TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 13 de agosto de 2012.
Años: 202º y 153º.
ASUNTO: AH1B-X-2011-000019
Sentencia Definitiva
PARTE ACTORA:
• BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTOS, BANCO UNIVERSAL C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 29 de noviembre de 2002, bajo los Nros. 79 y 80, tomo 51-A.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA:
• LUIS GONZALO MONTEVERDE MANCERA, JESUS ESCUDERO ESTEVEZ, HECTOR CARDOZA RANGEL, ANDRES CHUMACEIRO VILALSMIL, OSLYN SALAZAR AGUILERA, TADEO ARRIECHE FRANCO, RODOLFO PLAZ ABREU, ALEJANDRO RAMIREZ VAN VER VELDE, JUAN DOMINGO ALFONSO PARADISI y GUSTAVO MARIN GARCIA, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 4.643, 65.548, 38.672, 76.433, 83.980, 90.707, 1.287, 48.453, 28.681 y 70.406, respectivamente.
PARTE DEMANDADA:
• JOSE IGLESIAS REY, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cedula de identidad Nº V-7.215.358.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA:
• CONNY GARCIA, JOSE MIGUEL LOMBARDO GIAMBALVO, JOSIBEL YURAIMA TORRES MUÑOZ, JENNIFER CAROLINA POLO UZCATEGUI y GIORGIO DI MURO DI NUNNO, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 49.522, 66.541, 80.841, 93.361, respectivamente.
MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO.
I
Se inicia la presente incidencia, en virtud de la denuncia de Fraude Procesal interpuesta por la Abogada Conny García, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 49.522, en representación del ciudadano José Iglesias Rey, de conformidad con lo establecido en los artículos 14, 15, 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 25, 26, 27, 49 numeral 8º y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En virtud de ello, en fecha 11 de mayo de 2011 este Tribunal dictó auto en el cual aperturado como quedó el Cuaderno Separado, se ordenó abrir articulación probatoria conforme a lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, ordenó desglosar el escrito de denuncia de Fraude procesal a los fines de aperturar Cuaderno separado a los fines de tramitar la presente incidencia.
En fecha 08 de julio de 2011, la apoderada judicial de la parte demandada estampó diligencia en la cual consignó escrito de promoción de pruebas.
En fecha 20 de julio de 2011, el apoderado judicial de la parte actora presentó escrito de promoción de pruebas.
En fecha 26 de octubre de 2011, este Tribunal dictó auto en el cual procedió a admitir las pruebas promovidas por las partes.
En fecha 10 de agosto de 2012, este Tribunal dictó auto en el cual ordenó practicar cómputo por Secretaría en atención al pronunciamiento de la Sala Constitucional en sentencia N° 1.264 de fecha 11 de junio de 2002, lo cual fue cumplido.
II
MOTIVA
Ahora bien, le corresponde a este juzgador decidir la presente incidencia de fraude procesal de acuerdo a las siguientes consideraciones:
Denuncia la representación judicial de la parte demandada, la violación del Derecho a la Defensa y al Debido Proceso en la causa que con motivo de Ejecución de Hipoteca cursa por ante este Tribunal por vía principal, signada con el Nº AH1B-M-2004-000015, desde el momento en que el libelo de demanda presentado el 19 de octubre de 2004 fuese admitido en fecha 22 de noviembre de 2004, así como su reforma en fecha 02 de diciembre de 2004, por cuanto la parte actora fundamentó su demanda en un contrato de línea de crédito que el Juzgado Quinto de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en virtud de una demanda de daño moral y material que cursara en ese despacho judicial, declarara inexistente, condenando al Banco Occidental de Descuento a pagar la cantidad de OCHOCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 800.000.000,00) por indemnización de Daños y Perjuicios.
Señaló además, que el otorgamiento por ante la Notaría Pública 22 del Municipio Libertador del Distrito Capital de fecha 21 de junio de 2002, del contrato de compra venta en el que la ciudadana Norayda Alicia Martínez da en venta pura y simple al ciudadano José Iglesias Rey, un inmueble de su exclusiva propiedad, y declara recibir a su entera y cabal satisfacción el precio de venta pactado, es válido solo a los efectos de la venta por cuanto en el mismo no se deja constancia alguna sobre la presencia del ciudadano Candido Rodríguez, Factor Mercantil del B.O.D., cuya firma no aparece en el documento otorgado, el cual fue presentado para su registro por el ciudadano José Rafael González, titula de la cedula de identidad Nº V-5.166.118, y otorgado por el ciudadano Candido Rodríguez en fecha 27 de agosto de 2002, donde la Registradora respectiva dejó constancia de haber leído y confrontado las copias con sus originales, a pesar de que, tal como lo manifiesta la demandada denunciante, que esta firma no fue legalizada en el acto de autenticación de ese documento pero sí en ese mismo acto en su presencia y la de testigos.

