ASUNTO: AP41-U-2011-000362 Sentencia Nº 042/2012
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 7 de agosto de 2012
202º y 153º
El 21 de septiembre de 2011, los ciudadanos José Jacinto Pestana Abreu y Jorge Manuel Da Cruz Cunha, quienes son venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 6.353.051 y 16.247.679, respectivamente, actuando en su carácter de Gerentes de la sociedad mercantil ADMINISTRADORA TONARIS, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 08 de agosto de 1986, bajo el número 38, Tomo 46-A-Pro., asistidos por la abogada Claudia Ilarraza, titular de la cédula de identidad número 17.287.672 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 130.059, se presentaron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para interponer Recurso Contencioso Tributario contra la Decisión de Multa OADYM-D-DGF-2011-000091, de fecha 11 de julio de 2011, emanada de la Oficina Administrativa del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), del Distrito Capital, mediante la cual se impone a la recurrente una multa por la suma de TREINTA Y SIETE MIL SETENTA Y CINCO BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 37.075,00), con fundamento en el artículo 86, literal “b”, y en el artículo 88 de la Ley del Seguro Social; multa por la cantidad de SIETE MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 7.600,00), con base en lo establecido en el literal “c”, numeral 2 del artículo 86 de la Ley del Seguro Social; multa establecida en el literal “b”, numeral 4 del artículo 86 de la Ley del Seguro Social, por la suma de TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 34.200,00); multa establecida en el literal “b”, numeral 3 del artículo 86 eiusdem, por la cantidad de SEIS MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 6.325,00); y la multa que prevé el artículo 88 de la misma Ley, por la suma de TREINTA MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 30.750,00).
En esa misma fecha, 21 de septiembre de 2011, se recibió en este Tribunal el Recurso Contencioso Tributario.
El 26 de septiembre de 2011, se le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, ordenándose las notificaciones de ley.
El 07 de diciembre de 2011, previo cumplimiento de los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario; abriéndose la causa a pruebas el primer día de despacho siguiente.
El 08 de diciembre de 2011, la representación del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, ejercida a través de la abogada Luisa Elena Velis Milano, titular de la cédula de identidad número 8.255.897, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 51.180, consignó copia certificada del expediente administrativo.
El 21 de diciembre de 2011, la representante de la recurrente presentó escrito de promoción de pruebas.
El 05 de marzo de 2012, la representante del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, antes identificada, presentó informes.
El 13 de marzo de 2012, la representante de la recurrente presentó informes.
El 23 de marzo de 2012, la representante de la recurrente presentó observaciones.
El 30 de marzo de 2012, el Tribunal observó que en el auto de admisión de pruebas, no se pronunció sobre la prueba testimonial promovida, razón por la cual repuso la causa al estado de admitirlas, ordenando notificar a las partes.
Notificada las partes, se admitieron las testimoniales, las cuales fueron declaradas desiertas.
Concluido el lapso probatorio, la ciudadana Eris Coromoto Villegas Ramírez, titular de la cédula de identidad número 11.200.593, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 71.040, actuando en su carácter de apoderada judicial del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, ratificó los Informes presentados el 05 de marzo de 2012.
Por lo que siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal procede a ello previa consideración de los argumentos de las partes que se exponen de seguida.
I
ALEGATOS
La recurrente invoca, en primer lugar, la prescindencia absoluta del procedimiento de fiscalización y de sanción previsto en el Código Orgánico Tributario, por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, remitiendo su actuación solamente a la aplicación de la Ley del Seguro Social de fecha 24 de mayo de 2010, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria número 5976, lo que, a su juicio, vulnera el ejercicio de su derecho a la defensa, ya que se niega la aplicación del Código Orgánico Tributario para el ejercicio de los medios de impugnación, como sería la interposición del Recurso Jerárquico, por lo que no pueden producirse los efectos suspensivos previstos en el artículo 247 del Código Orgánico Tributario.
Señala que esta actuación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, al obviar la aplicación del Código Orgánico Tributario en la ejecución del procedimiento de fiscalización, utilizando parcialmente la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la Ley del Seguro Social, configura un vicio del procedimiento administrativo (sentencia número 05629 del 11 de agosto de 2005 Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Transporte de Hierro Cuyuní, C.A.)
