REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Quinto de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas 202º y 153º Caracas, 3 de agosto de 2012 AP21-L-2011-003795 En la impugnación surgida con motivo de la persistencia en el despido planteada en el juicio que sigue el ciudadano Henrry Alberto Mejías Galindo, titular de la cedula de identidad Nº 8.758.785, representado por la abogada María Yupanqui, inscrita en el I.P.S.A. bajo el Nº 121.992, contra Sociedad Mercantil Ruiz Bolívar Seguridad, C.A (Ruboseca), inscrita en el Registro Mercantil Primero (1º) de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 19 de junio de 1997, bajo el Nº 53, tomo 248-A-Pro, representada judicialmente por el abogado Andrés Salazar, inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 69.791; el cual se recibió por distribución proveniente del Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo; en fecha 1 de agosto de 2012, se celebró la audiencia de juicio y se dictó el dispositivo del fallo declarándose parcialmente con lugar la impugnación de las cantidades consignadas por la parte demandada, sobre la base de las consideraciones siguientes: I De la persistencia en el despido En fecha 22 de septiembre de 2011, la representación judicial de la parte demandada, persistió en su propósito de despedir al demandante, todo ello conforme a lo previsto en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en tal virtud realizó la consignación de las copias simples de los cheques Nº 26685470 y 25685471, de fechas 21 de septiembre de 2011, del Banco Banesco, Banco Universal por las cantidades de Bsf. 36.807,88 y Bsf. 3.000,00, respectivamente, así como cuadros contentivos de los respectivos cálculos, por los conceptos de prestación de antigüedad y sus intereses, vacaciones fraccionadas, vacaciones fraccionadas días adicionales, bono vacacional fraccionado, bono vacacional día adicional, utilidades fraccionadas, preaviso, indemnización 108, sueldo pendientes del 16 al 20 de julio, salarios caídos del 5 de agosto al 16 de septiembre de 2012 y bono de alimentación. II De la inconformidad con los montos consignados en la persistencia en el despido La representación judicial de la parte actora, mediante escritos presentados en fecha 23 de septiembre y 8 de noviembre de 2011, manifestó su inconformidad respecto al monto consignado señalando lo siguiente: 1) Los salarios utilizados por la empresa para la cuantificación de los montos consignados por antigüedad, intereses de antigüedad, vacaciones no disfrutadas 2007-2008, bono vacacional 2007-2008, vacaciones no disfrutadas 2008-2009, bono vacacional 2008-2009. vacaciones no disfrutadas 2009-2010, bono vacacional 2009-2010, vacaciones no disfrutadas 2010-2011, bono vacacional 2010-2011, vacaciones fraccionadas 2011, bono vacacional fraccionado 2011, utilidades fraccionadas, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso y 5 días de salarios adeudados no se corresponden con los salarios devengados por el demandante y, 2) La empresa no cumplió con el pago de los días feriados o domingos. III De la audiencia oral y pública con motivo de la inconformidad con la persistencia en el despido En la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia de juicio, conforme a lo establecido en la sentencia Nº 3284, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 31 de octubre de 2005 (Expediente Nº 05.0368) y su posterior aclaratoria de fecha 9 de mayo de 2006, tenemos que: La parte actora manifestó como punto previó que la parte demandada no presentó contestación a la demanda, por lo que solicita se aplique la consecuencia establecida en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, asimismo hizo referencia a los hechos alegados en la solicitud de calificación de despido y señaló que la inconformidad a los montos consignados deviene a los salarios utilizados por la parte demandada, la cual no tomó en cuenta los salarios integrales y normales devengados por el demandante, por lo que resultan diferencias a favor del reclamante, las cuales alcanzan la cantidad de Bsf. 96.624,84 y solicita sea declarada con lugar la inconformidad de los montos consignados. La parte demandada expresó que se persistió en el despido y se cancelaron los montos correspondientes al reclamante, que el actor no devengó los salarios señalados en su impugnación, los cuales son producto de una errada operación aritmética realizada por la parte actora. IV De la controversia y carga de la prueba De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Juzgador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso. En