada, cuya información fue enviada por la referida institución financiera en dos (2) oportunidades a saber: 16-03-2012 y 26-04-2012), folios 32 al 34 y 44 al 46), de donde puede observarse que la información suministrada es la misma, y comprende el período que va desde el día 18 de junio de 2009 hasta el 22 de julio de 2010.
Ahora bien, se observa que la parte promovente pretende hacer ver al tribunal que la referida institución financiera, incurrió en un error material, al suministrar una información incompleta, toda vez que según la propia demandada, dicha información debió ser suministrada por el período comprendido entre el veintinueve (29) de mayo de 2006 y el quince (15) de julio de 2010.
Al respecto, considera este juzgador, que era carga de la parte promovente demostrar el error material invocado, toda vez que la referida institución envió dos (2) veces la misma información en atención al requerimiento hecho por este tribunal, como consecuencia de la prueba de informes promovida por la demandada, por lo que mal puede este sentenciador pensar que la citada institución financiera, haya cometido un error en dos (2) oportunidades, como lo pretende la representación judicial de la empresa demandada, mas aún cuando lo que se pretende con esta prueba, es demostrar los salarios devengados por el accionante, durante la vigencia de la relación de trabajo, así como la fecha finalización de la relación de trabajo, lo cual hace que el medio probatorio utilizado para tales efectos, sea ilegal por inconducente, toda vez que tales hechos quedaron demostrados en el presente juicio, con la prueba de exhibición de documentos promovida por la parte actora, así como de las documentales contentivas del procedimiento de Oferta Real de Pago. En tal sentido, se destaca que una nueva reprogramación de la audiencia de juicio fundamentada en la evacuación de tales pruebas, resultaba inoficioso, y de no negarse la misma, vulneraria el principio de celeridad procesal que rige el proceso laboral, aunado a que la audiencia de juicio, se había iniciado el día 27 de febrero de 2012, y había sido objeto de dos (2) reprogramaciones. ASI SE ESTABLECE.

En atención al caso de autos, se reitera que en fecha 19 de julio de 2012, oportunidad fijada para que tuviera lugar la CONTINUACION DE LA AUDIENCIA DE JUICIO ORAL, la parte demandada manifestó su insistencia de manera expresa en la evacuación de las pruebas de informes en particular la solicitada al Banco Exterior, alegando a tales efectos la pertinencia de la misma, para la resolución de la presente controversia, en particular en lo que respecta a la defensa de prescripción de la acción y al monto de los salarios devengados por el actor durante un determinado período de la relación de trabajo que existió entre las partes. Se observa que en autos cursan dos (2) resultas emitidas por la referida institución financiera, con la misma información y de fechas diferentes (ver folios 32 al 34; y 44 al 46, pieza Nº 2), por lo cual este Juzgado declaró que no prolongaría la audiencia por tales informes . En cuanto a las pruebas de informes solicitadas a las empresas FESTEJOS EL PRADO y FESTEJOS GARCIA, cuyas resultas no constan en autos, las mismas en atención a la referida sentencia, no inciden en el dispositivo del fallo del presente asunto. Se trata de pruebas irrelevantes e inútiles por lo cual la espera indeterminada de su evacuación causaría retardo procesal innecesario. En tal sentido, visto que cursan suficientes elementos probatorios para resolver la controversia planteada en el presente asunto, este tribunal procedió a dar continuidad a la audiencia de juicio, dictándose el correspondiente dispositivo en fecha VEINTISIETE (27) DE JULIO DE 2012 A LAS DOS DE LA TARDE (02:00 pm), todo ello en aplicación de los principios de celeridad y economía de tiempo que rigen el proceso laboral, destaca. ASI SE DECLARA.

Sobre la fecha y forma de terminación de la relación de trabajo:

Se tiene como cierto que el actor comenzó a prestar servicios a favor de la demandada desde el día 29-05-2006, que se desempeñó como mesonero. En cuanto a la fecha y forma de terminación de la relación laboral se hacen las siguientes consideraciones:

Se destaca la sentencia No. 1.161, de la SALA DE CASACIÓN SOCIAL, dictada con Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ , en el caso de METALMECÁNICA CONSOLIDADA C.A. (METALCON) y C.A. DANAVEN (DANA) DIVISIÓN CORPORACIÓN, de fecha cuatro (04) días del mes de julio de dos mil seis (2006), en la cual se estableció lo siguiente:

“…En cuanto a la circunstancia alegada por el actor, que fue objeto de un despido injustificado, debe indicarse que si bien es cierto que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 72, consagra que el empleador siempre tendrá la carga de probar las causas del despido, esto debe circunscribirse a los motivos que lo originaron cuando lo que se discute es la naturaleza del mismo, y no cuando hay controversia con respecto a la ocurrencia o no del hecho mismo del despido, por cuanto en casos como el presente cuando fue negado por el accionado su ocurrencia, sin más, debe resolverse la situación con arreglo a los principios tradicionales de la carga de la prueba, es decir, que la misma corresponde a quien afirme los hechos, razón por la cual se concluye que en los casos de negación del despido incumbe probarlo al trabajador; en ese sentido y en el caso sub litis el demandante no logró demostrar la verificación de ese acto calificado por él como despido, razón por la cual forzosamente deben declararse improcedentes todas las pretensiones que de este hecho se deriven…” (subrayado de este tribunal)

De acuerdo a lo expuesto, en atención al caso de autos, tenemos que la parte actora, tenia la carga de la prueba respecto a la ocurrencia del despido del cual alega ser objeto, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

La demandada alega que desde el 05-07-2010, el actor no acudió mas a su sitio de trabajo por lo cual se vio obligada a realizar varios exhortos por prensa a fin de enterarse de las causas de la ausencia del actor.
Por otra parte observa este juzgador, que la empresa demandada, realizó ante este Circuito Judicial del Trabajo, Oferta Real de Pago de fecha 21-09-2010, a favor del actor, según consta en asunto AP21S-S2010-0001112; observándose en el escrito, que la propia empresa demandada, realiza los cálculos de los conceptos laborales que le corresponden al accionante, hasta el día 14 de septiembre de 2010, es decir, se considera ésta como fecha de terminación de la relación de trabajo.

Por otra parte se observa, que desde el día 05-07-10, fecha en la cual según la demandada, el actor se ausentó de sus labores, hasta el día 14-09-10, transcurrió un lapso de 02 meses y 09 días. Ahora bien es preciso señalar, que si un trabajador deja de acudir a sus labores normales de su trabajo, sin motivo o razón alguna, ello implica que incurre en una causal de despido justificado, conforme al articulo 102 de la LOT, literal “f”; sin embargo, las causales de despido en general, deben ser invocadas dentro de los 30 días continuos a que el patrono tenga conocimientos de tales faltas, según lo dispuesto en el articulo 101 de la LOT. En caso que el patrono deje transcurrir dicho lapso, se verifica el denominado “perdón de la falta”, por lo cual ésta no servirá de justificación, ni fundamento para la terminación de la relación laboral por la voluntad unilateral del patrono en forma justificada.

Así las cosas, visto que en el caso de autos se observa que desde el día 05-07-10, fecha en la cual según la demandada, el actor se ausentó a sus labores, hasta el día 14-09-10, fecha ésta utilizada por la empresa demandada en el escrito de Oferta Real de Pago, como de finalización de la relación de trabajo, transcurrió un lapso superior a los 30 días previstos en el articulo 101 eiusdem, resulta forzoso declarar que se verificó el perdón de la falta. En consecuencia, se tiene como cierto que la relación laboral comenzó en fecha 05-2006 y culminó efectivamente en fecha 14-09-2010 por despido injustificado, demostrando de esta manera el actor, la ocurrencia del despido invocado en el libelo. ASI SE DECLARA.

Sobre la simulación de la demandada:

El actor en la demanda, alega que la demandada con el fin de evitar el fuero laboral del que gozaba el actor, el cual no le permitía su despido injustificado, utilizó como estrategia para evitar el pago de las indemnizaciones establecidas en el articulo 125 de la LOT, evitar el reenganche y pago de salarios caídos, a través de sus representantes legales, procedió a fijar carteles en la prensa, simulando no saber el paradero del actor, durante mas de 04 meses.

Al respecto, visto que el actor alega la ejecución de hechos simulatorios por parte de la empresa demandada, se destaca sentencia Nº. 808, de la SALA DE CASACIÓN SOCIAL, Ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el juicio incoado por la ciudadana MANUELA TOMASELLI MOCCIA, contra la sociedad civil HOET, PELÁEZ, CASTILLO & DUQUE ABOGADOS, de fecha once (11) días del mes de junio de dos mil ocho (2008) en la cual se estableció lo siguiente:

“…En este orden de ideas, en el caso objeto de estudio, es aceptado y reconocido por las partes, que la actora, finalizada la relación laboral existente con la demandada, mediante la celebración en dos oportunidades de un “Contrato de Asociación”, prestaba sus servicios profesionales, como Abogada Asociada de la empresa, en la que recibía un anticipo mensual como participación y el resto estaba subordinado a que los horarios facturados a los cliente sean efectivamente cobrados, debiendo devolver a la firma con dinero de su peculio, a falta de pago de las facturas por parte de los clientes, aquellos adelantos mensuales previamente recibidos, sin embargo, arguye la actora que dichos contratos fueron celebrados para simular...