Continúa señalando, que las cotizaciones al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, son tributos nacionales, y que por tanto, deben aplicarse obligatoriamente las previsiones contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto al sistema tributario, así como las disposiciones contenidas en el Código Orgánico Tributario; por ello, advierte que existe un vicio de procedimiento que vicia al acto recurrido de anulabilidad, por omisión de la aplicación del procedimiento legalmente establecido, ya que tanto la Ley del Seguro Social como el Reglamento General de dicha Ley, remiten a la aplicación del Código Orgánico Tributario, tanto respecto a los procedimientos para la determinación, fiscalización e imposición de sanciones, como respecto a los recursos para impugnar los actos de la Administración Tributaria.
Asimismo, expresa que el acto recurrido, en su parte in fine, sólo menciona que el mismo puede recurrirse ante la Junta Directiva del Instituto, pero no menciona cuál es el recurso que debe ejercerse y dada la omisión de la aplicación del Código Orgánico Tributario, se priva a la recurrente del derecho a gozar de la suspensión de efectos en sede administrativa y del tiempo que garantiza el Código Orgánico Tributario para su defensa, es decir, de 25 días hábiles y no de 15 días que fueron otorgados; obligando a los particulares a pagar las cantidades exigidas para poder ejercer su defensa, utilizando el solve et repete, declarado inconstitucional por la otrora Corte Suprema de Justicia, por limitar el derecho a la defensa y el acceso a la justicia.
Concluye este punto, solicitando la nulidad del acto impugnado, al haberse dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento establecido en el Código Orgánico Tributario, lo cual impide ejercer su derecho a la defensa.
Con respecto a las sanciones impuestas, la recurrente manifiesta lo siguiente:
En cuanto a la sanción de multa por la cantidad de SIETE MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 7.600,00), con base a lo establecido en el literal “c”, numeral 2 del artículo 86 de la Ley del Seguro Social, por impedir la fiscalización, negar el acceso a la empresa o establecimiento o obstaculizar la labor de los órganos competentes, la Administración Tributaria señala que la recurrente no entregó la documentación solicitada. Al respecto, la recurrente manifiesta que la información a que se hace mención la Administración Tributaria se refiere a documentos que emanan del propio Instituto o que pueden ser obtenidos a través del propio sistema informático como es el “TIUNA”, tales documentos, según expresa, son la Forma 14-02 referida a registro de asegurado o constancia de ingreso emitido por el sistema mencionado, Forma 14-03 participación de retiro del trabajador o constancia de egreso emitido por el mismo sistema, Registro Patronal de Asegurados y registro de personal a su servicio. En tal sentido, la recurrente niega que haya obstaculizado el desarrollo de la fiscalización, lo cual se evidencia de la emisión del acto recurrido, ya que de haber obstaculizado la fiscalización, en su opinión, se trataría de una fiscalización sobre base presuntiva.
Adicionalmente, con respecto a la tipicidad requerida en la aplicación de sanciones, la recurrente manifiesta que la norma jurídica en base a la cual se le aplica la sanción no menciona que el hecho de no presentar alguna información, constituya un hecho capaz de impedir la fiscalización, niegue el acceso a la empresa u obstaculice la labor de los órganos competentes; expresa que nunca se le impidió a la fiscalización ni se le negó a los funcionarios el acceso a la sede de la recurrente y que tampoco se les obstaculizó en sus funciones, pues en todo caso, no hubiesen podido emitir el acto impugnado, motivo por el cual solicita se declare la nulidad de la sanción impuesta.
Con relación a la sanción de multa, establecida en el literal “b”, numeral 4 del artículo 86 de la Ley del Seguro Social, por la suma de TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 34.200,00), por no suministrar en el tiempo y bajo el cumplimiento de las formalidades exigidas las variaciones de salarios, la recurrente explica que los trabajadores perciben un salario mínimo y por tanto, el mismo salario se actualiza una vez que es decretado anualmente el aumento del salario mínimo. Destaca que se ha aplicado la Ley del Seguro Social del 24 de mayo de 2010, para sancionar acontecimientos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada norma, por lo cual solicita se declare la nulidad de esta sanción.