Que el ciudadano José Iglesias, declaró recibir del B.O.D. una línea de crédito hasta por la cantidad de Bs. 800.000.000,00, utilizables a futuro; garantizada a través de la constitución de una Hipoteca Convencional de Primer Grado en el que requería como condición necesaria la plena posesión, uso y disfrute del mismo, la cual no ostentaba para el 21 de junio de 2002, por no aparecer la firma del ciudadano José Rafael González ni en el documento ni en el protocolo, lo que lo convierte en un acto viciado de nulidad y en consecuencia inexistente la liberación de hipoteca, por lo que solicitó que a los fines de evitar que el proceso se convierta en un fraude contra la administración de justicia y en resguardo del orden público constitucional, se declare inexistente el juicio de ejecución de hipoteca toda vez que el documento principal presentado con el libelo solamente es válido para el negocio jurídico de compraventa del inmueble, y no para validar el contrato de línea de crédito ni la supuesta garantía hipotecaria otorgada para respaldarla, declarando finalmente la reposición de la causa al estado de admisión.

De igual manera denunció como segunda violación, que este Tribunal no decretara de oficio la perención de la instancia por el transcurso de más de los treinta (30) días a que hace referencia el ordinal 2º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil.

Continúa la representación judicial de la parte demandada, a denunciar como tercera violación que la publicación de los carteles de intimación se efectuó en un lapso de 29 días y no en 30 días como lo establece el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil, lo que determina el incumplimiento y la nulidad del acto por ser éste de orden público, de acuerdo a lo establecido en los artículos 196 y 203 del Código de Procedimiento Civil.

Denunció como cuarta violación, la renuncia al lapso de comparecencia que efectuara el Defensor Ad Litem designado conforme a lo establecido en el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil, al manifestar que en nada beneficiaba a su representado tal renuncia, violando los lapsos establecidos en la norma, que no es potestativo de los Tribunales subvertir las reglas con que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios, pues su estricta observancia es materia íntimamente ligada al orden público. Que no hay constancia fehaciente de haberse realizado las múltiples diligencias para lograr la comunicación con su representado, pues solo consta en autos el telegrama que no cumple con todas las formalidades, por no constar el acuse de recibo.

ARTICULACION PROBATORIA

Ahora bien, establecido lo anterior, pasa de seguidas este Órgano Judicial a efectuar el análisis respectivo de las pruebas aportadas por las partes, considerando así que las reglas sobre la carga de la prueba no solamente operan respecto a los hechos de la pretensión y la excepción, esto es, para los efectos sustanciales, sino también en muchas cuestiones procesales, durante el trámite del proceso, pues siempre que se trate de aplicar una norma jurídica de carácter procesal que suponga presupuestos de hecho, debe recurrirse a la regla sobre la carga de la prueba para imponer la consecuencia desfavorable de la falta de la prueba a la parte que resulte beneficiada con los efectos jurídicos consagrados en el artículo 1.354 del Código Civil, concatenado con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, los cuales son del tenor siguiente:

“Artículo 1354 del Código Civil: “Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación.