este sentido, corresponde a este Juzgador determinar el salario a utilizar para determinar lo ajustado a derecho o no de los montos consignados por la demandada, en el entendido que corresponde a ambas partes la carga probatoria. Establecido lo anterior, pasa este Sentenciador a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana crítica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. V Análisis de las pruebas Parte actora Documentales Que corren insertas desde el folio Nº 68 al 75, ambos inclusive, del presente asunto, las cuales fueron impugnadas por ser copias simples por el apoderado judicial de la parte demandada respecto a su certeza durante la Audiencia de Juicio y sobre las cuales la apoderada judicial de la parte actora señaló que ratifica su contenido, ya que evidencian los depósitos realizados por la empresa. Así las cosas, pasamos analizarlos de acuerdo a la siguiente forma: Folio Nº 68, marcada Nº 1, riela copia simple de la comunicación de fecha 20 de julio de 2011 emanada del Gerente de la parte demandada y dirigida al reclamante; se desecha del proceso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por haber sido impugnada y no haber sido presentado su original u otro medio de prueba que demuestre su existencia. Así se establece. Folio Nº 69 al 75, ambas inclusive, rielan copias simples de la libreta de ahorros Nº 07132075; se desecha del proceso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por emanar de un tercero y no haber sido ratificadas en juicio. Así se establece. Parte demandada Documentales Que corren insertas desde el folio 76 al 113, ambos inclusive, del presente asunto, se dejó constancia que parte demandante impugnó los folios Nº 15 al 20, ambas inclusive, por cuanto estos salarios utilizados no se corresponden con los salarios que aparecen en los recibos de pago, ya que conforme a lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo los pagos de bono de alimentación y asignaciones temporales eran cancelados en efectivo y cancelados de forma regular y permanente. Al respecto, se instó al apoderado judicial que informará respecto a los conceptos de bono de alimentación y asignaciones temporales que aparecen en los recibos de pago señalando que estos conceptos no forman parte del salario conforme a lo dispuesto por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que no deben ser considerados como parte del salario. En tal sentido, se instó al apoderado de la parte demandada que informara respecto al concepto denominado “asignación temporal”, señalando que “…esa asignación temporal es en relación a la asistencia del trabajador durante el mes, si un trabajador no ha faltado dentro del lapso de Ley por supuesto hay como especie de un estimulo de la empresa de reconocerle ese bono al trabajador, por supuesto que no era constantemente ese bono porque el trabajador no era responsable en cuanto a las obligaciones del contrato como tal…”. Ahora bien, visto que las documentales a las cuales realizó observaciones la representación judicial de la parte actora no se refieren a las pruebas promovidas y admitidas por el Tribunal, sino por el contrario a la consignación de los montos consignados con ocasión a la persistencia en el despido, tenemos que no existió contradicción respecto a las pruebas promovidas por la parte demandada y en consecuencia pasamos de seguida analizarlas de acuerdo a la siguiente forma: Folio Nº 76 al 113, ambos inclusive, rielan originales de los recibos de pagos emanados de la parte demanda a favor del reclamante, correspondiente a los periodos allí identificados; se les confieren valor probatorio y de su contenido se evidencian los pagos regular y permanente del salario, bono de alimentación y asignación temporal en todos y cada uno de los periodos allí señalados. Así se establece. VI Motivación para decidir De acuerdo al tema a decidir antes señalado, en primer lugar debemos resolver lo referido por la parte demandante en la audiencia de juicio, en referencia a la falta de contestación de la demanda. Al respecto, se observa que la controversia en este asunto se encuentra circunscrita a lo ajustado a derecho o no de la persistencia en el despido realizada por la demandada, en cuya sustanciación del procedimiento no se encuentra previsto el lapso de contestación a la demandada, razón por la cual mal podría este Juzgador aplicar la consecuencia establecida en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se resuelve. Declarado lo anterior, debe este Juzgador resolver el salario devengado por el demandante y