TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, ocho (08) de agosto de dos mil doce (2012)
202º y 153º

ASUNTO: AP21-L-2011-001512

-CAPÍTULO I-
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACTORA: NINOSKA ANTONIETA GÁMEZ CAÑIZALEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y portadora de la cédula de identidad número 15.801.044.

APODERADOS JUDICIALES DE LA ACTORA: ERICK BOSCAN ARRIETA y JOSUE BAUTISTA VIVAS, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el IPSA bajo los números 80.156 y 124.424, respectivamente.

DEMANDADA: ODONTOSALUD, asociación civil inscrita por ante la Oficina de Registro Público del Cuarto Circuito del Municipio Libertador Distrito Capital, el 06 de octubre de 1993, bajo el Nº 35, Tomo 2, Protocolo Primero.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: RAFAEL MONTANO AGUILAR, ADEL SANTINI, FÉLIX CARLOS ÁLVAREZ, ROSMALI GONZÁLEZ y JOSÉ GREGORIO ARVELO, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 63.100, 68.109, 64.484, 178.166 y 53.925, respectivamente.

MOTIVO: Cobro de prestaciones sociales.

SENTENCIA: Definitiva.

Se inició la presente causa por demanda presentada el 29 de marzo de 2011, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. El 31 de marzo de 2011 el Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dio por recibida la demanda y la admitió el 01 de abril de 2011, ordenando el emplazamiento a la parte demandada. El 07 de abril de 2011, la actora reformó la demanda y el 25 de abril de 2011 se admitió la reforma, ordenándose el emplazamiento a la demandada. El 23 de febrero de 2012, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dio por concluida la audiencia preliminar, sin lograr la mediación y ordenó la incorporación de las pruebas promovidas. El 05 de marzo de 2012, ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Juicio.
El 07 de marzo de 2012 fue distribuido el expediente, el 13 de marzo de 2012 se dio por recibido, el 16 de marzo de 2012 se admitieron las pruebas, el 20 de marzo de 2012, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, para el 03 de mayo de 2012 a las 2:00pm, acto al cual comparecieron ambas partes, y la parte actora promovió prueba de cotejo por el desconocimiento realizado por la demandada a la documental marcada B (folio 10), la cual fue admitida, quedando la audiencia prolongada, se designó experto a quien se ordenó notificar, el 22 de junio de 2012 se dio por notificada la experto y en esa misma fecha la demandada desistió del desconocimiento efectuado, el 27 de junio de 2012 se homologó el desistimiento. El 06 de julio de 2012, se fijó la oportunidad para la continuación de la audiencia de juicio para el 01 de agosto de 2012 a las 2:00pm, acto al cual comparecieron ambas partes y este tribunal de juicio dictó el dispositivo oral del fallo, según lo previsto en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Estando en el lapso de cinco (05) días hábiles siguientes al pronunciamiento oral de la sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos:

-CAPÍTULO II-
ALEGATOS

Aduce la actora que el 15 de agosto de 2009, comenzó a prestar servicios personales subordinados para Odontosalud, como odontólogo general, devengando un salario promedio mensual de Bs. 8.000,00, que el carácter del salario era variable, es decir que se le asignaba un monto o comisión por cada paciente atendido y tratamiento ejecutado, que en principio el horario de trabajo era de 2:0pm a 8:00pm, para progresivamente ir aumentando la prestación de servicios, hasta cumplir un horario de servicio de 8:00am a 8:00pm, sin hora de descanso fija, ya que dependía su salida o tiempo para almorzar de la cantidad de pacientes por atender, que a partir del mes de julio de 2010, las actividades se incrementaron por cuanto sus responsabilidades abarcaron también las áreas de coordinación internas del consultorio, tanto clínicas como administrativas, supervisión de odontólogos, resolver cualquier problema que se presentara con los pacientes, designar los odontólogos de turno a los pacientes, el tratamiento a realizar, etc., que el 10 de diciembre de 2010, la gerente de la clínica Dafne Hernández le informó que debía cumplir otras funciones adicionales, como abrir la sede de Chacao y cerrarla al final de la noche, a lo cual se negó porque imponía una serie de cargos adicionales no acordes con su cargo de odontólogo general y su remuneración, que ese mismo día al final de la jornada de trabajo, el dueño Dr. Jorge Vergara, le reiteró que debía asumir las referidas funciones, manifestándole nuevamente la actora las razones por las cuales se negaba a asumir las mismas, el día 11 de diciembre de 2010, recibió una llamada telefónica de la gerente de la clínica, informándole por esa vía que la despedían de su trabajo, que esperara una nueva llamada para entregarle sus instrumentos personales.
Que el 13 de diciembre, recibió una llamada donde le manifestaban que no se dirigiera a la clínica a retirar sus instrumentos porque serían entregados por el mensajero de la clínica en una dirección de su elección, que hasta la fecha no ha recibido comunicación ni respuesta alguna por el pago de sus prestaciones sociales, por lo que procede a demandar el pago de su beneficios laborales:
-Por concepto de prestaciones sociales, la cantidad de Bs. 20.551,51.
-Por concepto de intereses sobre prestaciones sociales, la cantidad de Bs. 1.148,86.
-Por concepto de indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la fecha de los hechos, a razón de 30 días, la cantidad de Bs. 8.000,00.
-Por concepto de indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la fecha de los hechos, a razón de 45 días, la cantidad de Bs. 12.000,00.
-Por concepto de bono vacacional, la cantidad de Bs. 1.866,67.
-Por concepto de bono vacacional fraccionado, la cantidad de Bs. 533,33.
-Por concepto de vacaciones, la cantidad de Bs. 4.000,00.
-Por concepto de vacaciones fraccionadas, la cantidad de Bs. 1.066,66.
-Por concepto de utilidades, la cantidad de Bs. 4.000,00.
-Por concepto de utilidades fraccionadas, la cantidad de Bs. 1.000,00.

