TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXP. Nº 06831.

Mediante escrito presentado en fecha 19 de agosto de 2011, ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo (Distribuidor) y recibido por este Tribunal en fecha 22 de septiembre de 2011, los abogados RENAUDREY MILAGROS ZARAGOZA DÍAZ y EDWIN ANTONIO ROMERO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 117.227 y 64.824, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana SUSSAN FERREIRA RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-6.292.010, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la DEFENSA PÚBLICA.

En fecha 27 de septiembre de 2011, este Juzgado admitió la querella interpuesta cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (ver folio 33 del expediente judicial).

En fecha 29 de septiembre de 2011, el Tribunal ordenó emplazar al ciudadano Procurador General de la República para que procediera a dar contestación a la querella. Asimismo, se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del caso y el expediente personal de la ciudadana SUSSAN FERREIRA. Igualmente, se ordenó notificar a la ciudadana Defensora Pública General. (Ver folio 34 del expediente judicial).

Cumplidas las fases procesales y celebrada la audiencia definitiva en fecha 01 de agosto de 2012, la causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 eiusdem.

I
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para dictar sentencia, corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado y a tal efecto observa, que el objeto de la presente querella versa sobre la declaración de nulidad de los actos administrativos contenidos en la Resolución Nº DDPG-2010-0260, de fecha 07 de diciembre de 2010, en la Resolución Nº DDPG-2011-0004 del 10 enero de 2011 y en la Resolución Nº DDPG-2011-0028 de fecha 06 de mayo de 2011, emanadas de la DEFENSORA PÚBLICA GENERAL, a tenor de las cuales en su orden se removió a la ciudadana SUSSAN FERREIRA RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-6.292.010, del cargo de Jefe de Defensora Pública Provisoria Cuadragésima Segunda (42ª) con competencia en materia penal ordinario, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, se ordenó su retiro de las filas de dicho ente y se resolvió el Recurso de Reconsideración intentado.

Argumentó la querellante para sustentar su pretensión, que ingresó al Poder Judicial en fecha 27 de junio de 1988, con el cargo de Asistente de Tribunal III, y posteriormente en fecha 16 de julio de 1999, fue nombrada y juramentada como Defensora Pública Nº 42 con competencia en materia penal ordinaria en el Área Metropolitana de Caracas.

Señala que en fecha 09 de diciembre de 2010, fue notificada del contenido de la Resolución Nº DDPG-2010-0260, de fecha 07 de diciembre de 2010, emanada por la DEFENSORA PÚBLICA GENERAL, mediante la cual se le removió del cargo desempeñado. Asimismo indica que en fecha 10 de enero de 2011, fue notificada del contenido del Oficio Nº DDPG-2011-0004, de fecha esa misma fecha y año, suscrito por la Defensora Pública General, mediante la cual se le informó que las gestiones reubicatorias resultaron infructuosas.

Alega que en fecha 17 de diciembre de 2010, ejerció el respectivo recurso de reconsideración, siendo declarado sin lugar por la Defensora Pública General.

Señala que el recurso interpuesto es tempestivo en virtud que la respuesta obtenida sobre el recurso de reconsideración interpuesto le fue notificada en fecha 19 de mayo de 2011, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 32 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Aduce que la decisión referente a la remoción y retiro adolece de fundamento legal, por cuanto considera que se vulneró lo dispuesto en la disposición única final de la Ley Orgánica de la Defensa Pública.

Esgrime que la ciudadana Defensora Pública General que suscribió el acto administrativo, no detenta la facultad de remover de los cargos de Defensores Públicos a los funcionarios que los ocupaban con fecha anterior a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, ya que la misma debió llamar a concurso público a los efectos de proveer de forma definitiva los cargos de defensores públicos ocupados por funcionarios con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada Ley.

Aduce que el artículo 3 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública fue utilizado como fundamento para suscribir el acto de remoción así como la decisión del recurso de reconsideración, como la existencia y autonomía de la Defensa Pública, de igual modo se empleó el numeral 1º del artículo 14 de la precitada Ley, expresando en este ítem que dicha norma, a su decir, para nada establece la facultad de remover de los cargos los funcionarios que fueron designados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Defensa Pública.

Adiciona que el numeral 11 del artículo 14 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, debe ser interpretado en estricta concordancia con lo dispuesto en la disposición final única de dicha ley.

Invoca el criterio sostenido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, que a su decir, reconoce la estabilidad relativa que detentan los funcionarios públicos que con un nombramiento pero sin concurso ejercen cargos públicos de carrera.

Denuncia el vicio de falso supuesto en virtud que la Defensora Pública General no dio cumplimiento a lo establecido en la disposición final de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, sino que por el contrario procedió a su remoción y retiro sin observar la conducta ordenada por el legislador patrio, vulnerando así la estabilidad relativa a la cual- según su criterio- tiene derecho hasta tanto no se realice el respectivo concurso público, motivo por el cual considera que tanto la decisión del recurso de reconsideración ejercida, como el acto de remoción y el de retiro aplicado son nulos.

Igualmente denuncia respecto al acto administrativo que ordena su retiro el vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto se realizó una gestión reubicatorias en el último cargo de carrera desempeñado, teniendo como fundamento para dicho retiro, a su decir, una ilícita separación o remoción del cargo que ocupaba en el órgano querellado, por lo que considera que el acto de retiro es nulo, denunciando asimismo el vicio de ausencia de base legal al no estar fundamentado en ninguna disposición del ordenamiento jurídico vigente.