lo ajustado a derecho o no de los montos consignados por la demandada. Así las cosas, en lo que concierne a la impugnación de los montos consignados por antigüedad, intereses de antigüedad, vacaciones no disfrutadas 2007-2008, bono vacacional 2007-2008, vacaciones no disfrutadas 2008-2009, bono vacacional 2008-2009. vacaciones no disfrutadas 2009-2010, bono vacacional 2009-2010, vacaciones no disfrutadas 2010-2011, bono vacacional 2010-2011, vacaciones fraccionadas 2011, bono vacacional fraccionado 2011, utilidades fraccionadas, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso y 5 días de salarios adeudados por la no consideración del salario realmente devengado por la actora, tenemos no rielan a los autos todos los recibos de pago durante el tiempo de vigencia del nexo, lo cual era carga de la prueba de la parte demandada por lo que tendremos como ciertos los salarios invocados por la parte actora en el escrito libelar correspondientes a los periodos comprendidos entre el 11 de abril de 2007 y el 31 de diciembre de 2009. Así se establece. En lo que corresponde al carácter salarial o no del pago en efectivo del beneficio de alimentación correspondiente a los periodos comprendidos entre el 1 de enero de 2010 y 22 de septiembre de 2011, que se evidencian de los recibos de pago que rielan en el expediente. Debemos observar que dispone el parágrafo primero del artículo 1 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Alimentación para los trabajadores y las trabajadoras, publicada en fecha 3 de mayo de 2011 que: “…PARÁGRAFO PRIMERO.—El beneficio de alimentación no podrá ser pagado en dinero en efectivo o su equivalente, ni por otro medio que desvirtúe el propósito de esta Ley, salvo en los siguientes supuestos: a) Podrá ser pagado en dinero en efectivo o su equivalente, cuando al empleador o la empleadora con menos de veinte (20) trabajadores o trabajadoras, se le dificulte cumplir con el beneficio de alimentación, mediante las formas enumeradas en el presente artículo. b) Podrá ser pagado en dinero en efectivo o su equivalente, cuando a los trabajadores o trabajadoras, independientemente del número de empleados o empleadas con que cuente su empleador o empleadora, se les dificulte acceder a los establecimientos habilitados para canjear los cupones o tickets de alimentación, o utilizar la tarjeta electrónica. c) En el caso de las situaciones previstas en el Parágrafo Único del artículo 6 de la presente Ley…” Asimismo, el parágrafo tercero del artículo 2 del mencionado Decreto establece que: PARÁGRAFO TERCERO.—Cuando el beneficio previsto en esta Ley se otorgue a través del suministro de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, o en dinero en efectivo o su equivalente, la provisión mensual de estos suministros no deberá exceder el treinta por ciento (30%) del monto que resulte de sumar al salario mensual del respectivo trabajador o trabajadora el valor de los cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, o el dinero en efectivo o su equivalente, recibidos por éste o ésta en el respectivo período mensual. Quedan a salvo las situaciones especiales que puedan preverse en las convenciones colectivas de trabajo o acuerdos colectivos. Así pues, tenemos que el pago realizado en efectivo por la parte demandada por concepto de beneficio de alimentación no encuadra dentro de ninguno de los supuestos contemplados en la norma transcrita y que el monto de Bsf. 1.200,00 cancelado en los recibos de pago por este concepto excede del limite máximo del 30% del monto de sumar el salario mensual del trabajador de Bsf. 2.644,80, lo que vale decir, Bsf. 793,44, por lo al que no cumple con los requisito de Ley, por lo que mal puede ser considerado como un beneficio social y por el contrario al ser una remuneración, regular y permanente debe ser considerado como parte integrante del salario del reclamante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece. En lo que respecta al pago de la asignación temporal, tenemos que el apoderado judicial de la parte demandada señaló en la Audiencia de Juicio que este concepto se corresponde a un bono de asistencia, mas sin embargo no rielan a los autos prueba alguna de tales afirmaciones, ni menos aun de la forma o base de calculo de dicho concepto, por lo que en consecuencia al ser también una remuneración, regular y permanente debe ser considerado como parte integrante del salario del reclamante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece. Establecido lo anterior y visto que la demandada consignó los montos atendiendo a un salario deficiente