Planteados así los hechos, la Alzada en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, señala que “…la carga no puede ser sólo de la demandada, porque en este caso el a quo la pone en cabeza de la demandada con relación a que tipo de naturaleza tenía el contrato, pero para que se determine la naturaleza del mismo debe analizarse si existió o no un fraude, debido a la simulación alegada y que debe ser demostrada por la parte actora, siendo que se materializó una negativa absoluta por la demandada…esa simulación es fundamental, debe verse si existe o no prueba de esa simulación, es decir, si se dieron o no los elementos de la simulación para constituir un fraude a la ley…en consecuencia, esta sentenciadora pasa al análisis del material probatorio aportado por las partes a los fines de determinar, en primer lugar, si existen elementos de convicción en autos que demuestren la simulación alegada …(…) la parte actora …”(Subrayado de la Sala).

De tal manera que, la prueba de la simulación, debe recaer sobre quien la alega, en el presente caso sobre el trabajador, ya que dicho alegato constituye un hecho que ha sido plenamente desconocido por el patrono…(…) En este sentido, debe el trabajador presentar en juicio indicios, señas o síntomas que lleven al juez a la convicción ….” (final de la cita)

De acuerdo a lo expuesto tenemos, que el actor tenia la carga de la prueba respecto a que la demandada si sabia su paradero desde el día 05-07-10 hasta el día 14-09-10, y que las publicaciones de prensa para determinar su ubicación o paradero, resultaron una falsa en perjuicio de sus derechos laborales de orden público. No consta en autos que la demandada en el mencionado periodo tuviera conocimiento de las causas que justificaron las ausencias del actor por lo cual se declara que la parte actora no probó la simulación alegada por la misma. ASI SE DECLARA.

Sobre el alegato de prescripción de la acción:

Corresponde a este sentenciador pronunciarse sobre la procedencia o no de la defensa de prescripción de la acción opuesta por la parte demandada; y en ese sentido, es preciso señalar que la prescripción negativa es un derecho que la ley concede al deudor para rehusar el cumplimiento de una obligación cuando el reclamo ha sido diferido durante cierto espacio de tiempo. Consideraciones de conveniencia general han dado lugar al establecimiento de esta figura liberatoria, que se funda en la necesidad de asegurar la tranquilidad de las personas contra reclamaciones tardías. Nuestro Código Civil, define la prescripción en el artículo 1.952 como “un medio de adquirir un derecho o de libertarse de una obligación, por el tiempo y bajo las demás condiciones determinadas por la Ley.”
Por su parte, el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, hace referencia exclusivamente al lapso de tiempo a transcurrir para que opere la prescripción, pero en el artículo 64 eiusdem, se indican las formas de interrumpir la prescripción. A tales efectos, la referida norma establece lo siguiente:

“La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo se interrumpe:

a) Por la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes;

b) Por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público;

c) Por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del Trabajo. Para que la reclamación surta sus efectos deberá efectuarse la notificación del reclamado o de su representante antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes; y

d) Por las otras causas señaladas en el Código Civil.”

Por su parte el artículo 1973 del Código Civil establece:

“La prescripción de se interrumpe también civilmente cuando el deudor reconocen el derecho de aquél contra quien ella había comenzado a correr.”

El instituto jurídico de la prescripción negativa, está previsto como uno de los modos de extinción de las obligaciones y para que opere basta el transcurso de determinado tiempo sin que el titular de un derecho lo haya reclamado, ejerciendo la respectiva acción. Su importancia radica entonces, en ser un instrumento de seguridad jurídica, por medio del cual, la inacción de un sujeto en el reclamo o el ejercicio de un derecho, durante el transcurso del tiempo estimado por ley, otorga la certeza jurídica de la extinción del derecho, por lo cual, la aplicación de la prescripción extintiva presupone la existencia de una obligación jurídica, cuyo plazo de cumplimiento se ha verificado, haciendo perder el derecho en la contraparte, de exigir su cumplimiento, por lo cual, el término para la prescripción de acciones comenzará a correr desde el día en que la obligación sea exigible, de allí que en el caso bajo análisis, resulta necesario determinarse una fecha concreta, a partir de la cual el demandante hubiera podido exigir el cumplimiento de la obligación, a los efectos del cómputo del lapso que establece la ley para que opere la prescripción. ASI SE ESTABLECE.

Ahora bien, ha quedado establecido en autos que el actor prestó servicios a favor de la demandada hasta el día 14-09-10, fecha en la cual fue despedido de manera injustificada. Así tenemos, que la actora tenia hasta el día 14-09-11, para presentar la demanda de prestaciones sociales ante los tribunales laborales, ello según lo dispuesto en el artículo 61 de la LOT. Asimismo, ha quedado establecido en autos que en fecha 21-09-10, la demandada presenta Oferta Real de Pago a favor del actor. En ese sentido, es preciso señalar, que de acuerdo al articulo 64 de la LOT, en su literal “d”, en concordancia con el articulo 1.973 del Código Civil, esta última actuación interrumpió el lapso de prescripción que había empezado a transcurrir, el día 14-09-10, por lo cual nació un nuevo lapso a partir de la fecha de interrupción, por lo cual la parte actora debió presentar la demanda antes del día 21-09-11, para accionar por sus prestaciones sociales, vacaciones, utilidades, utilidades, bono vacacional y demás conceptos reclamados en el escrito libelar. De una revisión exhaustiva del expediente se evidencia que la demanda que dio origen al presente juicio, fue presentada el día 13-09-11, es decir, dentro del año previsto en el articulo 61 de la LOT. Asimismo, se observa que la demandada fue notificada en fecha 23-09-11, es decir, dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del lapso de prescripción, razón por la cual este tribunal deberá declarar en la dispositiva, SIN LUGAR la defensa de prescripción opuesta por la parte demandada. ASÍ SE ESTABLECE.

En consecuencia, visto que la demanda no se encuentra prescrita este Juzgado procede a emitir su decisión respecto a los conceptos demandados de la siguiente manera:

En cuanto al reclamo de prestación de antigüedad:

En base a lo dispuesto en el artículo 108 de la LOT, el actor tenía derecho al siguiente número de días por prestación de antiguedad:

29-05-06 al 29-05-07: 45 días
29-05-07 al 29-05-08: 60 días, mas 02 días adicionales
29-05-08 al 29-05-09: 60 días, mas 04 días adicionales
29-05-09 al 29-05-10: 60 días, mas 06 días adicionales
29-05-10 al 14-09-10: 60 días, mas 08 días adicionales

Total: 285 días, mas 08 días adicionales.

En total correspondiente al actor por prestación de antigüedad: 293 días.
Se destaca que al actor le corresponden 45 días en el primer año de servicios (29-05-06 al 29-05-07), según la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997; por cuanto en los primeros 03 meses de servicios no se cancelan los cinco días mensuales previstos en el artículo 108 eiusdem.
Visto que la demandada no canceló tales días por el señalado beneficio, resulta forzoso ordenar su pago en base al salario integral diario devengado por el actor en el mes respectivo, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su Parágrafo Segundo. Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de establecer los montos a cancelar por la prestación de antigüedad, destacándose que se deben considerar los salarios básicos del actor, así como la alícuota de utilidades y bono vacacional. En tal sentido, tenemos que los salarios del actor durante la vigencia de la relación laboral fueron los siguientes:

Desde el 29-05-06 al 30-05-07, Bs. 2.579,09 (Bs. 85.97 diarios)
Desde el 01-06-07 al 31-05-08: Bs. 2.033,25 (Bs. 67.78 diarios)
Desde el 01-06-08 al 31-12-08: Bs. 1.597,20 (Bs. 53.24 diarios)
Desde el 01-01-09 al 31-05-09: Bs. 1.597,20 (Bs. 53.24 diarios)
Desde el 01-06-09 al 31-05-10: Bs. 1.833,98 (Bs. 61.13 diarios)
Desde el 01-06-10 al 14-09-10: Bs. 3.278,00 (Bs. 109.27 diarios)

Dichos salarios se tienen como ciertos, ya que la parte actora solicitó la exhibición de los recibos de pago de salario y en la oportunidad fijada para la presentación de los respectivos originales, es decir, en la audiencia de juicio, la demandada no consignó los respectivos originales. En consecuencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la LOPT, se tienen como exacto el contenido de los documentos consignados por la parte promovente, así como cierto los datos suministrados por la parte actora acerca del contenido de tales documentos cuya exhibición solicitó, referidos a los salarios devengados por el actor. ASI SE DECLARA.

A dichos salarios señalados en el libelo de demanda se les debe adicionar las alícuotas de bono vacacional y de utilidades, a los fines de realizar los cálculos de prestación de antiguedad. ASI SE ESTABLECE.

En cuanto al reclamo de vacaciones no disfrutadas periodo 2009-2010:

En cuanto al salario base de cálculo de tales conceptos, es importante traer a colación, la sentencia Nº. 31, de fecha 05 de febrero de 2002, dictada por la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, en la cual se estableció lo siguiente:

“…En ese orden de ideas, esta Sala de Casación Social, ha establecido en numerosas sentencias, en cuanto al pago de las vacaciones no disfrutadas en su oportunidad por el trabajador, que: “...El artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo es claro al establecer que el salario base para el cálculo de lo que le corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. La jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerase que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral...”. (cursivas del tribunal).