En cuanto a la sanción de multa establecida en el literal “b”, numeral 3 del artículo 86 eiusdem, por la cantidad de SEIS MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 6.325,00), por omitir la inscripción en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de los ciudadanos Julio César Acosta Gil, titular de la cédula de identidad número 3.718.657 y Yolanda Arteaga Colina, titular de la cédula de identidad número 10.409.003, la recurrente alega que esta situación es falsa, lo cual demostrará en la oportunidad procesal correspondiente, acotando que el ciudadano Julio César Acosta Gil, no pasó el período de prueba. Reitera en este punto, la aplicación retroactiva de la Ley del Seguro Social del 24 de mayo de 2010.
En lo que atañe a la sanción de multa que prevé el artículo 88 de la misma Ley, por la suma de TREINTA MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 30.750,00), por incumplir con la obligación de enterar en el tiempo previsto las cotizaciones que recauda el Instituto, la recurrente insiste en la aplicación retroactiva de la Ley del Seguro Social del 24 de mayo de 2010, ya que se están imponiendo sanciones por ilícitos ocurridos desde junio de 2009 hasta abril de 2010; también, expresa que el acto impugnado excede el límite máximo de semanas que establece el artículo 88 de la Ley del Seguro Social para la interposición de este tipo de sanción, es decir, excede el límite de 52 semanas, aun cuando se aplicaran por trabajador e igualmente, señala que tal límite fue excedido por el acto recurrido ya que al contabilizar las semanas, da un total de 90 semanas y si se separa por trabajador sería para uno de ellos 10 semanas y para el otro estaría fuera del límite, ya que serían más de 52.
Por otra parte, la representante de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, antes identificada, expone en sus informes:
Que la providencia administrativa es un acto administrativo que cumplió con los parámetros establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en cuanto al lapso establecido en la misma para ejercer sus derechos y defensas correspondientes y al mismo tiempo, se le indicó a la recurrente los recursos correspondientes a interponer; por lo que considera que no hubo agotamiento de la vía administrativa por parte de la recurrente.
En este sentido, hace referencia al numeral 3 del artículo 91 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social, el cual establece el lapso hábil para la interposición del recurso.
En cuanto a la prescindencia absoluta del procedimiento de fiscalización de la sanción, prevista en el Código Orgánico Tributario para el ejercicio del derecho a la defensa, la representación de la República destaca que las cotizaciones vienen a ser contribuciones parafiscales (Vid. sentencia número 1928, de fecha 27 de julio de 2006, Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
En razón a ello, señala que el Decreto con Rango y Fuerza de Reforma Parcial del Seguro Social, entró en vigencia a través del Decreto número 6266, de fecha 22 de Julio de 2008, para el 09 de Octubre de 2009, fecha en que comienza el procedimiento de fiscalización a la empresa recurrida, y que la misma se encontraba vigente; en tal sentido, expresa que se planteó la Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social, en virtud de que los empleadores o empleadoras cumplan oportunamente con las obligaciones previstas en la Ley fomentando una cultura de seguridad social que corresponda a los principios de solidaridad, y corresponsabilidad y que de este modo aumenta significativamente la recaudación de cotizaciones, con el objeto de que el Seguro Social aumente cuantitativamente como cualitativamente la cobertura de los derechos de la Seguridad Social, que a su vez limita a establecer los mecanismos para que se pueda exigir a cabalidad el cumplimiento de las obligaciones previstas en la ley al disponer de medidas que lleven a los empleadores o empleadoras a cumplir con sus obligaciones ante la posibilidad de ser sancionados .
Afirma que en el presente caso, el procedimiento a aplicar es el establecido en el Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social, no siendo vulnerado en ningún momento el derecho a la defensa de la recurrente, ya que la misma Providencia Administrativa estableció las acciones que hubiere lugar, motivo por el cual no se explica que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales haya actuado con omisión, en consecuencia, considera que se aplicaría de manera supletoria el procedimiento establecido en el Código Orgánico Tributario.
En cuanto a la sanción de multa establecida en el literal “c”, numeral 2 del artículo 86 de la Ley del Seguro Social, por la cantidad de SIETE MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 7.600,00), equivalente a CIEN UNIDADES TRIBUTARIAS (100 U.T.), según lo previsto en el numeral 3 del artículo 88 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social, la representación de la República explica que del contenido de los artículos mencionados, se evidencia que la norma es clara al señalar la obligatoriedad por parte de los empleadores, de no impedir ni obstaculizar la fiscalización por parte de los funcionarios competentes a la empresa lo que traería como consecuencia que dentro de las instalaciones de la misma están ocurriendo hechos irregulares relacionado con los trabajadores En tal sentido, el empleador que infrinja esa obligación, se encontrará incurso en una infracción muy grave, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del literal "c" del artículo 87 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social, cuya infracción acarrea una sanción de CIEN UNIDADES TRIBUTARIAS (100 U.T.).