Artículo 506 del Código de Procedimiento Civil: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.”

La carga de la prueba no es una obligación que el legislador impone caprichosamente a cualquiera de las partes. Esa obligación se tiene según la posición del litigante en la litis y así, al demandante toca la prueba de los hechos que alega, según el conocido aforismo “incumbit probatio qui dicit, non qui negat”, es decir, que incumbe probar a quien alega la existencia de un hecho, no a quien lo niega, más al demandado le puede corresponder la prueba de los hechos en que basa su excepción, en virtud de otro principio de derecho “reus in excipiendo fit actor”, al tornarse el demandado en actor de su excepción.
En tal sentido, con fundamento en las anteriores consideraciones, procede quien aquí decide a analizar y emitir juicio sobre los medios probatorios que fueron aportados al proceso:

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA:

• Hizo valer el merito de las sentencias dictadas por los distintos Tribunales de la República, así como de los documentos que reposan en las actas procesales, por cuanto las denuncias de fraude procesal fueron declaradas improcedentes por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Transito y por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fechas 02 de agosto de 2006, 31 de julio de 2009 y 20 de marzo de 2010, respectivamente.
En cuanto a la promoción del mérito favorable de los autos, es procedente hacer algunas precisiones, si bien esta fórmula es frecuentemente utilizada en la práctica forense y aceptada por la gran mayoría de nuestros abogados litigantes, nuestro sistema probatorio está regido por una serie de principios entre los que se encuentra el de la comunidad de la prueba también denominado principio de adquisición procesal, el cual explica el autor colombiano Jairo Parra Quijano, de la siguiente manera:
“El resultado de la actividad probatoria de cada parte se adquiere para el proceso y esta no puede pretender que solo a ella la beneficie. No se puede desistir de la prueba practicada; no se puede estar tan solo a lo favorable de la declaración de un testigo, ya que esta afecta conjuntamente a las partes, tanto en lo favorable como en lo desfavorable. En otras palabras, este principio consiste en que las pruebas son sustraídas a la disposición de las partes, para pertenecer objetivamente al proceso.”

En el mismo sentido el tratadista Santiago Sentis Melendo, citando al autor italiano Aurelio Scardaccione, con respecto a este principio, nos dice:
“… principio de adquisición en virtud del cual las pruebas” una vez recogidas, despliegan su eficacia a favor o en contra de ambas partes, sin distinción entre la que las ha producido y las otras”. El Juez puede y debe utilizar el material probatorio prescindiendo de su procedencia…”

Al analizar el criterio de la doctrina, se infiere que en la controversia el sentenciador no sólo va a apreciar la parte favorable de las pruebas por cada parte, sino que tiene que apreciarlas en su totalidad tanto lo favorable como lo desfavorable que pueda contener la prueba con respecto a todas las partes involucradas en la controversia, respetando así los principios de adquisición procesal y el de unidad de la prueba. Razón por la cual el merito favorable a los autos promovido por la actora, no constituye medio probatorio alguno, ya que los jueces están en la obligación de apreciar y valorar todas las pruebas que han sido aportadas en el proceso. ASI SE ESTABLECE.
En cuanto al merito de las sentencias dictadas por los Tribunales de la República, las mismas conforman los llamados hechos notorios judiciales, los cuales derivan del conocimiento que el Juez tiene en ejercicio de sus funciones, que no pertenecen a su saber privado, ya que no se adquieren por él como particular, el cual no sólo no requiere ser probado, sino que constituye una obligación para el Juez, de saberlo y producir su decisión su decisión tomando en cuenta esos hechos, y así lo ha expresado la Sala Constitucional y la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias de fechas 24 de marzo de 2000, y 16 de mayo de 2000, respectivamente. ASI SE ESTABLECE.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:
• Promovieron y dieron por reproducido copia certificada de contrato de compraventa, consignado marcado con la letra B, a los fines de probar la ineficacia del mismo como documento fundamental del procedimiento de Ejecución de Hipoteca, al cual este Juzgado de conformidad con lo establecido le otorga todo el valor probatorio a tenor de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1359 del Código Civil de Venezuela, en virtud de que el mismo consta de copia certificada por el funcionario respectivo que deja constancia que el mismo es traslado fiel y exacto de su original. ASI SE ESTABLECE.