El referido criterio, ha sido de manera pacífico y reiterado, ratificado entre otros, por la referida sala mediante sentencia Nº. 2.246, de fecha 06 de noviembre de 2007; es decir, que por razones de justicia y equidad, el pago de las vacaciones al cual tiene derecho el accionante, deberá efectuarse con el último salario normal devengado por el trabajador. En consecuencia visto que el actor le correspondía el pago de 18 días vacaciones por el periodo que va desde el día 29-05-09 al 29-05-10, según lo dispuesto en el articulo 219 de la LOT, en base a Bs. 109.27 diarios, mas cuatro (4) días por concepto de sábados y domingos, lo cual resulta un total de 22 días por este concepto, y siendo que la demandada no acreditó en autos el pago integro del tal beneficio, en consecuencia, se condena a la demandada al pago de Bs. 2.403,,94 por vacaciones en el señalado periodo. ASI SE DECLARA.

En cuanto al reclamo de vacaciones fraccionadas:

Por cuanto el actor laboró tres (03) meses completos en el último año de servicios, tenemos que le corresponde el pago 4,75 días resultado de multiplicar 19 días por los 03 meses completos laborados y dividir el resultado entre los 12 meses del año. Dicho número de días no fue cancelado por la demandada y debe ser cancelado por la misma en base al último salario normal del actor operación que arroja la suma de Bs. 519,03 que se ordena cancelar por vacaciones fraccionadas. ASI SE DECLARA.

En cuanto al reclamo de diferencia de bono vacacional pendientes años 2007-2008; y 2009-2010; así como la fracción del año 2010-2011:

El actor por tal concepto tenía derecho a 07 días anuales, mas un día adicional por cada año de servicios, según lo dispuesto en el articulo 223 de la LOT. En consecuencia tenemos que tenia derecho al siguiente número de días por tal concepto:
Año 2007-08: 08 días (reclama un (1) día
Año 2009-10: 10 días (reclama diez (10) días
Año 2010-11: (fracción): 2,75 días

Total adeudado por bono vacacional: 13,75 días.

Por cuanto la demandada no acreditó el pago integro de tal beneficio, tales días deben ser cancelados en base al último salario básico del actor que fue de Bs. 109,27 diarios, en consecuencia, se condena a la demandada al pago de Bs. 1.502,46 por diferencia de bonos vacacionales pendientes de los períodos 2007-08, 2009-10, y la fracción del período 2010-11. ASI SE DECLARA.

En cuanto al reclamo de utilidades año 2010:

Dicho beneficio se cancela por ejercicio fiscal, el cual se inicia el primero de enero de cada año y culmina el 31 de diciembre de cada año. El actor tenía la carga de la prueba respecto a que le correspondía 30 días anuales de utilidades, es decir, mas días a los legalmente previstos en el articulo 174 de la LOT. El actor si cumplió con el imperativo de su propio interés por cuanto si consta en autos pruebas que devengara un beneficio superior al mínimo legal ( véase documental que riela al folio 131 de la primera pieza del expediente) por lo cual se tiene como cierto que para el año 2010, el actor tenia derecho a 30 días anuales de utilidades y visto que en dicho año laboró 08 meses, tenemos que le corresponde el pago de 20 días por utilidades fraccionadas año 2010. En base a la sentencia de la Sala de Casación Social, de fecha 31 de julio del año 2008, Exp. Nº AA60-S-2007-001307, relativa a solicitud de aclaratoria solicitada por el ciudadano Alfredo Montaño Arancibia de la sentencia Nº 1.099, se establece que el salario base para el pago del beneficio de utilidades es el último básico de Bs. 109.27 diarios, por lo cual se condena a la demandada a cancelar Bs. 2.185,40 por concepto de utilidades fraccionadas año 2010. ASI SE DECLARA.

En cuanto al reclamo de indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso:
Por cuanto ha quedado establecido en el presente caso, que el actor fue despedido injustificadamente, y tratándose que el actor, no era personal de dirección, tenia mas de 03 meses de servicios, en consecuencia gozaba de la estabilidad relativa prevista en el articulo 112 y siguientes de la LOT, por lo cual no podía ser despedido a menos que incurriera en algunas de las causales de despido previstas en el articulo 102 de la LOT, configurándose el perdón de la falta como quedó establecido ut supra. En tal sentido, considerando que la antigüedad del actor fue de 04 años y 03 meses, se ordena el pago de 120 días en base al último salario integral, según lo dispuesto en el numeral 2 del articulo 125 de la LOT, por concepto de indemnización por despido injustificado. Asimismo, se ordena el pago de 60 días en base al último salario integral, según lo dispuesto en el literal d) del articulo 125 eiusdem, por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso. El experto designado deberá establecer los montos correspondientes por tales conceptos debiendo considerar que el último salario normal del actor fue de Bs. 109,27 diarios, sin incluir las alícuotas de utilidades y bono vacacional, las cuales deben ser añadidas al referido salario. ASI SE DECLARA.

Sobre las sumas a deducir:

De las sumas totales a cancelar se deben deducir los montos ya cobrados por el actor por anticipos de prestaciones sociales que se evidencian a los folios 73, 84, 107 de la pieza Nº 01, así como los montos cobrados por intereses de prestaciones sociales que se evidencia al folio 90 de la pieza Nº. 01 del expediente. Asimismo, se deben deducir los montos reflejados a los folios 130 y 131 de la pieza Nº 01 del expediente que evidencian que para el año 2010 el actor cobró la suma de Bs. 491,93 por utilidades, suma que también debe deducirse del monto condenado por tal concepto. También se debe restar las sumas relativas a intereses, y anticipos evidenciadas en los Informes del Banco Exterior, de fecha 16-03-12, que riela a los folios 32 al 34 de la segunda pieza del expediente. Finalmente se deben deducir la suma ya cobrada por el actor en el procedimiento de Oferta Real de Pago y Depósito de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales según expediente AP21-S-2010-001112, cuyo monto fue de Bs. 7.053,16. ASI SE DECLARA.

Sobre los intereses e indexación:

Se observa que en el libelo de demanda la parte actora reclama tales conceptos de la siguiente manera:

“…INDEXACIÓN a la cantidad que aquí se demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales…(…) calculando la indexación en lo que respecta a la prestación de antigüedad desde la finalización de la relación laboral, es decir, desde la fecha 14-09-2010 y en relación a los demás conceptos derivados de la relación laboral, calculándola desde la oportunidad de la notificación de la demandada…Que de conformidad con el criterio de la Sala Social de nuestro máximo Tribunal sea condenada LA DEMANDADA a pagar los INTERESES MORATORIOS que devenguen las sumas de dinero adeudadas por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales que se adeuden desde el momento en que se generó la obligación, es decir, desde que culminó la relación laboral hasta la oportunidad del efectivo pago, esto es, en base al monto adeudado …y cuyos intereses deberán ser calculados hasta la fecha en que LA DEMANDADA pague efectivamente las cantidades de dinero condenadas a favor del actor.

En tal sentido este Juzgado observa que los intereses de mora no proceden sobre todos los conceptos demandados como lo pretende la parte actora, sino únicamente sobre la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la LOT, todo ello en aplicación del criterio vinculante establecido en la sentencia Nº 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, dictada por nuestra Sala de Casación Social. En consecuencia se ordena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, cuya determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal ejecutor, cuyo auxiliar de justicia tomará en consideración los diferentes salarios devengados por el actor, durante la existencia de la relación de trabajo, especificados en la parte motiva del presente fallo, así como la antigüedad del accionante. Dichos intereses serán calculados desde el momento en que la obligación se hizo exigible, es decir, desde el momento de la finalización de la relación de trabajo, 14-09-2010, hasta el decreto de ejecución. Ahora bien, en el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de la demandada, tales intereses continuarán generándose a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada. De la misma manera se ordena el pago de la indexación judicial sobre la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la LOT, todo ello conforme a lo establecido en la mencionada sentencia. La prestación de antigüedad será indexada a partir de la fecha de terminación de la relación de trabajo, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, todo ello conforme a la referida sentencia, cuya determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal encargado de la ejecución de la sentencia. Por otra parte, en el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de la condenada, tal concepto se seguirá generando a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada.
Asimismo, se establece que el monto que le corresponda al actor por los conceptos distintos a la prestación de antigüedad, deberán ser indexados conforme a la sentencia No 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, emanada de la Sala de Casación Social, tomándose como periodo de cálculo el comprendido desde la fecha de notificación de la demandada hasta el decreto de ejecución. En el en el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de parte condenada, tal concepto se seguirá generando a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada. ASI SE ESTABLECE.

III

Por las razones expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:

PRIMERO: SIN LUGAR la defensa de prescripción opuesta por la empresa demandada.
SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano LUIS AGUILAR MAMBER en contra de la sociedad mercantil FESTEJOS MAR, C.A; ambas partes plenamente identificadas en el cuerpo íntegro de la presente decisión; y como consecuencia de ello, SE ORDENA el pago por concepto de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales que se indican en la motiva de la presente decisión.
TERCERO: SE ORDENA el pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, intereses de mora e indexación judicial, todo ello conforme a lo establecido en la sentencia Nº 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, dictada por la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, cuyos conceptos serán determinados mediante experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los parámetros que se establecen en la motiva de la presente decisión. CUARTO: No hay condenatoria en costas, por cuanto no hubo un vencimiento total en el presente juicio.

Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión.
Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE.
Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los tres (03) días del mes de agosto de 2012. Años: 202° y 153°.
EL JUEZ,

ABG. DANIEL FERRER

LA SECRETARIA,

ABG. CARMEN LETICIA ROMERO

En la misma fecha y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la presente decisión.

LA SECRETARIA,

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE
Caracas, tres (03) de Agosto de dos mil doce (2012)
202º y 153º

ASUNTO: AP21-L-2011-004465
PARTE ACTORA: LUIS AGUILAR MAMBER, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 6.975.931.
APODERADA JUDICIAL DEL ACTOR: MARIA EUGENIA LUQUE, inscrita en el IPSA bajo el No. 112.918.
PARTE DEMANDADA: FESTEJOS MAR CA, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día 20 de octubre de 2005, bajo el No 34, Tomo 207-A, Sgdo.
APODERADO JUDICIAL DE LA DEMANDADA: LUIS CARLOS PEREZ REVERON, inscrito en el IPSA bajo el No. 139.776.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES.

I
En fecha 09 de enero de 2012, se dio por recibido el presente expediente proveniente del Juzgado 14º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial Laboral. En fecha 16 de enero de 2012, se providenciaron las pruebas promovidas por las partes y se procedió a fijar oportunidad para que tuviera lugar la audiencia de juicio oral, cuyo acto se llevó a cabo en fecha 27 de febrero de 2012, en el cual se procedió a la evacuación de las pruebas; no obstante la parte demandada insistió en la evacuación de la prueba de informes que fuera promovida en su escrito de pruebas, por cuanto las resultas no constan en autos, por lo cual este Juzgador acordó prolongar dicha audiencia. En fecha 19 de julio de 2012, oportunidad fijada para que tuviera lugar la CONTINUACION DE LA AUDIENCIA DE JUICIO ORAL, la parte demandada solicitó la suspensión de este acto, alegando un error material en las resultas de la prueba de informes enviadas por el Banco Exterior, adicionalmente por no constar en autos las demás resultas de las pruebas de informes. En ese sentido, este tribunal en atención a la solicitud formulada por la apoderado judicial de la parte demandada, con fundamento a la decisión Nº 528 de fecha 01 de junio de 2010, dictada por la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, consideró que en autos cursan suficientes elementos probatorios para resolver la controversia planteada en el presente asunto, y que se hacía inoficioso la espera de tales resultas, en particular la referida al BANCO EXTERIOR, mas aún cuando en autos cursan dos (2) resultas emitidas por la referida institución financiera, con la misma información y de fechas diferentes (ver folios 32 al 34; y 44 al 46, pieza Nº 2). En cuanto a las pruebas de informes solicitadas a las empresas FESTEJOS EL PRADO y FESTEJOS GARCIA, cuyas resultas no constan en autos, las mismas en atención a la referida sentencia, no inciden en el dispositivo del fallo del presente asunto, lo cual hace inoficioso esperar tales resultas. Es por ello, que este tribunal procedió a dar continuidad a la audiencia de juicio en esta fecha, acordándose dada la complejidad del asunto debatido, diferir el dispositivo del fallo oral para el día VEINTISIETE (27) DE JULIO DE 2012 A LAS DOS DE LA TARDE (02:00 pm), oportunidad en la cual se procedió a decidir la causa, de la siguiente manera: Este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR la defensa de prescripción opuesta por la empresa demandada. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano LUIS AGUILAR MAMBER en contra de la sociedad mercantil FESTEJOS MAR, C.A; ambas partes plenamente identificadas en el cuerpo íntegro de la presente decisión; y como consecuencia de ello, SE ORDENA el pago por concepto de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales que se indicarán en la motiva de la presente decisión. TERCERO: SE ORDENA el pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, intereses de mora e indexación judicial, todo ello conforme a lo establecido en la sentencia Nº 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, dictada por la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, cuyos conceptos serán determinados mediante experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los parámetros que se establecen en la motiva de la presente decisión. CUARTO: No hay condenatoria en costas, por cuanto no hubo un vencimiento total en el presente juicio.

II

Ahora bien, este Tribunal estando dentro de la oportunidad prevista en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a reproducir el fallo completo de la referida decisión, el cual lo hace en los términos siguientes:

ALEGATOS DE LAS PARTES:

SOBRE EL LIBELO DE DEMANDA:

El actor alega que comenzó a prestar servicios a favor de la demandada en fecha 29-05-2006, en el cargo de mesonero, hasta el día 14-09-2010. Alega que desde el día 30-05-2010 la demandada dejó de coordinar eventos con el actor, no le indicó mas el horario ni el lugar donde debía comparecer para efectuar su trabajo como mesonero. Alega que devengó los siguientes salarios:
Desde el 29-05-06 al 30-05-07, Bs. 2.579,09 ( Bs. 85.97 diarios)
Desde el 01-06-07 al 31-05-08: Bs. 2.033,25 ( Bs. 67.78 diarios)
Desde el 01-06-08 al 31-12-08: Bs. 1.597,20 ( Bs. 53.24 diarios)
Desde el 01-01-09 al 31-05-09: Bs. 1.597,20 ( Bs. 53.24 diarios)
Desde el 01-06-09 al 31-05-10: Bs. 1.833,98 ( Bs. 61.13 diarios)
Desde el 01-06-10 al 14-09-10: Bs. 3.278,00 ( Bs. 109.27 diarios)

Alega que tenia derecho a 15 días anuales de vacaciones, según lo dispuesto en el articulo 219 de la LOT, a 07 días de bono vacacional según lo dispuesto en el articulo 223 de la LOT y a 15 días anuales de utilidades según lo dispuesto ene la articulo 174 de la LOT, destacándose que en la demanda se alega que desde el año 2009 tenia derecho a 30 días anuales de utilidades.
Aduce que la demandada con el fin de evitar el fuero laboral del que gozaba el actor, el cual no le permitía su despido injustificado, utilizó como estrategia para evitar el pago de las indemnizaciones establecidas en el articulo 125 de la LOT, y evitar el reenganche, no le indicó más las pautas de los eventos organizados por la accionada, lo que hacia era que le indicaba al actor que debida esperar ser llamado para los eventos. Alega que como parte de la estrategia, los representantes de la demandada, procedieron a fijar carteles en la prensa simulando no saber el paradero del actor durante mas de 04 meses. El actor alega que prestaba servicios 04 o 05 días a la semana de 04:00 pm a 04: 00 am Reclama la prestación de antigüedad; vacaciones periodo 2009-2010, vacaciones fraccionadas, bono vacacional años 2007, 2009, 2009 y la fracción del 2010, utilidades año 2010, indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso:

SOBRE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

La representación judicial de la demandada alega como punto previo, la prescripción de la acción, por cuanto transcurrió mas de un año desde la fecha de la terminación de la relación laboral hasta la fecha de interposición de la demanda. En tal sentido, señala que el actor ante la Sala de Consultas y Reclamos de la Inspectoría del Trabajo declaró que la relación laboral culminó el día 05-07-10. Reconoce que el actor comenzó a prestar servicios a favor de la demandada en fecha 29-05-2006, en el cargo de Mesonero. Niega que en el año 2009 el actor tuviera derecho a 30 días anuales de utilidades. Niega que el actor fuera objeto de despido injustificado, alega que desde el 05-07-10, el actor no acude a su sitio de trabajo por lo cual la demandada se vio obligada a realizar varios exhortos por prensa a fin de enterarse de las causas o motivos que dieron lugar a las ausencias injustificadas del accionante. Niega que las partes convinieran una suerte de coordinación particular de eventos, ya que era obligación del actor cumplir con las obligaciones estipuladas en el contrato; aduce que el actor tenia el deber de presentarse de manera periódica y oportuna a su lugar de trabajo. Niega que en fecha 14-09-10, el actor fuera despedido de manera injustificada. La demandada niega que deba suma alguna al actor por prestación de antigüedad; alega que ya recibió adelantos por tal concepto que suman la cantidad de Bs. 7.300,00. Niega la procedencia de todos los conceptos reclamados. Alega la existencia de Oferta Real de Pago y Depósito de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales a favor del actor según expediente AP21-S-2010-001112.
Ahora bien, seguidamente procede este juzgador, a valorar las pruebas promovidas por las partes, para lo cual OBSERVA:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

* Constancia de trabajo emanada de la demandada, a favor del actor, de fecha 08-11-2007, folio 79 de la pieza No 01.
Es valorada de acuerdo al artículo 78 de la LOPT, evidencia que el actor comenzó a prestar servicios a favor de la demandada en fecha 29-05-06, que devengaba un salario mensual promedi0o de Bs. 2.579,04, y que tenia como cargo el de mesonero.

* Copias de recibos de pago de salario emanados de la demandada, a favor del actor, folios 80 al 128 de la pieza No 01, cuyos originales fueron solicitados su exhibición.
Por cuanto los respectivos originales no fueron presentados por la demandada en la audiencia de juicio, se tienen como exacto los datos contenidos en las copias de los recibos consignados por el promovente, todo ello conforme al artículo 82 de la LOPT, toda vez que la relación de trabajo no se encuentra controvertida en el presente juicio, y se tratan de documentos que por mandato legal, debe llevar el patrono; éstas documentales, evidencian los salarios devengados por el actor durante la vigencia de la relación laboral con la demandada. Evidencian los montos cancelados por días de descanso, domingos, feriados, anticipos de prestaciones sociales (folios 84, 107) e intereses de prestaciones sociales ( folio 90).