para el periodo comprendido entre 1 de enero de 2010 y 22 de septiembre de 2011, resulta forzoso declarar procedente la impugnación de los salarios normales e integrales, así como su incidencia en los conceptos impugnados de antigüedad, intereses de antigüedad, vacaciones no disfrutadas 2007-2008, bono vacacional 2007-2008, vacaciones no disfrutadas 2008-2009, bono vacacional 2008-2009. vacaciones no disfrutadas 2009-2010, bono vacacional 2009-2010, vacaciones no disfrutadas 2010-2011, bono vacacional 2010-2011, vacaciones fraccionadas 2011, bono vacacional fraccionado 2011, utilidades fraccionadas, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso y 5 días de salarios adeudados por la no, por lo que se acuerda su cancelación de la forma que será detallada mas adelante. Así se establece En lo concerniente a la impugnación de los montos por antigüedad, intereses de antigüedad, vacaciones no disfrutadas 2007-2008, bono vacacional 2007-2008, vacaciones no disfrutadas 2008-2009, bono vacacional 2008-2009. vacaciones no disfrutadas 2009-2010, bono vacacional 2009-2010, vacaciones no disfrutadas 2010-2011, bono vacacional 2010-2011, vacaciones fraccionadas 2011, bono vacacional fraccionado 2011, utilidades fraccionadas, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso y 5 días de salarios adeudados, por cuanto no se consideró el pago de los días domingos y feriados, en tal sentido tenemos que resulta oportuno hace referencia a lo expresado por el autor Ángel Ossorio, en su obra titulada “El Alma de la Toga” (Ediciones Jurídicas Europa-America, Buenos Aires, año 1989), al analizar “El Estilo Forense”, que señaló: “Pensemos que lo primero que necesita el juez es enterarse del caso (….) Primer cimiento para el acierto judicial depende de nosotros: De que sepamos o no exponer el caso (….) no se trata de explicar una historia ni destacar a sus actores, sino de afrontar una tesis, de interpretar una ley, de defender una solución (….) hay que plantear el problema de modo escueto, y tajante para encuadrar la atención del juzgador y poner cuadrículas a su pensamiento (….) Y después, razonar (….) recordando siempre que el juez no es un categoría zoológica sino un hombre como los demás, investido de la alta potestad de juzgar a sus semejantes. Mas lo que importa conocer son sus razones propias, no las copiadas de otros libros (….) El abogado ha de ser, escribiendo, historiador, novelista y dialéctico. Si no, mediano abogado (….) La primera condición del hombre de Foro es la veracidad _toda la verdad_ (….) Después de la veracidad, la primera condición del escritor forense ha de ser la claridad (….) brevedad (….) amenidad…” (pp. 157-171, negrillas añadidas). En tal sentido, debe expresarse que la actividad alegatoria se complementa con la actividad probatoria y ésta última cumple una función referida a verificar las afirmaciones de hecho para causar la convicción en el Juez y lograr la certeza judicial. Sobre lo cual resulta oportuno hacer mención de lo expresado por Montero Aroca: “…Aun sin referirnos a que los hechos afirmados por las dos partes han de ser tenidos como ciertos por el juzgador o a que hechos no afirmados al menos por una parte no existen para el juzgador, esto es, reduciéndonos a los hechos controvertidos, la mera constatación de la prueba procesal es actividad verificadora, no investigadora, de que en ella existen límites derivados de se practican sólo los medios propuestos por las partes según el principio de legalidad…” (Juan Motero Aroca La Prueba en el Proceso Civil, Pág. 35, CIVITAS Tercera Edición 2002) En este orden de ideas, debemos señalar que corresponde a los abogados que representan los derechos de personas en juicio, la responsabilidad de armar el caso, para luego, únicamente verificarlo ante el Juez, pues en modo alguno puede ser suplida dicha carga. Así las cosas, en el caso de marras se observa que también se impugnan las cantidades de dinero consignadas por la demandada por la no consideración del pago de los días domingos y feriados laboradas por la reclamante , pero en modo alguno se detallaron cuáles - a su decir - fueron los días domingos y feriados, ni menos aun fueron acreditados a los autos prueba alguna de la prestación del servicio durante esos días, motivo por el cual resulta forzoso declarar improcedente la impugnación de los montos consignados por cuanto no se consideró el pago de los días domingos y feriados. Así se establece. Establecido lo anterior, pasamos de seguida a pronunciarnos respecto a los conceptos y montos que en derecho le corresponden a la parte actora. En