• Promovieron y dieron por reproducido, marcado con la letra C, copia certificada de Contrato de Préstamo a Interés que prueba que en el presente caso, fue utilizado para obtener otros fines, a saber, el cobro de un préstamo a interés, al cual este Juzgado de conformidad con lo establecido le otorga todo el valor probatorio a tenor de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1359 del Código Civil de Venezuela, en virtud de que el mismo consta de copia certificada por el funcionario respectivo que deja constancia que el mismo es traslado fiel y exacto de su original. ASI SE ESTABLECE.

• Promovieron y dieron por reproducido marcado con la letra D, copia certificada de documento de compraventa en el que se prueba la constitución de la hipoteca convencional de primer grado a favor de Fondo Común Entidad de Ahorro y Préstamo, al cual este Juzgado de conformidad con lo establecido le otorga todo el valor probatorio a tenor de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1359 del Código Civil de Venezuela, en virtud de que el mismo consta de copia certificada por el funcionario respectivo que deja constancia que el mismo es traslado fiel y exacto de su original. ASI SE ESTABLECE.-

• Promovieron y dieron por reproducidos marcado con la letra E, copia certificada de documento de liberación de hipoteca a favor de Fondo Común Entidad de Ahorro y Préstamo, protocolizado sin la firma de su otorgante, a los fines de probar que para la fecha de la operación el inmueble no se encontraba libre de gravamen, al cual este Juzgado de conformidad con lo establecido le otorga todo el valor probatorio a tenor de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1359 del Código Civil de Venezuela, en virtud de que el mismo consta de copia certificada por el funcionario respectivo que deja constancia que el mismo es traslado fiel y exacto de su original. ASI SE ESTABLECE.-

• Promovieron y dieron por reproducidos marcado con la letra F, copia simple de Contrato de Pagaré Nº 72133317, con el que se prueba la inexistencia del desembolso de la Línea de crédito en cuestión, y en consecuencia que la presunta deuda no es líquida ni exigible, el cual no se encuentra suscrito por ninguna de las partes que pudieran verse obligados en virtud del documento en cuestión por lo que este Tribunal lo DESECHA. ASI SE ESTABLECE.-

• Promovieron conforme al artículo 429 y 431 del Código de Procedimiento Civil, copias de las libretas de ahorros del Banco Industrial de Venezuela, Cuenta Nº 0003-0049-72-02100188016 a nombre del ciudadano Giovanni Doti Escalante, y su ratificación a través de la testimonial del ciudadano Giovanni Doti, a los fines de probar que constituye un modus operandi común de la banca realizar este tipo de operaciones en la que primero efectúan un retiro y luego lo acreditan como un depósito, y por tanto la inexistencia de la presunta deuda líquida y exigible.
Al respecto este juzgador observa, que el legislador ha hecho referencia a la presentación en juicio de instrumentos públicos, privados reconocidos y tenidos legalmente por reconocidos, ya sea en original o en copia certificada a los fines de su correspondiente valoración. Por tal motivo, cuando se trata de copias producidas como es el caso en la articulación probatoria, no tienen ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte, y así lo ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 14 de marzo de 2006:
“…Se advierte entonces que la norma se refiere a los documentos públicos, privados reconocidos o tenidos como tales, así como las copias fotográficas, fotostáticas o de otra especie, de estos documentos. Por interpretación en contrario, si no son de este género, esto es, se trae a juicio una copia fotostática de un documento privado simple, éste carece de valor probatorio aún cuando no sea impugnada expresamente…”