En relación a la multa causada por infracción grave, establecida en el literal "b" numeral 4 del artículo 87 de la Ley del Seguro Social, por la suma de TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 34.200,00), equivalente a CUATROCIENTAS CINCUENTA UNIDADES TRIBUTARIAS (450 U.T.), según lo previsto en el numeral 2 del artículo 87 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social, la representación de la República explica, que se efectuó la revisión de las nominas correspondientes al mes de abril de 2011, la cual fue exhibida y entregada por el Empleador a través del Acta de Recepción número 000231 de fecha 25 de mayo de 2011, en la cual se determinó que dejaron de notificar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales dentro del lapso legal correspondiente de ello, por lo cual existen diferencias de cálculo de retenciones realizadas sobre los salarios de los meses arriba señalados por concepto de cotizaciones correspondiente al Seguro Social Obligatorio de los trabajadores y trabajadoras; por lo que, a su juicio, constituye una infracción calificada grave, según lo previsto en el literal "b", numeral 4 del artículo 86 de la Ley del Seguro Social.
Asimismo, la representación de la República expone que de la revisión efectuada a la nómina de trabajadores de la empresa consignada por el empleador a través de Acta de Recepción número 000231 de fecha 25 de mayo de 2011, en la cual se determinó que dos (02) trabajadores no fueron inscritos en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y que su patrocinada le retiene a los trabajadores inscritos, el 4% sobre los salarios semanales por concepto de cotizaciones al Seguro Social Obligatorio, obviándose la obligación de enterar dichas retenciones al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por todo ello, la recurrente incumplió con las obligaciones dispuestas en los artículos 62 y 63 de la Ley del Seguro Social, y las establecidas en los artículos 63, 72 y 103 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social.
En relación a la multa causada por infracción grave, establecida en el literal "b", numeral 3 del artículo 86 de la Ley del Seguro Social, por la suma de SEIS MIL TRECIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 6.325,00), equivalente a CIEN UNIDADES TRIBUTARIAS (100 U.T.), según lo previsto en el numeral 2 del artículo 87 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social, que constituye infracción calificada como grave según lo previsto en el numeral 3 del literal "b" del artículo 87 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social, publicado el 24 de Mayo de 2010.
Igualmente, señala que constituye una infracción como muy grave especialmente calificada, según lo previsto en el artículo 88 del Decreto de la Ley del Seguro Social publicado el 24 de Mayo del año 2010, en concordancia con la normativa legal establecida en su Reglamento: por lo que se le impuso una multa por la suma TREINTA MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLIVARES EXACTOS (Bs. 30.750,00).
En cuanto a la violación del principio de la Irretroactividad de la Ley, en virtud, a que le fueron aplicadas normas con anterioridad a la vigencia de la Ley del Seguro Social a la recurrente; se debe tomar en cuenta el artículo 112 del aludido Decreto.
Al respecto, se evidencia que los artículos 86, 87, 88, 89, 90 y 91, entraron en vigencia el mes de noviembre de 2008, y por ello, se multó a la recurrente a partir del mes de mayo de 2010, que es cuando comienza a aplicarse el procedimiento de fiscalización y sancionatorio que establece el aludido Decreto, a través de Acta de Recepción número 000231 de fecha 25 de Mayo de 2010, así como se puede detallar en el cuadro sinóptico B, de la Decisión OADYM-D-DGF-2011-000091 de fecha 11 de julio de 2011, por medio del cual se demuestra que se le está aplicando la sanción por trabajador con base a 4 y 5 semanas, desde junio de 2009, observando el incumplimiento por parte de la recurrente, de no inscribir a los trabajadores en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales o de inscribirlos extemporáneamente y de no enterar las respectivas cotizaciones retenidas a los trabajadores, situaciones que se mantuvieron en el tiempo.