* Constancias de pago de vacaciones, emanadas de la demandada a favor del actor, folios 128 y 129 de la pieza No 01.
Son valorados de acuerdo al artículo 78 de la LOPT, evidencian que el actor cobró montos correspondientes a vacaciones y bono vacacional en los años 2008 y 2009, según lo previsto en los artículos 219 y 223 de la LOT.

* Constancias de pago de utilidades emanadas de la demandada a favor del actor, folios 130 al 131 de la pieza No 01.
Son valorados de acuerdo al artículo 78 de la LOPT, evidencian que el actor cobró utilidades en los años 2006, 2008 y 2009, que desde el año 2009 cobraba 30 días anuales por tal concepto. Evidencian que para el año 2010 el actor cobró la suma de Bs. 491,93 por utilidades.

* Copia de Asunto AP21-S-2011-1112, relativo a Oferta Real de Pago por parte de la demandada a favor del actor, folios 132 al 142 de la pieza No 01.
Es valorada de acuerdo al artículo 429 del CPC en aplicación analógica según lo dispuesto en el artículo 11 de la LOPT, evidencia que la demandada hace los cálculos de las prestaciones sociales a favor del actor hasta el día 14-09-2010.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

* Publicaciones del diario “EL UNIVERSAL”, realizadas en los días 08-07-10, 09-07-10, 12-07-10, 26-07-10, 27-07-10, 10-09-10 y 11-09-10.
Son valoradas de acuerdo al artículo 10 de la LOPT, evidencian que la demandada solicitó públicamente información sobre las ausencias o faltas a supuesto de trabajo por parte del actor desde el día 05-07-2010.

* Contrato de trabajo suscrito entre el actor y la demandada, marcado D.
Es valorado de acuerdo al artículo 78 de la LOPT, evidencia que la relación de trabajo se inicio el 29-05-06, que el actor era mesonero, que las utilidades fueron pactadas originalmente a razón de 15 días anuales.

* Copia de Registro de Asegurado, forma 14-02, recibido por la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, marcada E.
Es valorada de acuerdo al artículo 429 del CPC, en aplicación analógica según lo dispuesto en el artículo 11 de la LOPT. Evidencia que el actor comenzó a prestar servicios en fecha 29-05-06, que el salario básico era de Bs. 1.400,00 mensuales; sin embargo, se destaca que esta prueba no es la idónea para probar el salario, ya que no especifica los demás ingresos regulares, permanentes, en dinero que forman parte del salario base de cálculo de los beneficios laborales, tales como días feriados, domingos, de descanso, horas extras, bono nocturno, días de descanso, comisiones, porcentajes, propinas, cuyas incidencias forman parte de la remuneración base de cálculo de vacaciones, utilidades, prestación de antigüedad, bono vacacional e indemnización por despido injustificado.

* Constancias emanadas del demandante relativa a solicitud de anticipos de prestaciones sociales, folios 72, 74, 75, 76 de la pieza No. 01
Este Juzgado las desecha del material probatorio, ya que se trata de simples solicitudes de adelantos de prestación de antigüedad, que no configuran adelantos propiamente dichos por tal concepto, es decir, no evidencian la materialización del anticipo solicitado, ya que no van respaldados con los fundamentos de tales requerimientos (mejora de vivienda, gastos médicos, estudios, etc), tampoco consta que fueren debidamente aprobados y cancelados por la demandada.

* Constancia emanada del actor, relativa a cobro de adelanto de prestaciones sociales por la suma de Bs. 500.00 en el año 2007, folio 73.
Es valorado de acuerdo al artículo 78 de la LOPT, evidencia que el actor efectivamente cobró la suma señalada por concepto de prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la LOT.

* Copia de Asunto AP21-S-2011-1112, relativo a Oferta Real de Pago por parte de la demandada a favor del actor, folios 132 al 142 de la pieza No 01.
Por cuanto también fue promovida por la demandada, se ratifica lo ya expuesto sobre su valoración.

* Informes de la empresa FESTEJOS PLAZA, de fecha 24-02-2012, folio 22 de la segunda pieza del expediente.
* Informes de la empresa SERVICIOS TOLDECA C.A , folio 36 de la segunda pieza del expediente.
Son valorados de acuerdo al artículo 81 de la LOPT, evidencian que no consta en los archivos de dichas empresas ningún pago realizado al actor y que el mismo no ha sido trabajador de las mismas.

* Informes del Banco Exterior, de fechas 16-03-2012 y 26-04-12, folios 32 al 34 y 44 al 45 de la segunda pieza del expediente.
Es valorado de acuerdo al artículo 81 de la LOPT; evidencia los montos y las fechas en que la demandada realizó depósitos a favor del actor durante la vigencia de la relación laboral por conceptos de eventos, anticipos, nómina e intereses.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Sobre la Ley Sustantiva aplicable al presente caso:

La Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, entró en vigencia el día 07 de mayo de 2012, cuando fue publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076, Extraordinaria. Dicha Ley derogó la Ley Orgánica del Trabajo, del 01 de mayo de 1991, reformada de manera parcial el 19 de junio de 1997, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.152, Extraordinaria, a su vez reformada el 06 de mayo de 2011, publicada en Gaceta Oficial Nº 6.204, Extraordinaria. Ahora bien, no obstante lo anterior, es preciso señalar que la normativa legal que entró en vigencia el día 07 de mayo del corriente año, no es aplicable para la resolución del presente caso, todo ello según lo dispuesto en el artículo 24 del Texto Constitucional, es decir, en atención al principio de irretroactividad de la ley. ASI SE DECLARA.

Ahora bien, procede este juzgador a emitir sus conclusiones, para lo cual OBSERVA:

En cuanto a la negativa de la solicitud de reprogramación de audiencia de juicio por la insistencia de la prueba de informes solicitada por la demandada:

Se destaca que durante la continuación de la audiencia de juicio la parte demandada, solicitó la suspensión de la continuación de la audiencia de juicio, y en virtud de ello, fuese reprogramada la fecha de la continuación de dicho acto, alegando que faltaban resultas de la prueba de informes dirigidas a las empresas FESTEJOS GARCIA y FESTEJOS EL PRADO; y muy especialmente alegó que el Banco Exterior, no había enviado la información completa al tribunal, incurriendo el referido ente en un error material al suministrar una información incompleta. Al respecto, este tribunal ante la solicitud formulada por la apoderado judicial de la empresa demandada, negó la solicitud de reprogramación de dicho acto por las siguientes razones:

1.- En lo que respecta a la insistencia de la evacuación de la prueba de informes solicitadas a las empresas FESTEJOS GARCIA y FESTEJOS EL PRADO, cuyas resultas para el momento de la continuación de la audiencia de juicio, no constaban en autos, se hace preciso señalar, que tales resultas no son determinantes en el dispositivo del fallo, toda vez que las mismas buscan demostrar que el accionante prestaba servicios personales para dichas empresas, lo cual no constituye un hecho controvertido, toda vez que la propia empresa demandada, admite a través de su apoderado judicial la prestación del servicio subordinado por parte del accionante, motivo por el cual, dada la impertinencia de tal prueba, cuya espera indeterminada para su evacuación, causaría retardo procesal innecesario, se negó la solicitud de reprogramación hecha por la parte demandada. A tales efectos, se invocó la sentencia Nº 528, de fecha 01 de junio de 2010, dictada por la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, la cual dejó establecido lo siguiente:

“(…) De la revisión que se hace a las actas que conforman el expediente, se verifica que una vez admitidas las pruebas de informes por el Tribunal de la causa, éste procedió a librar sendos oficios dirigidos al Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), a la Fiscalía 52° del Ministerio Público y a la Procuraduría General de la República, de los cuales no constan sus resultas en autos.

Al respecto, es de hacer notar que de conformidad con el artículo 152 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la oportunidad de evacuación de las pruebas es en la audiencia de juicio y una vez concluida la misma el Juez debe pronunciar su sentencia oralmente, dictando el fallo, por regla general, con las pruebas cursantes en autos, a menos que falte por evacuar alguna prueba que sea determinante para el dispositivo del fallo, lo cual corresponde ser determinado por los jueces de instancia según su soberana apreciación, razón por la cual se desecha la presente delación. Así se decide. (subrayado de este tribunal).