A mayor abundamiento, la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 16 de diciembre de 1992, reiterada el 19 de mayo de 2005, se pronunció al respecto:
“…el Legislador decidió otorgar valor probatorio a determinadas copias fotostáticas o reproducciones fotográficas de algunos instrumentos. Según dicho texto legal, es menester que se cumplan con determinados requisitos objetivos y subjetivos, para que estas fotocopias, o reproducciones fotográficas tengan efecto en el proceso mediante la debida valoración que, sobre ello, le otorgue el Sentenciador. Estas condiciones son las siguientes: En primer lugar, las copias fotostáticas deben tratarse de instrumentos públicos o de instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos; en segundo lugar, que dichas copias no fueren impugnadas por el adversario; y en el tercer lugar, que dichos instrumentos hayan sido producidos con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas…” (Negritas y subrayado de este Tribunal)

Criterio que comparte este Tribunal conforme a lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, por lo que al evidenciarse que las copias presentadas por la parte demandada versan sobre copias simples, más no de copias fotostáticas de instrumento privado que haya sido reconocido o se tenga como tal, los mismos carecen de valor probatorio alguno por lo que nada habría que valorar acerca de la testimonial que las ratifica. Por lo tanto este Tribunal las DESECHA. ASI SE ESTABLECE.

• Promovieron en copia simple marcado con la letra I, libreta de ahorros del Banco Occidental de Descuento que riela en autos en copia certificada, a los fines de probar el otorgamiento de la línea de crédito y por tanto la inexistencia de la presunta deuda liquida y exigible. Al respecto, este juzgador observa que la copia promovida por la parte demandada se trata de copia simple que, tal como lo señala fue consignada junto a un cúmulo de actuaciones que cursaron por ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de esta Circunscripción Judicial, y que la Secretaria certificó que corrían insertos al expediente signado con el Nº 9594. No obstante, en ningún caso la certificación en comento hace referencia a que la copia de la libreta promovida en comento es traslado fiel y exacto de algún original consignado por ante ese Tribunal a los efectos de su respectiva valoración en este juzgado, siendo así que en líneas anteriores se estableció el criterio de la Sala respecto a las copias simples de los documentos privados, los cuales se encuentran excluidos de la certificación que efectúa el Secretario de las pruebas traídas al proceso tal como lo señala la Sala de Casación Civil en fecha 21 de abril de 1993:
“…En principio, de acuerdo al Art. 429 del C.P.C., los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes, de acuerdo a las leyes. Como vemos, se excluyen los instrumentos privados simples, esto es, antes de su reconocimiento; pero la disposición no se refiere a las actas mismas del expediente, sino a las pruebas traídas al proceso…”

Criterio que comparte quien aquí decide conforme a lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto de la simple lectura del cúmulo de actuaciones presentados se observa que la misma no fue presentada en original, por lo que se trata de una copia simple y en consecuencia este Tribunal la DESECHA. ASI SE ESTABLECE.-

• Promovieron en original marcado con la letra J, Registro de Cliente de persona natural Nº 000793514, donde se prueba que el Banco Occidental de Descuento, Banco Universal C.A:, tiene mecanismos rigurosos para la apertura de cuentas ante esa institución, lo cual no aplica para el supuesto desembolso realizado mediante el pagaré sin firmar que prueba la inexistencia del desembolso de la línea de crédito. Al respecto, este juzgador observa que el mismo no fue tachado, desconocido, ni impugnado por la parte actora, por lo que se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1363 del Código Civil, dicha prueba es apreciada y valorada por este Juzgador como plena prueba del requerimiento de las firmas tanto del Banco como del cliente. ASI SE ESTABLECE.-