Solicita se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su retiro de la Administración hasta la fecha de su efectiva reincorporación al cargo de Defensora Nº 42 con competencia en materia Penal del Área Metropolitana de Caracas u otro de igual jerarquía y remuneración, incluidos los conceptos que no implique para su causación la prestación efectiva de servicio, para lo cual solicita sea acordada una experticia complementaria del fallo a los fines que sean determinados los puntos correspondientes a los conceptos reclamados.

Solicita le sea ordenado por la presente vía judicial a la ciudadana Ramona Omaira Camacho Carrión, en su carácter de Defensora Pública General la apertura del concurso público para la designación correspondiente de los Defensores Públicos, tal y como lo ordena la norma que rige la materia, especialmente solicita “la apertura del concurso público para designar el cargo de defensor público Nº 42 con competencia en materia penal ordinaria en el Área Metropolitana de Caracas”, dentro del lapso que resta para proveer dicho cargo de conformidad con lo dispuesto en la disposición final de la Ley Orgánica de la Defensa Pública.

Solicita subsidiariamente el pago de prestaciones sociales, intereses moratorios y otros conceptos derivados o exigibles a la extinción de la relación funcionarial.

Indica que para el pago de sus prestaciones sociales debe incluirse el tiempo de servicio prestado en el Poder Judicial, ya que para la fecha en que fue nombrada Defensora Pública con competencia en materia penal ordinaria en el Área Metropolitana de Caracas, la Defensa Pública se encontraba adscrita al Poder Judicial y al pasar a la Defensa Pública nunca le fueron pagadas las prestaciones sociales, considerando que existía continuidad en el servicio público prestado y dado que la disposición transitoria tercera de la Ley Orgánica de la Defensa Pública transfiere a la Defensa Pública el patrimonio del Sistema Autónomo de la Defensa Pública, corresponde realizar el pago respectivo por el período de 22 años 5 meses y 12 días, adicionando que tales prestaciones sociales incluyen tanto los cinco (05) días de prestación de antigüedad por cada mes de servicio prestado como los intereses que de dicha antigüedad se generaron por el tiempo de servicio ya indicado, así como el cálculo hasta el año 1997 por el viejo régimen de la Derogada Ley Orgánica del Trabajo, todo de conformidad con lo dispuesto en el art 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, advirtiendo que si la Defensa Pública no realizó la constitución del respectivo contrato de fideicomiso con una entidad bancaria por parte del ente querellado, deberá cancelarle dichas prestaciones sociales con intereses de conformidad con lo establecido en el literal C de dicho artículo.

Solicita el pago fraccionado del bono vacacional del período 2010-2011, así como el pago prorrateado por el mismo período de tiempo de las vacaciones fraccionadas no disfrutadas, es decir, por disfrute del período vacacional que va desde el 28 de junio de 2010, hasta el 10 de enero de 2011, debido a que no le fue cancelado dicho período de vacaciones, motivo por el que solicita el pago por la falta de disfrute de las vacaciones fraccionadas correspondientes al período que va desde el 28 de junio de 2010 hasta el 10 de enero de 2011.

Peticiona que sobre los conceptos antes señalados se le ordene el pago de los intereses moratorios generados, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pagaderos desde el 9 de diciembre de 2010.

Solicita sea acordado el pago del mes al cual fue sujeta a las gestiones reubicatorias y de disponibilidad en la Administración, ya que el órgano querellado al notificarle en fecha 09 de diciembre de 2010, del acto administrativo de remoción, y de las gestiones pertinentes para su reubicación, no le pagó el mes de salario correspondiente, solicitando asimismo el pago de los respectivo intereses moratorios generados por dicho incumplimiento.

Peticiona el pago de los tickets de alimentación correspondientes al mes de diciembre de 2010, así como el pago de la cantidad de DOS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 2.500,00) por concepto de regalía o bono otorgado por el Despacho de la Defensora Pública General en el mes de diciembre de 2010, momento en el cual se encontraba al servicio del órgano querellado.

Reitera las solicitudes referentes a: la nulidad de los actos administrativos recurridos; la reincorporación al cargo desempeñado hasta tanto sea celebrado el concurso público para proveer de forma definitiva dicho cargo en la Defensa Pública, y en consecuencia solicita: le sean pagados los sueldos dejados de percibir desde el 9 de diciembre de 2010 hasta la fecha de su efectiva reincorporación, así como el reconocimiento de dicho lapso para su antigüedad; le sea acordada una experticia complementaria del fallo a los fines de realizar los cálculos correspondientes.