En este sentido, la representación de la República considera relevante citar los artículos 63 y 72 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social, de los cuales observa que la norma es clara al señalar la obligatoriedad del cumplimiento por parte de los empleadores, del deber de inscribir a sus trabajadores en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, dentro de los 3 días hábiles siguientes al de su ingreso al trabajo. En tal sentido, el empleador que infrinja esa obligación, se encontrará incurso en una infracción grave, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del literal "c" del artículo 87 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social, cuya infracción acarrea una sanción de 50 U.T por trabajador.
Señala que en el caso bajo estudio, la recurrente incumplió con la obligación de inscribir oportunamente a 2 de sus trabajadores en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, según se evidencia de las formas 14-02 (registro de asegurados), de cada uno de los trabajadores, que se identificaron ampliamente en la Decisión OADYM-N-DGF-2011- 000091 de fecha 11 de julio de 2011, recurrida, las cuales no fueron consignadas por el empleador por medio de Acta de Recepción DGF 000231 de fecha 10 de mayo de 2011.
Aclara, que el incumplimiento de sus obligaciones por parte de la recurrente, no sólo fue no haber inscrito a los 2 trabajadores oportunamente, sino que además les retenía por concepto de cotizaciones del Seguro Social el 4% sobre sus salarios semanales, a diez (10) trabajadores que no enteraban las respectivas retenciones al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, obligación que también se encuentra tipificada en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social, específicamente en el artículo 89.
Indica que en el presente caso, es la inobservancia e incumplimiento, por parte de la recurrente de las obligaciones dispuestas en las normas anteriormente transcritas, las cuales disponen obligaciones y sanciones diferentes, pero que son concurrentes, es decir, la recurrente incumplió con el deber de inscribir a 2 de sus trabajadores, les retuvo el 4% de sus salarios semanales, pero no enteró oportunamente al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, las referidas cotizaciones de sus trabajadores en el lapso establecido en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social y en el Reglamento General de la Ley del Seguro Social. En tal sentido, cita los artículos 62, 63, 89 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social, y el artículo 103 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social.
Continúa señalando:
Que la norma es clara al señalar la obligación que tienen los empleadores al momento de efectuar el pago del salario o sueldo de sus trabajadores, de retener la parte de la cotización que éste debe cubrir, norma que indudablemente la empresa sí observó, según se evidencia de los recibos de pago que ésta consignó, por medio de Acta de Recepción identificada DGF 000231 de fecha 10 de mayo de 2011. Afirma, que la recurrente sí realizaba las respectivas retenciones, pero no cumplió con la obligación de enterarlas al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, incumpliendo con la obligación dispuesta en los artículos 62 y 63 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social, incurriendo en la infracción Muy Grave Especialmente Calificada, tipificada en el artículo 89 del citado Decreto.
Finalmente, por lo expuesto, la representación del Instituto solicita se declare sin lugar el Recurso Contencioso Tributario interpuesto.
II
MOTIVA
Examinados los argumentos tanto de la recurrente como de la representación judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, este Juzgador observa que la controversia planteada en el presente caso se circunscribe a decidir si son procedentes las siguientes denuncias: i) prescindencia absoluta del procedimiento de fiscalización previsto en el Código Orgánico Tributario y la violación del Derecho a la Defensa; ii) improcedencia de las sanciones impuestas mediante la Decisión de Multa OADYM-D-DGF-2011-000091, de fecha 11 de julio de 2011, emanada de la Oficina Administrativa del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
Planteada la litis según los términos precedentemente expuestos, este Tribunal pasa a decidir mediante las consideraciones siguientes.
i) En cuanto a la denuncia acerca de la prescindencia absoluta del procedimiento de fiscalización, previsto en el Código Orgánico Tributario y la violación del Derecho a la Defensa, este Tribunal observa:
En lo que respecta a los derechos al debido proceso y a la defensa, la Sala Políticoadministrativa de nuestro Máximo Tribunal se pronunció mediante sentencia número 01041 del 28 de julio de 2011, señalando:
“En otras oportunidades la Sala (Vid., Sentencia No. 02425, de fecha 30 de octubre de 2001, caso: Hyundai Consorcio, reiterada ente otras oportunidades en la decisión No. 00499 del 24 de abril de 2008, caso: Comercializadora Venezolana de Electrodomésticos, C.A. –COVELCA-) ha dejado sentado que el debido proceso -dentro del cual se encuentra contenido el derecho a la defensa- es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, toda vez que implica que las partes tanto en el procedimiento administrativo como en el proceso judicial, tengan igualdad de oportunidades en la defensa de sus respectivos derechos y en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.