• Promovieron Pruebas de Informes a los fines de que se oficie a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), para que informe sobre a que tipo de operaciones bancarias corresponden los códigos 999 y 0999C; si constituye un error o una practica común que en las referidas cuentas de ahorros se realicen en orden de ejecución, primero el retiro de dinero sobre fondos no disponibles y en segundo lugar el depósito de dinero para cubrir el crédito otorgado; si existe actualmente un reclamo en contra de la parte actora realizado por la demandada, así como por otras personas. Al respecto, este decisor observa que en atención al oficio Nº 21713-11 enviado a la Superintendencia General de Banco y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), el Vicepresidente del Banco Industrial de Venezuela dio respuesta a este Tribunal informando que para la fecha de la consulta no se encontraron registros que reflejaran a las personas mencionadas, como clientes de esa institución financiera, por lo que este Tribunal le da el valor probatorio que de ella deriva conforme al artículo 507 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE ESTABLECE.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

En este sentido, este juzgador observa que la denuncia de Fraude Procesal efectuada por la parte demandada, se fundamentó en que el contrato de línea de crédito en que se basa la presente demanda fue declarado inexistente por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.
Al respecto, el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, establece:
“Artículo 17. El Juez deberá tomar de oficio o a petición de parte, todas las medidas necesarias establecidas en la ley, tendentes a prevenir o a solucionar las faltas a la lealtad y probidad en el proceso, las contrarias a la ética profesional, la colusión y el fraude procesales, o cualquier acto contrario a la majestad de la justicia y al respeto que se deben los litigantes.”

Ahora bien, observa quien aquí decide que en atención a lo alegado y probado por la parte demandada con respecto a que el contrato presentado como documento fundamental de la presente demanda fue declarado inexistente por sentencia definitiva que dictara el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de esta Circunscripción Judicial en el juicio que por rescisión de contrato e indemnización por daños y perjuicios incoara contra el BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL C.A.; resulta evidente que es un Hecho Notorio Judicial que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 20 de mayo de 2010, declaró SIN LUGAR el recurso de casación anunciado por la representación judicial del ahora demandado contra la decisión dictada en fecha 31 de julio de 2009 por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que conoció en segunda instancia de la apelación ejercida contra la sentencia definitiva en comento, en la que declaró sin lugar la demanda por Rescisión de contrato e indemnización de Daños y Perjuicios, por lo que considera quien aquí decide que la primera violación denunciada resulta improcedente, Y ASÍ SE DECLARA.