Solicita sea declarada Con Lugar la presente querella, y en caso de ser desestimada su pretensión principal, solicita le sea condenado subsidiariamente al ente querellado a lo siguiente: (a) La realización de los concursos públicos establecidos en las normas contenidas en la Ley Orgánica de la Defensa Pública con el fin de poder ejercer su derecho a participar en dichos concursos, específicamente al que concierne al cargo desempeñado. (b) El pago de la prestaciones sociales generadas desde el 27 de junio de 1988 hasta el 10 de enero de 2011, incluyendo los 5 días de prestación de antigüedad por cada mes de servicio prestado, así como los intereses que de dicha antigüedad se generaron por el tiempo de servicio prestado, esto es 22 años, 5 meses y 12 días, de conformidad con el artículo 108 literal C de la Ley Orgánica del Trabajo vigente. (c) El Pago correspondiente a las vacaciones fraccionadas no disfrutadas y su correspondiente bono vacacional fraccionado del período vacacional que va desde el 28 de junio de 2010 al 10 de enero de 2011. (d) Se ordene el pago del sueldo no percibido correspondiente al mes de disponibilidad comprendido desde el 9 de diciembre de 2010 hasta el 10 de enero de 2011. (e) Le sean cancelados los tickets de alimentación correspondientes al mes de diciembre, así como el bono por la cantidad de DOS MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 2.500,00). (f) El pago de los intereses de mora de los conceptos solicitados, calculados de la forma señalada en el artículo 108 literal C de la Ley Orgánica del Trabajo vigente. (g) Se ordene una experticia complementaria del fallo a los efectos de determinar las cantidades antes señaladas.

En la oportunidad procesal correspondiente para dar contestación a la presente querella, la representación judicial del órgano de la Defensa Pública lo hizo en base a los siguientes términos:

Niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los alegatos plasmados en la querella funcionarial interpuesta, señalando que resulta improcedente la petición de nulidad de los actos administrativos recurridos por la hoy querellante, así como la solicitud de incorporación de la misma, el consecuente pago de sueldos dejados de percibir, así como otros beneficios, remuneraciones especiales y cualquier otro que pretendiere.

Referente a la manifiesta incompetencia de la autoridad que dictó los actos administrativos recurridos, invocada por la querellante, señala que la Defensora Pública General es la máxima autoridad del órgano de la Defensa Pública, resaltando que la atribución de remover, retirar o destituir a los funcionarios de dicho órgano en cada caso en concreto lo ostenta dicha autoridad, máxime cuando ésta ha sido debidamente designada y juramentada para cumplir con todas y cada una de las funciones y/o atribuciones correspondientes a su cargo, motivo por el cual solicita sea desestimado el vicio denunciado.

En relación a la estabilidad relativa de los Defensores Públicos de permanecer en los cargos sin la realización del concurso respectivo aludida, indica que la Administración tiene la potestad de remover a aquellos funcionarios cuyo ingreso a la misma haya obedecido a una designación o nombramiento dictado y materializado por la sola voluntad unilateral de la autoridad jerárquica con competencia para ello, sin que medie procedimiento alguno, razón por la cual considera que el acto administrativo de remoción se encuentra ajustado a derecho.
Referente a la denuncia del vicio de falso supuesto y ausencia de base legal aludida por la querellante, advierte esa representación judicial que la hoy querellante fue removida del cargo de Defensora Pública Provisoria Cuadragésima Segunda con competencia en materia penal ordinario adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, cargo para el cual fue designada discrecionalmente en virtud de sus credenciales para ocupar el mismo, destacando que estando facultada la máxima autoridad para materializar su remoción de la misma forma en que se hizo efectivo su ingreso, vale decir, de manera discrecional, dado el carácter de provisoriedad del cargo ostentado y visto que tales características se expresaron en el acto administrativo impugnado, considera que el vicio de falso supuesto alegado debe desestimarse.

En relación a la ausencia de base legal en el acto administrativo correspondiente al retiro, destaca que la base legal de dicho acto está constituida por el fundamento jurídico de un acto administrativo, es decir, por las normas que habilitan la actuación específica por parte de la Administración, indicando asimismo que la solicitud para las gestiones reubicatorias fueron llevadas a cabo en diversos organismos públicos, resultando las mismas infructuosas, tal y como se le hizo saber a la hoy querellante mediante oficio Nº DDPG-2011-0004, de fecha 10 de enero de 2011, motivo por el cual considera que en el caso de autos no se configuró el vicio de ausencia de base legal.

Finalmente solicita sea declarada Sin Lugar la presente querella funcionarial.

Ahora bien, visto como se encuentran los argumentos esgrimidos por las partes en la presente causa, pasa quien decide a realizar algunas consideraciones pedagógicas, doctrinarias y jurisprudenciales sobre la naturaleza jurídica de la Defensa Pública como órgano constitucional adscrito al Tribunal Supremo de Justicia a cuyo efecto y previo al fondo del asunto debatido observa:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece en su artículo 268 lo siguiente:

Artículo 268: La ley establecerá la autonomía y organización, funcionamiento, disciplina e idoneidad del servicio de defensa pública, con el objeto de asegurar la eficacia del servicio y de garantizar los beneficios de la carrera del defensor o defensora.

Asimismo observa este juzgador lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, referente a la designación del Defensor (a) Público (a) General, a saber:

El Defensor Público General o Defensora Pública General ejercerá sus funciones por un período de siete años. Su designación y remoción se efectuará por la mayoría absoluta de los y las integrantes de la Asamblea Nacional. El Despacho del Defensor Público General o Defensora Pública General tendrá su sede en el Distrito Capital. (Resaltado de este Tribunal)