Por otra parte, en lo que respecta, a la insistencia de reprogramación de la continuación de la audiencia de juicio por parte de la empresa demandada, bajo el argumento de que el Banco Exterior envió una información incompleta, es preciso señalar lo siguiente:
Cursa a los autos, resultas de la prueba de informes enviadas por el Banco Exterior, en atención al requerimiento hecho por la parte demandada, cuya información fue enviada por la referida institución financiera en dos (2) oportunidades a saber: 16-03-2012 y 26-04-2012), folios 32 al 34 y 44 al 46), de donde puede observarse que la información suministrada es la misma, y comprende el período que va desde el día 18 de junio de 2009 hasta el 22 de julio de 2010.
Ahora bien, se observa que la parte promovente pretende hacer ver al tribunal que la referida institución financiera, incurrió en un error material, al suministrar una información incompleta, toda vez que según la propia demandada, dicha información debió ser suministrada por el período comprendido entre el veintinueve (29) de mayo de 2006 y el quince (15) de julio de 2010.
Al respecto, considera este juzgador, que era carga de la parte promovente demostrar el error material invocado, toda vez que la referida institución envió dos (2) veces la misma información en atención al requerimiento hecho por este tribunal, como consecuencia de la prueba de informes promovida por la demandada, por lo que mal puede este sentenciador pensar que la citada institución financiera, haya cometido un error en dos (2) oportunidades, como lo pretende la representación judicial de la empresa demandada, mas aún cuando lo que se pretende con esta prueba, es demostrar los salarios devengados por el accionante, durante la vigencia de la relación de trabajo, así como la fecha finalización de la relación de trabajo, lo cual hace que el medio probatorio utilizado para tales efectos, sea ilegal por inconducente, toda vez que tales hechos quedaron demostrados en el presente juicio, con la prueba de exhibición de documentos promovida por la parte actora, así como de las documentales contentivas del procedimiento de Oferta Real de Pago. En tal sentido, se destaca que una nueva reprogramación de la audiencia de juicio fundamentada en la evacuación de tales pruebas, resultaba inoficioso, y de no negarse la misma, vulneraria el principio de celeridad procesal que rige el proceso laboral, aunado a que la audiencia de juicio, se había iniciado el día 27 de febrero de 2012, y había sido objeto de dos (2) reprogramaciones. ASI SE ESTABLECE.

En atención al caso de autos, se reitera que en fecha 19 de julio de 2012, oportunidad fijada para que tuviera lugar la CONTINUACION DE LA AUDIENCIA DE JUICIO ORAL, la parte demandada manifestó su insistencia de manera expresa en la evacuación de las pruebas de informes en particular la solicitada al Banco Exterior, alegando a tales efectos la pertinencia de la misma, para la resolución de la presente controversia, en particular en lo que respecta a la defensa de prescripción de la acción y al monto de los salarios devengados por el actor durante un determinado período de la relación de trabajo que existió entre las partes. Se observa que en autos cursan dos (2) resultas emitidas por la referida institución financiera, con la misma información y de fechas diferentes (ver folios 32 al 34; y 44 al 46, pieza Nº 2), por lo cual este Juzgado declaró que no prolongaría la audiencia por tales informes . En cuanto a las pruebas de informes solicitadas a las empresas FESTEJOS EL PRADO y FESTEJOS GARCIA, cuyas resultas no constan en autos, las mismas en atención a la referida sentencia, no inciden en el dispositivo del fallo del presente asunto. Se trata de pruebas irrelevantes e inútiles por lo cual la espera indeterminada de su evacuación causaría retardo procesal innecesario. En tal sentido, visto que cursan suficientes elementos probatorios para resolver la controversia planteada en el presente asunto, este tribunal procedió a dar continuidad a la audiencia de juicio, dictándose el correspondiente dispositivo en fecha VEINTISIETE (27) DE JULIO DE 2012 A LAS DOS DE LA TARDE (02:00 pm), todo ello en aplicación de los principios de celeridad y economía de tiempo que rigen el proceso laboral, destaca. ASI SE DECLARA.

Sobre la fecha y forma de terminación de la relación de trabajo:

Se tiene como cierto que el actor comenzó a prestar servicios a favor de la demandada desde el día 29-05-2006, que se desempeñó como mesonero. En cuanto a la fecha y forma de terminación de la relación laboral se hacen las siguientes consideraciones:

Se destaca la sentencia No. 1.161, de la SALA DE CASACIÓN SOCIAL, dictada con Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ , en el caso de METALMECÁNICA CONSOLIDADA C.A. (METALCON) y C.A. DANAVEN (DANA) DIVISIÓN CORPORACIÓN, de fecha cuatro (04) días del mes de julio de dos mil seis (2006), en la cual se estableció lo siguiente:

“…En cuanto a la circunstancia alegada por el actor, que fue objeto de un despido injustificado, debe indicarse que si bien es cierto que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 72, consagra que el empleador siempre tendrá la carga de probar las causas del despido, esto debe circunscribirse a los motivos que lo originaron cuando lo que se discute es la naturaleza del mismo, y no cuando hay controversia con respecto a la ocurrencia o no del hecho mismo del despido, por cuanto en casos como el presente cuando fue negado por el accionado su ocurrencia, sin más, debe resolverse la situación con arreglo a los principios tradicionales de la carga de la prueba, es decir, que la misma corresponde a quien afirme los hechos, razón por la cual se concluye que en los casos de negación del despido incumbe probarlo al trabajador; en ese sentido y en el caso sub litis el demandante no logró demostrar la verificación de ese acto calificado por él como despido, razón por la cual forzosamente deben declararse improcedentes todas las pretensiones que de este hecho se deriven…” (subrayado de este tribunal)

De acuerdo a lo expuesto, en atención al caso de autos, tenemos que la parte actora, tenia la carga de la prueba respecto a la ocurrencia del despido del cual alega ser objeto, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

La demandada alega que desde el 05-07-2010, el actor no acudió mas a su sitio de trabajo por lo cual se vio obligada a realizar varios exhortos por prensa a fin de enterarse de las causas de la ausencia del actor.
Por otra parte observa este juzgador, que la empresa demandada, realizó ante este Circuito Judicial del Trabajo, Oferta Real de Pago de fecha 21-09-2010, a favor del actor, según consta en asunto AP21S-S2010-0001112; observándose en el escrito, que la propia empresa demandada, realiza los cálculos de los conceptos laborales que le corresponden al accionante, hasta el día 14 de septiembre de 2010, es decir, se considera ésta como fecha de terminación de la relación de trabajo.

Por otra parte se observa, que desde el día 05-07-10, fecha en la cual según la demandada, el actor se ausentó de sus labores, hasta el día 14-09-10, transcurrió un lapso de 02 meses y 09 días. Ahora bien es preciso señalar, que si un trabajador deja de acudir a sus labores normales de su trabajo, sin motivo o razón alguna, ello implica que incurre en una causal de despido justificado, conforme al articulo 102 de la LOT, literal “f”; sin embargo, las causales de despido en general, deben ser invocadas dentro de los 30 días continuos a que el patrono tenga conocimientos de tales faltas, según lo dispuesto en el articulo 101 de la LOT. En caso que el patrono deje transcurrir dicho lapso, se verifica el denominado “perdón de la falta”, por lo cual ésta no servirá de justificación, ni fundamento para la terminación de la relación laboral por la voluntad unilateral del patrono en forma justificada.

Así las cosas, visto que en el caso de autos se observa que desde el día 05-07-10, fecha en la cual según la demandada, el actor se ausentó a sus labores, hasta el día 14-09-10, fecha ésta utilizada por la empresa demandada en el escrito de Oferta Real de Pago, como de finalización de la relación de trabajo, transcurrió un lapso superior a los 30 días previstos en el articulo 101 eiusdem, resulta forzoso declarar que se verificó el perdón de la falta. En consecuencia, se tiene como cierto que la relación laboral comenzó en fecha 05-2006 y culminó efectivamente en fecha 14-09-2010 por despido injustificado, demostrando de esta manera el actor, la ocurrencia del despido invocado en el libelo. ASI SE DECLARA.

Sobre la simulación de la demandada:

El actor en la demanda, alega que la demandada con el fin de evitar el fuero laboral del que gozaba el actor, el cual no le permitía su despido injustificado, utilizó como estrategia para evitar el pago de las indemnizaciones establecidas en el articulo 125 de la LOT, evitar el reenganche y pago de salarios caídos, a través de sus representantes legales, procedió a fijar carteles en la prensa, simulando no saber el paradero del actor, durante mas de 04 meses.

Al respecto, visto que el actor alega la ejecución de hechos simulatorios por parte de la empresa demandada, se destaca sentencia Nº. 808, de la SALA DE CASACIÓN SOCIAL, Ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el juicio incoado por la ciudadana MANUELA TOMASELLI MOCCIA, contra la sociedad civil HOET, PELÁEZ, CASTILLO & DUQUE ABOGADOS, de fecha once (11) días del mes de junio de dos mil ocho (2008) en la cual se estableció lo siguiente:

“…En este orden de ideas, en el caso objeto de estudio, es aceptado y reconocido por las partes, que la actora, finalizada la relación laboral existente con la demandada, mediante la celebración en dos oportunidades de un “Contrato de Asociación”, prestaba sus servicios profesionales, como Abogada Asociada de la empresa, en la que recibía un anticipo mensual como participación y el resto estaba subordinado a que los horarios facturados a los cliente sean efectivamente cobrados, debiendo devolver a la firma con dinero de su peculio, a falta de pago de las facturas por parte de los clientes, aquellos adelantos mensuales previamente recibidos, sin embargo, arguye la actora que dichos contratos fueron celebrados para simular...