En cuanto a la segunda violación denunciada, este juzgador observa que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo del 11 de junio de 2002, sentencia N° 1.264, estableció que:
“...No obstante lo anterior, debe observar esta Sala que la suspensión de los lapsos procesales durante el período comprendido entre el 24 de diciembre y el 6 de enero, sí encontraría justificación, no por la supuesta “vacación del tribunal”, sino porque en dicho lapso, se celebra en nuestra sociedad la festividad decembrina, que -siguiendo a Feo (Vid. Obra citada)-, es “(...) más cónsona con la costumbre universal, que destina en todos los pueblos esos días a regocijos del hogar, reuniéndose los miembros dispersos de las familias para reiterar el respeto y amor a los padres y el cariño a la niñez, a quien se dedican esas fiestas infantiles tan gratas y tan inocentes; y más cónsono a la vez con las creencias católicas de nuestro pueblo, que guardan especiales regocijos para la época de Navidad (...)” cumpliéndose así con el elemento cultural requerido en el estándar establecido por el presente fallo, y que justifica que en dicho período se suspendan los lapsos procesales ”(...) porque en esos días, difícil es lograr que testigos, peritos y cuantos son llamados a intervenir en asuntos judiciales ajenos, cuando desatienden los propios para pasear y divertirse, se presten a ir a labores de Tribunales. Así se evita, que corran en esos días inútilmente los lapsos judiciales, en perjuicio de (las partes)” (Paréntesis de este fallo).
Por tanto, en atención a tal circunstancia, esta Sala declara la nulidad parcial de la norma contenida en el artículo 201 de la Ley de Reforma Parcial del Código de Procedimiento Civil, publicado en la Gaceta Oficial N° 34.522 del 18 de septiembre de 1990, en lo que respecta a la frase “del 15 de Agosto al 15 de Septiembre y”, quedando en consecuencia la redacción de la referida norma de la siguiente manera:
“Artículo 201.- Los tribunales vacarán del 24 de diciembre al 6 de enero, todos inclusive. Durante las vacaciones permanecerán en suspenso las causas y no correrán los lapsos procesales. Ello no impide que se practiquen las actuaciones que fueren necesarias para asegurar los derechos de alguna parte, la cual deberá justificar la urgencia y prestar caución o garantía suficientes, cuando la naturaleza del acto lo requiera para cubrir los daños y perjuicios que pudiere ocasionar. Al efecto, se acordará la habilitación para proceder al despacho del asunto; pero si éste fuese contencioso, se requerirá para su validez la citación previa de la otra parte.
Los tribunales no podrán practicar durante las vacaciones otras diligencias, sino las concernientes al acto declarado urgente. Los jueces suplentes y conjueces que suplan a éstos en los períodos de vacaciones judiciales no podrán dictar sentencia definitiva ni interlocutoria, salvo que las partes lo soliciten expresamente de común acuerdo.
Parágrafo Único: En materia de Amparo Constitucional se considerarán habilitados todos los días de vacaciones. Los jueces, así sean temporales, están en la obligación de tramitarlo y sentenciarlo”.
Sin embargo, con fundamento en la argumentación sostenida en el texto de esta sentencia, la frase “Los Tribunales vacarán” debe ser interpretada no como una referencia a la vacación del órgano jurisdiccional, sino como la prohibición durante ese período de continuar con la tramitación de las causas y con el transcurrir de los lapsos procesales, ello, como se indicara supra, para garantizar la seguridad jurídica. Así se decide”. (Subrayado de la Sala Constitucional). Negrillas y subrayado de este Tribunal)

En tal sentido, del cómputo efectuado por Secretaría en fecha 10 de agosto de 2012, se evidencia que desde el día siguiente al 02 de diciembre hasta el 23 de diciembre de 2004; y desde el 07 de enero al 14 de enero de 2005, solo transcurrieron veintinueve (29) días consecutivos por lo que en ningún caso se venció el lapso perentorio para que la parte actora procediera a consignar las expensas correspondientes a la citación de la parte demandada y en consecuencia no existe violación alguna. ASI SE DECLARA.

Seguidamente, en cuanto a la tercera violación denunciada observa este decisor, de acuerdo a los Principios garantistas de la Tutela Judicial Efectiva consagrada en el artículo 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el Estado garantizara una justicia expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles, que no puede ser sacrificada por la omisión de formalidades no esenciales cuando el fin por el cual se haya ordenado efectuar algún acto del proceso hubiese cumplido su fin útil; por lo tanto, observa quien aquí decide de la publicación de los carteles en comento efectuada en 29 días y no en 30 como lo establece el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil, no se traduce en violación de derecho alguno, ni evidencia fraude procesal, por cuanto el número de publicaciones exigidas fue cumplida, por lo que considera este jurisdicente que haberlo efectuado con un día de anticipación no vulnera el orden público, más sin embargo ordenar de nuevo la publicación de este cartel si se traduciría en un inútil sacrificio a la justicia. ASI SE DECIDE.