En este orden de ideas, el debido proceso comprende un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que se encuentran el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a la articulación de un proceso debido, al acceso a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia y que se desprenden de la interpretación del artículo 49 de la Carta Magna. (Vid., Sentencia No. 00514 dictada por esta Sala Político-Administrativa el 20 de mayo de 2004, caso: Servicios Especializados Orión C.A.).”
En el presente caso, la recurrente manifiesta que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, omitió la aplicación de los procedimientos establecidos en el Código Orgánico Tributario, remitiendo su actuación únicamente a la aplicación de la Ley del Seguro Social de fecha 24 de mayo de 2010; asimismo, alega que se está vulnerando su Derecho a la Defensa, al no poder ejercer la defensa que le competería de acuerdo a lo previsto en el mencionado Código, como sería la interposición del Recurso Jerárquico.
En cuanto a este aspecto, se observa de los autos que el presente procedimiento se inició según Providencia Administrativa número 000231 de fecha 10 de mayo de 2011, notificada a la recurrente en esa misma fecha, mediante la cual se autoriza al ciudadano Juan Luís Santana Flores, titular de la cédula de identidad número 13.732.236, adscrito a la Dirección General de Fiscalización, para que verificara el cumplimiento de las obligaciones por parte de la recurrente, establecidas en la Ley del Seguro Social publicada el 24 de mayo de 2010, en la Gaceta Oficial número 5.976 Extraordinario, en concordancia con la normativa establecida en su Reglamento General, tales como su inscripción como empleador y la de sus trabajadores, el pago de las cotizaciones, así como cualquier otra prevista en materia de seguridad social.
En este sentido, el 10 de mayo de 2011, se levantó Acta de Inicio de Procedimiento número 000231, con la finalidad de iniciar el procedimiento de fiscalización a objeto de determinar el oportuno cumplimiento de todas las obligaciones por parte de la recurrente, establecidas en la Ley del Seguro Social.
Asimismo, se emitió Acta de Requerimiento número 000231, solicitando lo siguiente: Registro de Información Fiscal (RIF), Forma (14-01) Cédula del Patrono o Empresa o Registro al Sistema de Gestión y Autoliquidación de Empresas TIUNA, Forma (14-02) Registro de Asegurado o Constancia de Ingreso emitido por el Sistema de Gestión y Autoliquidación de Empresas TIUNA, Forma (14-03) participación de Retiro del Trabajador o Constancia de Egreso emitido por el Sistema de Gestión y Autoliquidación de Empresas TIUNA, órdenes de pago al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales pagadas desde mayo de 2010, nómina de trabajadores, copia de las declaraciones del Impuesto sobre la Renta de los últimos tres (03) años, declaración de trabajadores ante el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, Acta Constitutiva y últimas de Asamblea Estatutaria, Registro Patronal de Asegurados y Registro del Personal a su servicio.
En esa misma fecha, mediante Acta de Recepción número 000231, se hicieron las siguientes observaciones: no fueron consignados Forma (14-02) Registro de Asegurado o Constancia de Ingreso emitido por el Sistema de Gestión y Autoliquidación de Empresas TIUNA, Forma (14-03) participación de Retiro del Trabajador o Constancia de Egreso emitido por el Sistema de Gestión y Autoliquidación de Empresas TIUNA, ni el Registro Patronal de Asegurados y Registro del Personal a su servicio.
Por tales razones, el 11 de julio de 2011, mediante Notificación OADYM-N-DGF-2011-000091, recibida por la recurrente el 14 de julio de 2011, se le dio a conocer la exigencia del pago de las siguientes cantidades:
1) Multa causada por infracción muy grave, establecida en el literal “c”, numeral 2 del artículo 86 de la Ley del Seguro Social, por la cantidad de SIETE MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 7.600,00), equivalente a CIEN UNIDADES TRIBUTARIAS (100 U.T.), según lo previsto en el numeral 3 del artículo 88 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social.