lo que respecta a la prestación de antigüedad, días adicionales de prestación de antigüedad y sus intereses, le corresponde a la demandante el pago de las diferencias que surgen entre los montos consignados de forma deficiente y lo que en derecho le corresponde de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se ordena su cancelación de acuerdo a la siguiente forma: Al monto obtenido, se le debe deducir la cantidad de Bsf. 16.000,00, consignada por la parte demandada por este concepto al momento de persistir en el despido, lo que nos arroja un total a cancelar de Bsf. 25.599,61, se ordena a la demandada a su cancelación, así mismo se acuerdan los intereses de prestación de antigüedad, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que corresponda la Ejecución del fallo, quien deberá atender para cuantificar los intereses al literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo quien deberá atender a la totalidad de la prestación de antigüedad, es decir, Bsf. 41.599,61, y al monto obtenido descontar la cantidad de Bsf. 4.049,55, consignada por la parte demandada por este concepto al momento de persistir en el despido. Así se establece. En lo que refiere al bono vacacional fraccionado, vacaciones fraccionadas y utilidades fraccionadas, tenemos que tal como se han señalado los montos consignados por la demandada por estos conceptos resultan deficientes (folio Nº 15), por lo que se acuerda su cancelación conforme a lo dispuesto en los artículos 223, 219 y 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiente a la fracción de 5 meses de prestación del servicio para el bono vacacional y las vacaciones fraccionadas y de 8 meses para las utilidades fraccionadas, los cuales deberán ser cancelados sobre la base del último salario normal devengado por la parte actora, lo anterior se expresa de la siguiente forma: En lo que respecta a la indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso, tenemos que tal como se han señalado los montos consignados por la demandada por estos conceptos resultan deficientes (folio Nº 15), por lo que se acuerda el pago de conformidad con lo dispuesto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, de la manera que a continuación se detalla: En lo relativo a los cinco días de salarios comprendidos entre el 16 al 20 de julio de 2011 impugnados, tenemos que le corresponden el pago de diferencias ya que el monto consignado resulta deficiente (folio Nº 15) por los motivos ya expresados, por lo que se acuerda el pago de acuerdo a la siguiente manera: En lo que concerniente a las vacaciones y bonos vacacionales correspondientes a los períodos 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010 y 2010-2011, tenemos que la parte demandada no acredito a los autos prueba alguna que la exonere de la cancelación de este concepto durante estos periodos reclamados, por lo que se acuerda su cancelación conforme a lo dispuesto en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales deberán ser cancelados sobre la base del último salario normal devengado por la parte actora, lo anterior se expresa de la siguiente forma: VII Dispositivo Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: Parcialmente lugar la impugnación con motivo de la persistencia en el despido en el juicio seguido por el ciudadano Henrry Alberto Mejías Galindo contra la Sociedad Mercantil Ruiz Bolívar Seguridad, C.A (Ruboseca), partes suficientemente identificadas a los autos, y se condena a esta última a pagar a favor de la demandante las diferencias en los pagos de: prestación de antigüedad e intereses, bono vacacional fraccionado, vacaciones fraccionadas, utilidades fraccionadas, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso y salarios; igualmente, se condena al pago de las vacaciones y bonos vacacionales correspondientes a los períodos 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010 y 2010-2011, de la forma establecida en la parte motiva de la presente decisión. Segundo: Dada la naturaleza de la presente decisión no hay expresa condenatoria en costas por cuanto ninguna de las partes ha resultado totalmente vencida. Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Cúmplase. Publíquese, regístrese y déjese copia.- Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los tres (3) días del mes de agosto de 2012. Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación. El Juez de Juicio Oswaldo Farrera Cordido La Secretaria, Carmen Leticia Romero Nota: en esta misma fecha se publicó y registró la sentencia. La Secretaria, Carmen Leticia Romero ORFC/mga. Una (1) pieza.