Planteados así los hechos, la Alzada en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, señala que “…la carga no puede ser sólo de la demandada, porque en este caso el a quo la pone en cabeza de la demandada con relación a que tipo de naturaleza tenía el contrato, pero para que se determine la naturaleza del mismo debe analizarse si existió o no un fraude, debido a la simulación alegada y que debe ser demostrada por la parte actora, siendo que se materializó una negativa absoluta por la demandada…esa simulación es fundamental, debe verse si existe o no prueba de esa simulación, es decir, si se dieron o no los elementos de la simulación para constituir un fraude a la ley…en consecuencia, esta sentenciadora pasa al análisis del material probatorio aportado por las partes a los fines de determinar, en primer lugar, si existen elementos de convicción en autos que demuestren la simulación alegada …(…) la parte actora …”(Subrayado de la Sala).

De tal manera que, la prueba de la simulación, debe recaer sobre quien la alega, en el presente caso sobre el trabajador, ya que dicho alegato constituye un hecho que ha sido plenamente desconocido por el patrono…(…) En este sentido, debe el trabajador presentar en juicio indicios, señas o síntomas que lleven al juez a la convicción ….” (final de la cita)

De acuerdo a lo expuesto tenemos, que el actor tenia la carga de la prueba respecto a que la demandada si sabia su paradero desde el día 05-07-10 hasta el día 14-09-10, y que las publicaciones de prensa para determinar su ubicación o paradero, resultaron una falsa en perjuicio de sus derechos laborales de orden público. No consta en autos que la demandada en el mencionado periodo tuviera conocimiento de las causas que justificaron las ausencias del actor por lo cual se declara que la parte actora no probó la simulación alegada por la misma. ASI SE DECLARA.

Sobre el alegato de prescripción de la acción:

Corresponde a este sentenciador pronunciarse sobre la procedencia o no de la defensa de prescripción de la acción opuesta por la parte demandada; y en ese sentido, es preciso señalar que la prescripción negativa es un derecho que la ley concede al deudor para rehusar el cumplimiento de una obligación cuando el reclamo ha sido diferido durante cierto espacio de tiempo. Consideraciones de conveniencia general han dado lugar al establecimiento de esta figura liberatoria, que se funda en la necesidad de asegurar la tranquilidad de las personas contra reclamaciones tardías. Nuestro Código Civil, define la prescripción en el artículo 1.952 como “un medio de adquirir un derecho o de libertarse de una obligación, por el tiempo y bajo las demás condiciones determinadas por la Ley.”
Por su parte, el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, hace referencia exclusivamente al lapso de tiempo a transcurrir para que opere la prescripción, pero en el artículo 64 eiusdem, se indican las formas de interrumpir la prescripción. A tales efectos, la referida norma establece lo siguiente:

“La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo se interrumpe:

a) Por la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes;

b) Por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público;

c) Por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del Trabajo. Para que la reclamación surta sus efectos deberá efectuarse la notificación del reclamado o de su representante antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes; y

d) Por las otras causas señaladas en el Código Civil.”

Por su parte el artículo 1973 del Código Civil establece:

“La prescripción de se interrumpe también civilmente cuando el deudor reconocen el derecho de aquél contra quien ella había comenzado a correr.”

El instituto jurídico de la prescripción negativa, está previsto como uno de los modos de extinción de las obligaciones y para que opere basta el transcurso de determinado tiempo sin que el titular de un derecho lo haya reclamado, ejerciendo la respectiva acción. Su importancia radica entonces, en ser un instrumento de seguridad jurídica, por medio del cual, la inacción de un sujeto en el reclamo o el ejercicio de un derecho, durante el transcurso del tiempo estimado por ley, otorga la certeza jurídica de la extinción del derecho, por lo cual, la aplicación de la prescripción extintiva presupone la existencia de una obligación jurídica, cuyo plazo de cumplimiento se ha verificado, haciendo perder el derecho en la contraparte, de exigir su cumplimiento, por lo cual, el término para la prescripción de acciones comenzará a correr desde el día en que la obligación sea exigible, de allí que en el caso bajo análisis, resulta necesario determinarse una fecha concreta, a partir de la cual el demandante hubiera podido exigir el cumplimiento de la obligación, a los efectos del cómputo del lapso que establece la ley para que opere la prescripción. ASI SE ESTABLECE.

Ahora bien, ha quedado establecido en autos que el actor prestó servicios a favor de la demandada hasta el día 14-09-10, fecha en la cual fue despedido de manera injustificada. Así tenemos, que la actora tenia hasta el día 14-09-11, para presentar la demanda de prestaciones sociales ante los tribunales laborales, ello según lo dispuesto en el artículo 61 de la LOT. Asimismo, ha quedado establecido en autos que en fecha 21-09-10, la demandada presenta Oferta Real de Pago a favor del actor. En ese sentido, es preciso señalar, que de acuerdo al articulo 64 de la LOT, en su literal “d”, en concordancia con el articulo 1.973 del Código Civil, esta última actuación interrumpió el lapso de prescripción que había empezado a transcurrir, el día 14-09-10, por lo cual nació un nuevo lapso a partir de la fecha de interrupción, por lo cual la parte actora debió presentar la demanda antes del día 21-09-11, para accionar por sus prestaciones sociales, vacaciones, utilidades, utilidades, bono vacacional y demás conceptos reclamados en el escrito libelar. De una revisión exhaustiva del expediente se evidencia que la demanda que dio origen al presente juicio, fue presentada el día 13-09-11, es decir, dentro del año previsto en el articulo 61 de la LOT. Asimismo, se observa que la demandada fue notificada en fecha 23-09-11, es decir, dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del lapso de prescripción, razón por la cual este tribunal deberá declarar en la dispositiva, SIN LUGAR la defensa de prescripción opuesta por la parte demandada. ASÍ SE ESTABLECE.

En consecuencia, visto que la demanda no se encuentra prescrita este Juzgado procede a emitir su decisión respecto a los conceptos demandados de la siguiente manera:

En cuanto al reclamo de prestación de antigüedad:

En base a lo dispuesto en el artículo 108 de la LOT, el actor tenía derecho al siguiente número de días por prestación de antiguedad:

29-05-06 al 29-05-07: 45 días
29-05-07 al 29-05-08: 60 días, mas 02 días adicionales
29-05-08 al 29-05-09: 60 días, mas 04 días adicionales
29-05-09 al 29-05-10: 60 días, mas 06 días adicionales
29-05-10 al 14-09-10: 60 días, mas 08 días adicionales

Total: 285 días, mas 08 días adicionales.

En total correspondiente al actor por prestación de antigüedad: 293 días.
Se destaca que al actor le corresponden 45 días en el primer año de servicios (29-05-06 al 29-05-07), según la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997; por cuanto en los primeros 03 meses de servicios no se cancelan los cinco días mensuales previstos en el artículo 108 eiusdem.
Visto que la demandada no canceló tales días por el señalado beneficio, resulta forzoso ordenar su pago en base al salario integral diario devengado por el actor en el mes respectivo, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su Parágrafo Segundo. Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de establecer los montos a cancelar por la prestación de antigüedad, destacándose que se deben considerar los salarios básicos del actor, así como la alícuota de utilidades y bono vacacional. En tal sentido, tenemos que los salarios del actor durante la vigencia de la relación laboral fueron los siguientes:

Desde el 29-05-06 al 30-05-07, Bs. 2.579,09 (Bs. 85.97 diarios)
Desde el 01-06-07 al 31-05-08: Bs. 2.033,25 (Bs. 67.78 diarios)
Desde el 01-06-08 al 31-12-08: Bs. 1.597,20 (Bs. 53.24 diarios)
Desde el 01-01-09 al 31-05-09: Bs. 1.597,20 (Bs. 53.24 diarios)
Desde el 01-06-09 al 31-05-10: Bs. 1.833,98 (Bs. 61.13 diarios)
Desde el 01-06-10 al 14-09-10: Bs. 3.278,00 (Bs. 109.27 diarios)

Dichos salarios se tienen como ciertos, ya que la parte actora solicitó la exhibición de los recibos de pago de salario y en la oportunidad fijada para la presentación de los respectivos originales, es decir, en la audiencia de juicio, la demandada no consignó los respectivos originales. En consecuencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la LOPT, se tienen como exacto el contenido de los documentos consignados por la parte promovente, así como cierto los datos suministrados por la parte actora acerca del contenido de tales documentos cuya exhibición solicitó, referidos a los salarios devengados por el actor. ASI SE DECLARA.

A dichos salarios señalados en el libelo de demanda se les debe adicionar las alícuotas de bono vacacional y de utilidades, a los fines de realizar los cálculos de prestación de antiguedad. ASI SE ESTABLECE.

En cuanto al reclamo de vacaciones no disfrutadas periodo 2009-2010:

En cuanto al salario base de cálculo de tales conceptos, es importante traer a colación, la sentencia Nº. 31, de fecha 05 de febrero de 2002, dictada por la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, en la cual se estableció lo siguiente:

“…En ese orden de ideas, esta Sala de Casación Social, ha establecido en numerosas sentencias, en cuanto al pago de las vacaciones no disfrutadas en su oportunidad por el trabajador, que: “...El artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo es claro al establecer que el salario base para el cálculo de lo que le corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. La jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerase que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral...”. (cursivas del tribunal).