De donde se colige claramente que tal y como lo dispone nuestra Carta Magna, la ley establecerá la autonomía, organización, funcionamiento, disciplina e idoneidad del servicio de Defensa Pública, con el objeto de asegurar y de garantizar los beneficios de la carrera del defensor público o defensora pública. De igual forma nuestro legislador patrio previó todo lo referente a la designación y responsabilidades inherentes al cargo de Defensor Público General a través de la promulgación de la Ley Orgánica de la Defensa Pública (Gaceta Oficial Nº 39.021 del 22 de septiembre de 2008), en virtud de lo cual dispuso que la designación y/o nombramiento de dicho jerarca correspondería a la Asamblea Nacional como parte integrante del Poder Público Nacional, adicionando así una atribución más a las ya previstas en el artículo 187 de la norma constitucional, en consonancia y en estricta obediencia a lo dispuesto en el artículo 268 supra indicado, ya que si bien es cierto que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela per se no establece dentro de las atribuciones de la Asamblea Nacional la designación del Defensor Público General, tampoco es menos cierto que el artículo 268 de la Constitución previó que todo lo inherente al desenvolvimiento del órgano de la Defensa Pública dependería directamente de lo establecido y dispuesto en su norma legal especial; siendo ello así y con la promulgación de la Ley Orgánica de la Defensa Pública en desarrollo del mandato expreso de la constitución, se otorgó la atribución y/o función especial para la designación o nombramiento de la máxima jerarquía dentro del órgano de la Defensa Pública a la Asamblea Nacional, reglando asimismo dentro de dicha norma el modo mediante el cual es electa la figura del Defensor Público General por los miembros integrantes de la Asamblea Nacional, tal y como lo dispone el artículo 12 de la referida ley orgánica.

Aunado a lo antes expuesto y trayendo a colación la figura jurídica del Defensor Público General, observa este sentenciador las facultades y atribuciones inherentes a dicho cargo, para lo cual verifica lo establecido en el artículo 14 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, destacando entre otras potestades las siguientes:

Sic. “…omissis…
1. Ejercer la dirección y supervisión de la Defensa Pública.
…omissis…
3. Fijar las políticas y acciones relacionadas con la Defensa Pública.
…omissis…
11. Velar por el cumplimiento de los procesos de ingreso, egreso, ascenso y traslado del personal de la Defensa Pública.
…omissis…
13. Ejercer la potestad disciplinaria sobre los defensores públicos o defensoras públicas sobre el resto del personal de la Defensa Pública.
…omissis…
27. Designar el personal de la Defensa Pública.
…omissis…
28. Las demás que le atribuyan esta Ley y su Reglamento”. (Resaltado de esta instancia)

Coligiéndose claramente de la norma citada que el o la Defensora Pública General, como máxima autoridad administrativa y funcional dentro del órgano de la Defensa Pública, deberá velar por el correcto cumplimiento de los procesos administrativos por los cuales transite el personal adscrito a la Defensa Pública, entendiéndose con ello, el ingreso, egreso, ascenso y traslado de dicho personal, así como el régimen o potestad disciplinaria a ejercer sobre los “Defensores Públicos” y el resto del personal adscrito al precitado órgano, determinando consecuencialmente este Tribunal que los trámites administrativos relativos al ingreso, traslado y egreso -según sea el caso- de los Defensores Públicos son competencia directa de la Defensora Pública General como titular de la gestión pública de dicho ente, máxime cuando se desprende de la precitada Ley Orgánica que dicho organismo fue creado como un Instituto Autónomo, figura esta que le acredita patrimonio y personalidad jurídica propia, reconociendo como su máxima autoridad a la Defensora Pública o Defensor Público designado al efecto. Y así se establece.
Aclarado lo anterior, resulta evidente para quien decide que al ventilarse en la presente causa un recurso de nulidad intentado contra las Resoluciones Nros. DDPG-2010-0260 de fecha 7 de diciembre de 2010, DDPG-2011-0004 del 10 de enero de 2011 y en la Resolución Nº DDPG-2011-0028 de fecha 06 de mayo de 2011, suscritas por la Defensora Pública General, cuyo contenido es eminentemente funcionarial pues en ellas se remueve y retira a la ciudadana SUSSAN FERREIRA, del cargo de Defensora Pública 42º con competencia en materia Penal Ordinaria; se declaran infructuosas las gestiones reubicatorias desplegadas ordenándose el retiro de la prenombrada; y se resuelve el recurso de reconsideración intentado contra las anteriores, declarándose improcedente este último, respectivamente, es clara la competencia de quien ejerce el cargo de Defensora Pública para dictarlos, lo que hace forzoso desechar el vicio de incompetencia denunciado. Y así se declara.

Resuelto lo anterior, esta sentenciadora a los fines de facilitar el control del acto recurrido en la presente causa indica que la revisión a efectuar versará en principio sobre la Resolución Nº DDPG-2011-0028 de fecha 06 de mayo de 2011, a tenor de la cual se resolvió el Recurso de Reconsideración presentado, cuyo contenido por tener como fundamento las Resoluciones Nros. DDPG-2010-0260 de fecha 07 de diciembre de 2010 y la DDPG-2011-0004 de fecha 10 de enero de 2011, involucran indirectamente el control de estas últimas.

Así pues, se desprende del contenido de la Resolución No, DDPG-2011-0028 de fecha 6 de mayo de 2011, que cursa inserta a los folios 25 al 29 del expediente judicial entre otras cosas lo siguiente:

(…) se observa que el recurrente adujo en su defensa circunstancias fácticas relativas a su desempeño en el cargo las cuales, si bien son valoradas por la Administración, las mismas no representan suficientes razones para revocar el acto de remoción recurrido, toda vez que no se verifica que haya ocurrido un cambio en el contexto bajo el cual fue creado, que amerite tal revocatoria, ni tampoco un cambio de apreciación por parte de la Administración, de las condiciones que dieron origen a su nacimiento. En definitiva, se estima que la recurrente no alegó razonamientos jurídicos ni aportó elementos probatorios que justifiquen revisar la decisión por la cual se dejó sin efecto su designación, y en consecuencia el recurso contencioso administrativo de reconsideración no puede prosperar.