Así mismo, en cuanto a la cuarta violación denunciada en virtud de la renuncia al lapso de comparecencia que efectuara el Defensor Ad Litem designado conforme a lo establecido en el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil, quien aquí decide observa que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 0910, se pronunció:
“…El fraude procesal puede ser definido como las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso, o por medio de éste, destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero…(…) El fraude puede consistir en el forjamiento de una inexistente litis entre las partes, con el fin de crear un proceso dirigido a obtener fallos o medidas cautelares en detrimento de una de las partes, o de terceros ajenos al mismo, lo que constituye la simulación procesal; o puede que constituye la simulación procesal; o puede nacer de la colusión de una parte, que actuando como demandante, se combine con otra u otras a quienes demandan como litisconsortes de la victima del fraude, también demandada, y que procurarán el concurrir con ella en la causa, crear al verdadero codemandando situaciones de incertidumbre…”
En este sentido, quien aquí decide observa que vencido como quedó el lapso de comparecencia de la parte demandada a causa de la publicación del cartel de citación ordenado por este Tribunal, se procedió a designar previa solicitud de la parte actora, Defensor Ad litem quien en la misma fecha en que fue notificado acerca de su designación, compareció a aceptar el cargo y juró cumplirlo, renunciando al lapso de comparecencia.
Así las cosas, este Tribunal en fecha 14 de julio de 2005 dictó auto mediante el cual se libró boleta de intimación al defensor judicial en comento, quien estando dentro de la oportunidad procesal para ello procedió a presentar escrito de oposición de acuerdo a lo establecido en el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, la cual fuese declarada con lugar mediante sentencia dictada en fecha 11 de agosto de 2005, en la que se ordenó continuar por los trámites del procedimiento ordinario.
En efecto, se observa que el Defensor Ad litem renunció al lapso de comparecencia otorgado para que aceptara o no el cargo por el cual fue designado, más no al lapso de comparecencia otorgado en su carácter de defensor judicial de la parte demandada, siendo así que el lapso para la aceptación respectiva compone un acto netamente perteneciente al defensor quien hasta el instante mismo en que comparece por ante el despacho judicial y mientras no haya aceptado y prestado juramento de ley, su actuación no implica detrimento alguno del Debido Proceso ni del Derecho a la Defensa de la parte demandada, de acuerdo a lo contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto sería una vez cumplida con estas formalidades de ley, cuando en estricto apego a la Constitución y las Leyes deba ejercer la defensa en beneficio de quien no pudo ser emplazado, más no para que desmejore su derecho de defensa. En tal sentido, vale recordar que el Defensor Ad litem es designado por este Tribunal a los fines de garantizar el cumplimiento del Debido Proceso y el Derecho a la Defensa de la parte demandada, y nunca en contra de los derechos de ella. Por lo tanto, quien aquí decide observa que la conducta del defensor judicial no implica maquinación alguna que esté destinada a engañar o construir el forjamiento de una inexistente litis entre las partes, a los fines de obtener un fallo o medida cautelar que fuese en detrimento de la demandada, por lo que este Tribunal actuando conforme a las atribuciones establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y conforme a lo establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, considera procedente en el caso concreto que nos ocupa declarar SIN LUGAR EL FRAUDE PROCESAL denunciado por la representación judicial de la parte demandada. ASI EXPRESAMENTE SE DECIDE.

III
DISPOSITIVA
Con fuerza en los fundamentos precedentes, este Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Trànsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el Fraude Procesal denunciado por la representación Judicial de la parte demandada, por las razones explanadas en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: Se condena en costas a la parte demandada conforme a lon establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, por haber resultado vencida en la presente incidencia.
Notifíquese a las partes de la presente decisión conforme a lo establecido en el artículo 231 del Código de Procedimiento Civil.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los trece (13) días del mes de agosto de 2012. Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
EL JUEZ,
LA SECRETARIA,
DR. ÁNGEL VARGAS RODRÍGUEZ.
ABG. SHIRLEY CARRIZALES

En esta misma fecha, siendo las 11:30 am, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.
LA SECRETARIA,

ABG. SHIRLEY CARRIZALES
AVR/ SC/ ecd