El referido criterio, ha sido de manera pacífico y reiterado, ratificado entre otros, por la referida sala mediante sentencia Nº. 2.246, de fecha 06 de noviembre de 2007; es decir, que por razones de justicia y equidad, el pago de las vacaciones al cual tiene derecho el accionante, deberá efectuarse con el último salario normal devengado por el trabajador. En consecuencia visto que el actor le correspondía el pago de 18 días vacaciones por el periodo que va desde el día 29-05-09 al 29-05-10, según lo dispuesto en el articulo 219 de la LOT, en base a Bs. 109.27 diarios, mas cuatro (4) días por concepto de sábados y domingos, lo cual resulta un total de 22 días por este concepto, y siendo que la demandada no acreditó en autos el pago integro del tal beneficio, en consecuencia, se condena a la demandada al pago de Bs. 2.403,,94 por vacaciones en el señalado periodo. ASI SE DECLARA.

En cuanto al reclamo de vacaciones fraccionadas:

Por cuanto el actor laboró tres (03) meses completos en el último año de servicios, tenemos que le corresponde el pago 4,75 días resultado de multiplicar 19 días por los 03 meses completos laborados y dividir el resultado entre los 12 meses del año. Dicho número de días no fue cancelado por la demandada y debe ser cancelado por la misma en base al último salario normal del actor operación que arroja la suma de Bs. 519,03 que se ordena cancelar por vacaciones fraccionadas. ASI SE DECLARA.

En cuanto al reclamo de diferencia de bono vacacional pendientes años 2007-2008; y 2009-2010; así como la fracción del año 2010-2011:

El actor por tal concepto tenía derecho a 07 días anuales, mas un día adicional por cada año de servicios, según lo dispuesto en el articulo 223 de la LOT. En consecuencia tenemos que tenia derecho al siguiente número de días por tal concepto:
Año 2007-08: 08 días (reclama un (1) día
Año 2009-10: 10 días (reclama diez (10) días
Año 2010-11: (fracción): 2,75 días

Total adeudado por bono vacacional: 13,75 días.

Por cuanto la demandada no acreditó el pago integro de tal beneficio, tales días deben ser cancelados en base al último salario básico del actor que fue de Bs. 109,27 diarios, en consecuencia, se condena a la demandada al pago de Bs. 1.502,46 por diferencia de bonos vacacionales pendientes de los períodos 2007-08, 2009-10, y la fracción del período 2010-11. ASI SE DECLARA.

En cuanto al reclamo de utilidades año 2010:

Dicho beneficio se cancela por ejercicio fiscal, el cual se inicia el primero de enero de cada año y culmina el 31 de diciembre de cada año. El actor tenía la carga de la prueba respecto a que le correspondía 30 días anuales de utilidades, es decir, mas días a los legalmente previstos en el articulo 174 de la LOT. El actor si cumplió con el imperativo de su propio interés por cuanto si consta en autos pruebas que devengara un beneficio superior al mínimo legal ( véase documental que riela al folio 131 de la primera pieza del expediente) por lo cual se tiene como cierto que para el año 2010, el actor tenia derecho a 30 días anuales de utilidades y visto que en dicho año laboró 08 meses, tenemos que le corresponde el pago de 20 días por utilidades fraccionadas año 2010. En base a la sentencia de la Sala de Casación Social, de fecha 31 de julio del año 2008, Exp. Nº AA60-S-2007-001307, relativa a solicitud de aclaratoria solicitada por el ciudadano Alfredo Montaño Arancibia de la sentencia Nº 1.099, se establece que el salario base para el pago del beneficio de utilidades es el último básico de Bs. 109.27 diarios, por lo cual se condena a la demandada a cancelar Bs. 2.185,40 por concepto de utilidades fraccionadas año 2010. ASI SE DECLARA.

En cuanto al reclamo de indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso:
Por cuanto ha quedado establecido en el presente caso, que el actor fue despedido injustificadamente, y tratándose que el actor, no era personal de dirección, tenia mas de 03 meses de servicios, en consecuencia gozaba de la estabilidad relativa prevista en el articulo 112 y siguientes de la LOT, por lo cual no podía ser despedido a menos que incurriera en algunas de las causales de despido previstas en el articulo 102 de la LOT, configurándose el perdón de la falta como quedó establecido ut supra. En tal sentido, considerando que la antigüedad del actor fue de 04 años y 03 meses, se ordena el pago de 120 días en base al último salario integral, según lo dispuesto en el numeral 2 del articulo 125 de la LOT, por concepto de indemnización por despido injustificado. Asimismo, se ordena el pago de 60 días en base al último salario integral, según lo dispuesto en el literal d) del articulo 125 eiusdem, por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso. El experto designado deberá establecer los montos correspondientes por tales conceptos debiendo considerar que el último salario normal del actor fue de Bs. 109,27 diarios, sin incluir las alícuotas de utilidades y bono vacacional, las cuales deben ser añadidas al referido salario. ASI SE DECLARA.

Sobre las sumas a deducir:

De las sumas totales a cancelar se deben deducir los montos ya cobrados por el actor por anticipos de prestaciones sociales que se evidencian a los folios 73, 84, 107 de la pieza Nº 01, así como los montos cobrados por intereses de prestaciones sociales que se evidencia al folio 90 de la pieza Nº. 01 del expediente. Asimismo, se deben deducir los montos reflejados a los folios 130 y 131 de la pieza Nº 01 del expediente que evidencian que para el año 2010 el actor cobró la suma de Bs. 491,93 por utilidades, suma que también debe deducirse del monto condenado por tal concepto. También se debe restar las sumas relativas a intereses, y anticipos evidenciadas en los Informes del Banco Exterior, de fecha 16-03-12, que riela a los folios 32 al 34 de la segunda pieza del expediente. Finalmente se deben deducir la suma ya cobrada por el actor en el procedimiento de Oferta Real de Pago y Depósito de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales según expediente AP21-S-2010-001112, cuyo monto fue de Bs. 7.053,16. ASI SE DECLARA.

Sobre los intereses e indexación:

Se observa que en el libelo de demanda la parte actora reclama tales conceptos de la siguiente manera:

“…INDEXACIÓN a la cantidad que aquí se demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales…(…) calculando la indexación en lo que respecta a la prestación de antigüedad desde la finalización de la relación laboral, es decir, desde la fecha 14-09-2010 y en relación a los demás conceptos derivados de la relación laboral, calculándola desde la oportunidad de la notificación de la demandada…Que de conformidad con el criterio de la Sala Social de nuestro máximo Tribunal sea condenada LA DEMANDADA a pagar los INTERESES MORATORIOS que devenguen las sumas de dinero adeudadas por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales que se adeuden desde el momento en que se generó la obligación, es decir, desde que culminó la relación laboral hasta la oportunidad del efectivo pago, esto es, en base al monto adeudado …y cuyos intereses deberán ser calculados hasta la fecha en que LA DEMANDADA pague efectivamente las cantidades de dinero condenadas a favor del actor.

En tal sentido este Juzgado observa que los intereses de mora no proceden sobre todos los conceptos demandados como lo pretende la parte actora, sino únicamente sobre la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la LOT, todo ello en aplicación del criterio vinculante establecido en la sentencia Nº 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, dictada por nuestra Sala de Casación Social. En consecuencia se ordena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, cuya determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal ejecutor, cuyo auxiliar de justicia tomará en consideración los diferentes salarios devengados por el actor, durante la existencia de la relación de trabajo, especificados en la parte motiva del presente fallo, así como la antigüedad del accionante. Dichos intereses serán calculados desde el momento en que la obligación se hizo exigible, es decir, desde el momento de la finalización de la relación de trabajo, 14-09-2010, hasta el decreto de ejecución. Ahora bien, en el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de la demandada, tales intereses continuarán generándose a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada. De la misma manera se ordena el pago de la indexación judicial sobre la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la LOT, todo ello conforme a lo establecido en la mencionada sentencia. La prestación de antigüedad será indexada a partir de la fecha de terminación de la relación de trabajo, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, todo ello conforme a la referida sentencia, cuya determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal encargado de la ejecución de la sentencia. Por otra parte, en el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de la condenada, tal concepto se seguirá generando a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada.
Asimismo, se establece que el monto que le corresponda al actor por los conceptos distintos a la prestación de antigüedad, deberán ser indexados conforme a la sentencia No 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, emanada de la Sala de Casación Social, tomándose como periodo de cálculo el comprendido desde la fecha de notificación de la demandada hasta el decreto de ejecución. En el en el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de parte condenada, tal concepto se seguirá generando a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada. ASI SE ESTABLECE.

III

Por las razones expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:

PRIMERO: SIN LUGAR la defensa de prescripción opuesta por la empresa demandada.
SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano LUIS AGUILAR MAMBER en contra de la sociedad mercantil FESTEJOS MAR, C.A; ambas partes plenamente identificadas en el cuerpo íntegro de la presente decisión; y como consecuencia de ello, SE ORDENA el pago por concepto de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales que se indican en la motiva de la presente decisión.
TERCERO: SE ORDENA el pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, intereses de mora e indexación judicial, todo ello conforme a lo establecido en la sentencia Nº 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, dictada por la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, cuyos conceptos serán determinados mediante experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los parámetros que se establecen en la motiva de la presente decisión. CUARTO: No hay condenatoria en costas, por cuanto no hubo un vencimiento total en el presente juicio.

Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión.
Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE.
Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los tres (03) días del mes de agosto de 2012. Años: 202° y 153°.
EL JUEZ,

ABG. DANIEL FERRER

LA SECRETARIA,

ABG. CARMEN LETICIA ROMERO

En la misma fecha y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la presente decisión.

LA SECRETARIA,