DECISIÓN
(…) Omissis
PRIMERO: Sin lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto en fecha 17 de diciembre de 2010, por la ciudadana SUSSAN FERREIRA RODRÍGUEZ (…) contra el acto administrativo de Remoción del cargo de Defensora Pública Cuadragésima Segunda (42ª) con competencia en materia Penal Ordinario (…) contenido en la Resolución DDPG-2010-02060(…)
SEGUNDO: Se Ratifica en todas y cada una de sus partes, el acto administrativo contenido en Resolución DDPG-2010-02060, de fecha 07 de diciembre de 2010 (…)

De donde con meridiana claridad se evidencia que el hecho que dio lugar a la declaratoria Sin Lugar del Recurso de Reconsideración, fue el fundamento del mismo, toda vez que tal como lo señala el acto recurrido los argumentos presentados no fueron capaces de modificar las condiciones que dieron lugar a la emisión del acto primigenio contenido en Resolución DDPG-2010-02060, de fecha 07 de diciembre de 2010, lo que impone el deber de analizar el contenido de la precitada Resolución, la cual luego de una detenida lectura se advierte tiene como fundamento la condición de Provisoriedad que ostentaba la hoy querellante en el cargo de Defensora Pública Provisoria 42ª con competencia en materia penal ordinaria adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas.

En este orden de ideas, esta Sentenciadora observa que no aparecen controvertidos en autos los siguientes hechos: (i) Que la ciudadana SUSSAN FERREIRA RODRÍGUEZ, ya suficientemente identificada en autos, ingresó en el cargo de Defensora, en fecha 16 de julio de 1999, hecho que se desprende de los dichos de la querellante y del contenido de la Certificación que cursa inserta al folio 202 del expediente personal de la prenombrada. (ii) Que con anterioridad al desempeño de dicho cargo había ostentado en el Poder Judicial como último cargo de carrera el de Auxiliar de Secretaría, donde se desempeñó hasta el día 31 de octubre de 1995.(Véase folio 202 del expediente administrativo). (iii) Que su ingreso a la Defensa Pública se produjo a través de nombramiento, es decir, sin que mediara concurso público. (iv) Que su condición de Defensora Pública se mantuvo desde su ingreso al referido órgano constitucional hasta el momento en que fue retirada de las filas de la Administración. (v) Que le fueron realizadas las gestiones reubicatorias, resultando las mismas infructuosas.

Partiendo de las consideraciones que anteceden, resulta obligatorio analizar entonces cuál es la condición que ostentaba la hoy querellante con respecto a la Defensa Pública, órgano al cual ingresó a través de nombramiento materializado antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Defensa Pública (2008).

Ciertamente, con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), como se expresó precedentemente se le dio a la Defensa Pública el carácter de órgano Constitucional adscrito al Poder Judicial, y con ello se produjo un efecto directo sobre el régimen que hasta entonces era aplicado sobre los funcionarios adscritos a dicha dependencia del Poder Judicial, el cual de contenerse en el Estatuto del Personal Judicial, pasó a estar regulado expresamente por la Ley Orgánica de la Defensa Pública y el Estatuto de Personal de la Defensa que se dictase al efecto.

En tal sentido, no puede negarse que si bien es cierto la hoy querellante ingresó al cargo de Defensora Pública 42º con competencia en materia penal ordinaria en el Área Metropolitana de Caracas, antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, no es menos cierto que dicha circunstancia no obsta para que se haya podido establecer un nuevo régimen que permita, como en efecto se produjo en el caso bajo análisis con la entrada en vigencia de ambos instrumentos legales, generar en cabeza de la Administración el deber de adecuar la condición del personal a las nuevas exigencias proscritas al efecto.

Tan es así que ya desde el año 2002, a través de Resolución No. 2002-0002, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia se había reconocido textualmente lo siguiente:

PRIMERO: Se declaran de libre nombramiento y remoción todos los cargos de Defensores Públicos, hasta tanto los funcionarios que actualmente ocupan dichos cargos sean sustituidos o ratificados por efecto de los resultados de los concursos que para proveer los mismos hayan de implementarse, conforme los exigen los artículos 255 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela y 26 del Régimen de Transición del Poder Público y hasta tanto no sea Promulgada la Ley Orgánica de la Defensa Pública.-

De donde con meridiana claridad queda evidenciado que el Tribunal Supremo de Justicia, ya había reconocido que las designaciones realizadas sobre los defensores, con la simple entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) colocaban a dicho personal en una situación de transitoriedad, transitoriedad esta que aparece declarada al momento de efectuar la designación de la hoy querellante en la cual se le calificó de provisoria.