2) Multa causada por infracción grave, establecida en el literal "b" numeral 4 del artículo 86 de la Ley del Seguro Social, por la suma de TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 34.200,00), equivalente a CUATROCIENTAS CINCUENTA UNIDADES TRIBUTARIAS (450 U.T.), según lo previsto en el numeral 2 del artículo 87 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social.
3) Multa causada por infracción grave, establecida en el literal "b", numeral 3 del artículo 86 de la Ley del Seguro Social, por la suma de SEIS MIL TRECIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 6.325,00), equivalente a CIEN UNIDADES TRIBUTARIAS (100 U.T.), según lo previsto en el numeral 2 del artículo 87 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social.
4) Multa causada por infracción muy grave especialmente calificada, según lo previsto en el artículo 88 del Decreto de la Ley del Seguro Social publicado el 24 de Mayo del año 2010, por la suma de TREINTA MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLIVARES EXACTOS (Bs. 30.750,00), equivalentes a QUINIENTAS UNIDADES TRIBUTARIAS (500 U.T.).
En virtud de lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 165 y 168 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con los artículos 73 y 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se emitió la Decisión de Multa OADYM-N-DGF-2011-000091, del 11 de julio de 2011, objeto del presente Recurso Contencioso Tributario.
La Decisión aquí recurrida, señala en su parte final:
“De considerar que el presente Acto Administrativo lesiona sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos, podrá de conformidad con el numeral 3 del Artículo 90 de la Ley del Seguro Social, publicado el 24 de Mayo del año 2010, en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Extraordinario Nº 5.976, en concordancia con la normativa legal establecida en su Reglamento, recurrir del mismo ante la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, dentro del lapso de quince días hábiles siguientes contados a partir de su notificación, consignado previamente el monto de la cuantía adeudada o dando la caución correspondiente.”
Considerando lo expuesto, quien aquí decide observa que en el caso bajo análisis la recurrente no puede alegar que existe prescindencia absoluta del procedimiento, cuando ciertamente el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales aplicó un procedimiento administrativo y se le notificaron a la recurrente los actos que podían afectarla, informándole de los recursos que podría ejercer en su contra, que si bien es cierto no es el procedimiento que instituye el Código Orgánico Tributario, dicho procedimiento tampoco vulnera el debido proceso y el derecho a la defensa que asisten a la recurrente, por cuanto tuvo la oportunidad de controvertirlos y, por lo tanto, de ejercer su derecho a la defensa, pues se demuestra que efectivamente pudo ejercer sus acciones mediante la interposición del presente Recurso Contencioso Tributario, evitando, al acudir a la vía judicial, de la exigencia de la caución en sede administrativa, por lo cual no se configuró el denominado solve et repete.
Como corolario de lo que precede, al quedar demostrado en el caso bajo examen, que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, indudablemente dio inicio a un procedimiento (en este caso el establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos) y que emitió el correspondiente acto administrativo, el cual fue notificado a la recurrente y que la misma tuvo oportunidad de ejercer sus defensas en contra de estos actos, de hecho pudo interponer el presente Recurso Contencioso Tributario, por lo tanto, este Tribunal declara improcedentes estas denuncias de la recurrente, al haberse demostrado que el acto impugnado fue notificado a la recurrente y se le informó acerca de los recursos que podía ejercer, sí hubo un procedimiento por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y, por ende, la recurrente pudo ejercer su derecho a la defensa; siendo improcedentes estas denuncias de la recurrente. Así se declara.
ii) Con respecto a la alegada improcedencia de las sanciones impuestas mediante la Decisión de Multa OADYM-D-DGF-2011-000091, de fecha 11 de julio de 2011, emanada de la Oficina Administrativa del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, este Tribunal observa:
Con relación a la multa causada por infracción muy grave, establecida en el literal “c”, numeral 2 del artículo 86 de la Ley del Seguro Social, por la cantidad de SIETE MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 7.600,00), equivalente a CIEN UNIDADES TRIBUTARIAS (100 U.T.), que dispone: “Impedir las fiscalizaciones que ordene el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, negando el acceso a la empresa, establecimiento, explotación o faena u obstaculizando la labor de los órganos competentes.”, quien aquí decide observa que la causa de la multa radica en la falta de entrega –en virtud del requerimiento realizado por el Instituto- de la totalidad de la documentación solicitada, tal y como se aprecia en la página 3 del acto recurrido (folio 32 del expediente judicial), lo cual no encaja dentro del supuesto del literal “c”, numeral “2” del artículo 86 de la Ley del Seguro Social, puesto que la falta de presentación de documento alguno, no significa impedimento, negativo u obstáculo alguno para que los funcionarios competentes realicen actos de verificación o determinación fiscal, por lo que se anula la sanción señalada, por no subsumirse la conducta de la sociedad recurrente en el tipo. Así se declara.