En la norma trascrita, se reconoció la condición de libre nombramiento y remoción de los Defensores Públicos, señalándose que los mismos podrían ser bien sustituidos, bien ratificados en el ejercicio de sus cargos una vez se produjera el concurso respectivo, circunstancia que trajo el reconocimiento de la obligación en cabeza de la Administración de llamar a concurso público; obligación esa que por su naturaleza trae consigo una cantidad de tareas adicionales que tienen que ver con las formalidades y la logística requerida para el despliegue de una actividad de esas connotaciones, entre las que se encuentra la formación de la Junta Evaluadora, su reglamento interno, el establecimiento de los parámetros y normas del concurso, las Convocatorias y un proceso administrativo que en ningún caso puede parar el normal desenvolvimiento de la actividad desplegada por el órgano, recordemos que la defensa sigue siendo un derecho constitucionalmente reconocido que debe garantizarse al investigado o procesado en todos los grados del proceso bien sea jurisdiccional o administrativo.

Lo expresado nos obliga entonces a analizar qué sucede en casos como el de marras, en los que la Administración ciertamente no ha convocado a concurso para proveer de los cargos de Defensores Públicos, por razones que si bien no fueron cuestionadas, deben responder al principio de mérito y oportunidad de la actividad administrativa; ¿está obligada la Administración a respetar un estabilidad provisional como la que invoca la querellante y que fue esbozada mediante decisión de la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo en Sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, con ponencia del Magistrado Alejandro Soto; decisión esa que la propia Corte aclaró aplicable a aquellos funcionarios regidos por la Ley del Estatuto de la Función Pública?; definitivamente, para casos como el de marras en los que la actuación del órgano en comento determina el ejercicio directo de una garantía de rango constitucional, cuyo ejercicio no puede postergase en el tiempo, lo que origina en el titular de la gestión pública el deber de generar las condiciones necesarias para la materialización de la función que le ha sido asignada y con ello el deber de proveer a través de designaciones especiales de los cargos necesarios para lograr su cometido, mientras se agota el trámite para celebración de los concursos de ley, siguiendo para ello el principio de mérito y oportunidad que inspira la actividad administrativa, recordemos que la celebración del concurso lleva aparejado el agotamiento de una serie de pasos previos que afectan al órgano administrativo y requieren la provisión para ello de recursos humanos y presupuestarios.

Pues bien, debemos preguntarnos entonces si los ingresos de los Defensores Públicos autorizados ante este escenario son capaces de traer consigo la estabilidad provisional que reconoció la corte en sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, con ponencia del Dr. Alejandro Soto para aquellos funcionarios que se rigen por el estatuto ordinario, ciertamente en dicha decisión se alude a la carrera general no a las especificidades de la carrera del Defensor Público, cuya misión y visión exigen la convergencia además de ciertas cualidades personales como la rectitud, honradez en obrar, probidad, dedicación, humanismo y otros valores exigibles a todo funcionario público requieren en adición de una destreza en el manejo de las técnicas y herramientas necesarias para articular una defensa en cualquier proceso, circunstancia que deja ver las razones por las cuales la propia Corte al esbozar la tesis del funcionario provisional, limitó su aplicabilidad a aquellos funcionarios regidos por el estatuto general, ya que en su formación basta la existencia del conocimiento técnico en un área determinada que sin lugar a dudas resulta más genérica que en casos en los que la carrera se requiere por estatutos especiales, tesis esa que se ve afianzada si consideramos que el órgano querellado a través de la actuación de los Defensores Públicos asegura la materialización de una garantía consagrada en el artículo 49 de la Carta Magna, es decir, que de su actividad depende la ejecución directa de un mandato constitucional lo que impone al Estado el deber de ser muy cauteloso en lo que se refiere a la designación de su personal, ello en atención a la responsabilidad que para éste nace de su actuación, en consecuencia no puede entenderse aplicable la estabilidad provisional a que se hizo referencia en dicha decisión al caso de autos, pues ello implicaría restarle la especialidad que el propio legislador otorgó a la carrera del Defensor Público, cuya premisa fundamental es garantizar el cumplimiento de un mandato constitucional cuya observancia reviste un interés general cuestión que fue reconocida tácitamente por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, cuando señaló los cargos de Defensores que no hubieren sido dotados previo concurso público y siguiendo las exigencias que hoy recoge la Ley Orgánica de la Defensa Pública estaban investidos de la condición de libre nombramiento y remoción. Y así se decide.

En consecuencia, resulta forzoso para este Tribunal reconocer que en el caso de marras la hoy querellante si bien ingresó a un cargo de Defensora Pública, el cual conforme lo expresa la Ley Orgánica de la Defensa Pública es un cargo de carrera, al no haber sido dotado el mismo a través de un concurso público y siguiendo las exigencias previstas en la Ley Orgánica de la Defensa Pública, sino a través de nombramiento o designación hecha bajo condición de “provisoriedad” a voluntad de la Administración, hace evidente que ha sido incapaz dicho ingreso de generar la estabilidad propia de la carrera administrativa, ni mucho menos la expectativa de derecho a que alude la tesis de la Estabilidad Provisional, toda vez que la expectativa de derecho a que alude dicha estabilidad, deberá entenderse materializada en criterio de quien decide para casos como el de marras, únicamente para aquellos funcionarios que se encuentren en el desempeño de tan alta dignidad (cargo de Defensor Público) al momento en que se produzca el llamado al correspondiente concurso para la dotación de dichos cargos, y no antes de eso, entender lo contrario sería tanto como convalidar un acto que ya cuando nació estaba condicionado por razones de necesidad a una vigencia temporal, vigencia que mal ha podido generar expectativas en cabeza de la querellante pues su dotación le fue notificada como provisoria desde el inicio de la relación de empleo sostenida con el órgano querellado.

Es por ello que esta Sentenciadora, analizado como fue el contenido del acto primigenio que dio origen a la emisión del acto que resuelve el recurso de Reconsideración intentado, estima que al haberse motivado el mismo en la condición de provisoriedad del cargo que le había sido dotado a la hoy querellante, y al no desprenderse de autos alguna circunstancia capaz de modificar el análisis planteado en las líneas que anteceden, hace forzoso concluir que el mismo se encuentra plenamente ajustado a derecho. Y así se declara.

Ahora bien, no puede dejar pasar desapercibido quien aquí decide el hecho que la remoción de la que fue objeto la hoy querellante, antecedió a la realización de las diligencias necesarias para materializar la reubicación de ésta, hecho ese que no aparece controvertido a los autos, y que se desprende del contenido de la comunicación No. DDPG-2011-0004, de fecha 10 de enero de 2011, a través de la cual se le informa a la prenombrada de la infructuosidad de las gestiones reubicatorias desplegadas en su favor, gestiones esas que implican por una parte el reconocimiento que hiciera la Defensora Pública de la condición de funcionario de carrera que ostentaba la hoy querellante antes de ingresar al cargo de Defensora Pública Provisoria 42ª con competencia en materia Penal Ordinaria en el Área Metropolitana de Caracas, reconocimiento ese que si bien resulta discutible, dada la especialidad de las funciones desplegadas por la Defensa Pública y la autonomía que la Ley Orgánica de la Defensa Pública reconoce a dicho órgano constitucional, con respecto al Poder Judicial, deja ver el agotamiento del trámite necesario para efectuar el retiro en aquellos casos en los cuales se esté en presencia de un funcionario de carrera en un cargo de libre nombramiento y remoción, circunstancia ante la cual resulta forzoso declararlo ajustado a derecho. Y así se declara.

En consecuencia, considerando que al resolver el recurso de reconsideración intentado la Administración indica que únicamente se fundamentó la recurrente en alegatos relacionados con su desempeño profesional en el ejercicio del cargo, y que no fue traído a autos ningún elemento adicional que indique a quien decide que exista alguna circunstancia capaz de subvertir el análisis planteado relativo a la transitoriedad de la designación otorgada, resulta forzoso declarar que el acto sometido a control se encuentra plenamente ajustado a derecho, por lo que se desechan los alegatos esgrimidos para fundamentar su nulidad en los siguientes términos:

En relación a los vicios de falso supuesto y ausencia de base legal en el cual y a criterio de la querellante incurre la Administración al momento de dictar el acto administrativo de Remoción (ver folio 21 y 22 expediente judicial), se advierte, que tal y como el máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela lo ha proferido y reiterado en diversas oportunidades, el primero de ellos el falso supuesto, se materializa cuando la Administración al momento de dictar un acto administrativo emplea como base o fundamento para el mismo hechos inexistentes, falsos o que no guardan relación alguna con el objeto de la decisión a tomar; y el segundo cuando la actuación administrativa no tiene norma alguna que le sirva de asidero, en este sentido y bajo la línea de argumentación que se ha venido asentando en la presente decisión queda claro que el acto administrativo bajo control que ratificó el acto de remoción de la ciudadana SUSSAN FERREIRA, se basó entre otros aspectos en: “(…)con fundamento en lo dispuesto en el Artículo 3 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública y ejercicio de sus atribuciones establecidas en el Artículo 14, numerales 1 y 11, ejusdem, (…) PRIMERO: REMOVER a la ciudadana SUSSAN FERREIRA (…)”, es decir, fue dictado por la Defensora Pública General en estricto apego al ordenamiento jurídico aplicable, constituyéndose así el fundamento jurídico de un acto administrativo que consecuencialmente y previo a las gestiones administrativas realizadas conllevaron al retiro de la hoy querellante por haber resultado infructuosas las mismas (ver folio 11 del expediente administrativo), motivo por el cual quedan desestimados los vicios aludidos. Y así se establece.

Con respecto al resto de las peticiones presentadas en la querella, relacionadas con el pago de diferentes conceptos como son los sueldos dejados de percibir, así como todos aquellos beneficios socioeconómicos que no impliquen la prestación activa del servicio, dada la naturaleza de la decisión proferida, y la declarada legalidad de la remoción y posterior retiro efectuados por la Administración, es preciso para quien decide negar dichos conceptos por ser su pago manifiestamente improcedentes de conformidad con la motiva del presente fallo. Y así se decide.

Ahora bien, no escapa de la vista de esta Sentenciadora, el hecho que en el petitorio formulado a este Tribunal se evidencia que la parte actora reclama subsidiariamente el pago de sus prestaciones sociales, determinando este Juzgador que la Defensa Pública no le ha cancelado las prestaciones sociales a la ciudadana SUSSAN FERREIRA, en consecuencia y considerando que las prestaciones sociales son un derecho irrenunciable e inherente a la prestación del servicio desplegado y reconocido en la presente causa, éste Tribunal acuerda de conformidad con lo solicitado y en consecuencia, ordena en atención a las facultades contenidas en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, se practique una experticia complementaria del fallo a los fines de determinar las cantidades adeudadas por concepto de prestaciones sociales a la hoy querellante, asimismo, adicionando a dicho monto por imperativo del artículo 92 de la Carta Magna, se le debe cancelar a la ciudadana SUSSAN FERREIRA, los intereses moratorios a que hubiere lugar por el retardo incurrido en el pago de las mismas, hasta la fecha en que se proceda a la ejecución definitiva del presente fallo, todo de conformidad a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratione temporis a la presente causa. Así se decide.