Por otra parte en lo que se refiere a la multa causada por infracción grave, establecida en el literal "b" numeral 4 del artículo 86 de la Ley del Seguro Social, por la suma de TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 34.200,00), equivalente a CUATROCIENTAS CINCUENTA UNIDADES TRIBUTARIAS (450 U.T.), según lo previsto en el numeral 2 del artículo 87 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social, así como la multa causada por infracción grave, establecida en el literal "b", numeral 3 del artículo 86 de la Ley del Seguro Social, por la suma de SEIS MIL TRECIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 6.325,00), equivalente a CIEN UNIDADES TRIBUTARIAS (100 U.T.), según lo previsto en el numeral 2 del artículo 87 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Seguro Social, e igualmente la multa causada por infracción muy grave especialmente calificada, según lo previsto en el artículo 88 del Decreto de la Ley del Seguro Social publicado el 24 de Mayo del año 2010, por la suma de TREINTA MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLIVARES EXACTOS (Bs. 30.750,00), equivalentes a QUINIENTAS UNIDADES TRIBUTARIAS (500 U.T.); este Tribunal aprecia que la sociedad recurrente no desvirtuó los hechos tal y como fueron apreciados por la funcionaria actuante, por lo que quedó demostrado en el expediente judicial que se incumplió con el deber de notificar al Instituto de las variaciones de salario de 10 trabajadores (aunque el acto luego concluya que son 9).
También quedó demostrado en el expediente judicial, que la sociedad recurrente no inscribió a dos de sus trabajadores en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, así como también, que no enteró las cantidades a las cuales estaba obligada, por lo que el Tribunal debe confirmarlas al no aportarse elementos probatorios que indiquen lo contrario. Así se declara.
III
DISPOSITIVA
En razón de lo expuesto, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil ADMINISTRADORA TONARIS, C.A., contra la Decisión de Multa OADYM-D-DGF-2011-000091, de fecha 11 de julio de 2011, emanada de la Oficina Administrativa del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), del Distrito Capital, mediante la cual se impone a la recurrente una multa por la suma de TREINTA Y SIETE MIL SETENTA Y CINCO BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 37.075,00), con fundamento en el artículo 86, literal “b”, y en el artículo 88 de la Ley del Seguro Social; multa por la cantidad de SIETE MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 7.600,00), con base en lo establecido en el literal “c”, numeral 2 del artículo 86 de la Ley del Seguro Social; multa establecida en el literal “b”, numeral 4 del artículo 86 de la Ley del Seguro Social, por la suma de TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 34.200,00); multa establecida en el literal “b”, numeral 3 del artículo 86 eiusdem, por la cantidad de SEIS MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 6.325,00); y la multa que prevé el artículo 88 de la misma Ley, por la suma de TREINTA MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 30.750,00).
Se CONFIRMA PARCIALMENTE la Resolución impugnada, en los términos expresados en el presente fallo.
No hay lugar a costas en virtud de la naturaleza del fallo, esto es la recurrente no resultó totalmente vencida ante esta instancia judicial.
Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuradora General de la República, por encontrarse el presente fallo dentro del lapso para sentenciar previsto en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.
Se imprimen dos ejemplares bajo un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el copiador de sentencias de este Tribunal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los siete días del mes de agosto del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
El Juez,
Raúl Gustavo Márquez Barroso La Secretaria,
Bárbara L. Vásquez Párraga
ASUNTO: AP41-U-2011-000362
RGMB/nvos
En horas de despacho del día de hoy, siete (07) de agosto de dos mil doce (2012), siendo las ocho y cuarenta y cuatro minutos de la mañana (08:44 a.m.), bajo el número 042/2012 se publicó la presente sentencia.
La Secretaria,
Bárbara L. Vásquez Párraga
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