En relación al pago del mes de disponibilidad que le fue concedido conforme se desprende de la Resolución Nº DDPG-2011-0004 de fecha 10 de enero de 2011, este Tribunal advierte que la disponibilidad como su nombre lo indica representa una condición en la que queda el funcionario removido de un cargo de libre nombramiento y remoción cuando previo a dicho desempeño ostentó la condición de funcionario de carrera, a tenor de ella el referido se encuentra en espera de que se lleve a cabo su reubicación en el último cargo desempeñado si éste estuviere vacante; esa espera implica el reconocimiento del pago del período correspondiente por cuanto representa de alguna manera un efecto de la subordinación del empleado con respecto a la Administración, es decir, implica la cristalización del derecho a la estabilidad para el funcionario y la posibilidad para el ente u órgano empleador de disponer del destino del mismo con respecto al cargo que éste va a desempeñar, de reubicarlo dentro de su estructura organizativa, así pues cursa al folio 1 del expediente administrativo incorporado a los autos solicitud presentada en fecha 20 de enero de 2011 por la hoy querellante ante la Lic. Alejandra López del Área de Nómina de la Región Capital, a tenor de la cual solicita la emisión del pago del mes de disponibilidad que le fue reconocido, sin que conste que la Administración hubiere cumplido dicho compromiso ni en el expediente administrativo ni en el expediente judicial, razón por la cual resulta forzoso acordar de conformidad con lo solicitado. Y así se declara.

Con relación al pago correspondiente a las vacaciones fraccionadas no disfrutadas y su bono vacacional durante el período que comprende desde el 28 de junio de 2010 hasta el 10 de enero de 2011, esta sentenciadora revisado el antecedente administrativo y advirtiendo que no existen soportes del pago de dicho período vacacional acuerda de conformidad con lo solicitado. Y así se declara.

Por último con respecto al pago de los tickets generados durante el mes de diciembre del año 2010, este Tribunal niega lo solicitado por cuanto la disponibilidad no implica la prestación efectiva del servicio, hecho que no permitió que naciera el derecho a cobrar el beneficio de alimentación conforme a la ley aplicable para el momento en que se sucedieron los hechos.

En relación al pago del bono o regalía otorgado a los funcionarios de la Defensa Pública por la cantidad de DOS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 2.500,00), este Tribunal se abstiene de proveer lo solicitado, toda vez que no fue traído a los autos elemento alguno que deje ver la efectiva materialización de dicho pago a la plantilla de la Defensa Pública, por lo que existe una deficiencia probatoria que hace forzoso desestimar lo peticionado. Y así se declara.

Por las razones anteriormente expuestas, debe el Tribunal declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la presente querella, y así se declara

II
DECISIÓN

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados REINAUDREY MILAGROS ZARAGOZA DÍAZ y EDWIN ANTONIO ROMERO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 117.227 y 64.824, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana SUSSAN FERREIRA RODRÍGUEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-6.292.010, contra la DEFENSA PÚBLICA, y en consecuencia:

PRIMERO: SE NIEGA la solicitud de nulidad del acto administrativo Nº DDPG-2011-0472-2, de fecha 06 de mayo de 2011, y en consecuencia se declaran firme el acto administrativo Nº DDPG-2010-0260, de fecha 07 de diciembre de 2010 y el acto administrativo Nº DDPG-2011-0004, de fecha 10 de enero de 2011.

SEGUNDO: SE ORDENA a la DEFENSA PÚBLICA pagar a la ciudadana SUSSAN FERREIRA RODRÍGUEZ, el importe correspondiente al sueldo que se causó durante el mes de disponibilidad reconocido mediante acto administrativo contenido en la comunicación NºDDPG-2011-0004, de fecha 10 de enero de 2011.

TERCERO: SE ORDENA al órgano de la DEFENSA PÚBLICA el pago de las prestaciones sociales correspondientes a la ciudadana SUSSAN FERREIRA RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº v-6.292.010, hoy querellante, con la inclusión de la alícuota correspondiente por vacaciones fraccionadas no disfrutadas correspondiente al período 2010; asimismo, adicionado a dicho monto por imperativo del artículo 92 de la Carta Magna, se le debe cancelar a la referida ciudadana, los intereses moratorios a que hubiere lugar por el retardo incurrido en el pago de las mismas, hasta la fecha en que se proceda a la ejecución definitiva del presente fallo.

CUARTO: SE NIEGAN el resto de las peticiones de conformidad con lo establecido en la parte motiva de la presente decisión.

QUINTO: SE ORDENA La publicación de la presente decisión en la página web del Tribunal Supremo de Justicia.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de agosto del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

DRA. HERLEY PAREDES.
JUEZA TEMPORAL

ABG. NICOLINA RESTAINO M.
SECRETARIA TEMPORAL

En la misma fecha, siendo las ______________ se publicó y registró la anterior decisión en el asiento número ________ dando cumplimiento a lo ordenado.

ABG. NICOLINA RESTAINO M.
SECRETARIA TEMPORAL

EXP. No. 6831.
HP/NR/db