Asimismo demanda los intereses de mora y la indexación o corrección monetaria, estima la demanda en la cantidad de Bs. 54.166,03.

La demandada niega la existencia de una relación de trabajo, alega que lo que existió fue un contrato de servicios profesionales. Niega que el 15 de agosto de 2009, la accionante haya comenzado a prestar servicios personales de manera subordinada ocupando el cargo de odontólogo general, devengando un salario promedio mensual de Bs. 8.000,00, que lo cierto es que la actora ejercía su profesión de manera autónoma e independiente como odontólogo desde el 15 de agosto de 2009, devengando por concepto de honorarios un porcentaje que era acordado entre las partes, de acuerdo a los pacientes atendidos por la actora durante el mes respectivo, así como el tipo de atención o tratamiento realizado a cada paciente y que las herramientas utilizadas por la accionante eran de su propiedad.
Niega que la accionante cumpliera una jornada de trabajo de 2:00pm a 8:00pm, sin hora de descanso fija, pues fijaba sus consultas de acuerdo con la cantidad de pacientes que tuviera, previa cita otorgada por ella, cuyo costo era acordado por ella y la empresa, de los cuales la accionante percibía por concepto de honorarios profesionales un porcentaje de acuerdo con los pacientes atendidos por ella en el mes respectivo, así como el tipo de atención o tratamiento realizado a cada paciente.
Niega que la asignación mensual correspondiente al mes de diciembre (no se indica de que año), por la cantidad de Bs. 14.338,08, haya sido por concepto de salario.
Niega la presunta jornada de trabajo señalada por la accionante, ya que la misma no cumplía jornada alguna, si no que ella misma establecía su propia jornada, las cuales eran participadas a la demandada, lo cual evidencia la libre disponibilidad en cuanto al tiempo para el ejercicio e su profesión como odontólogo, lo cual le permitía desempeñarse como profesional de odontología en su consultorio privado, igual de manera autónoma e independiente, que cuando la accionante no podía acudir a la sede de la empresa y atender a los pacientes, éstos eran atendidos por otro profesional de odontología y los honorarios que se causaban eran cancelados a ese otro profesional, que la demandada no quedaba obligada a cancelar cantidad alguna a la accionante por la no prestación de sus servicios.
Niega que a partir del mes de julio de 2010, las actividades se hayan incrementado, y que la misma haya sido la encargada de coordinación interna del consultorio, tanto clínica como administrativa, supervisión de odontólogos, resolver cualquier problema que se le presentara con los pacientes, designar los odontólogos de turno a los pacientes.
Niega que la relación de trabajo subordinada invocada por la accionante, discurriera en forma normal hasta el 10 de diciembre de 2010, la gerente de la clínica Dafne Hernández le haya informado a la actora que debía cumplir otras funciones adicionales, como lo es abrir la sede de Chacao y cerrarla al final de la noche.
Niega que al final de la presunta jornada de trabajo, del mismo 10 de diciembre de 2010, el Dr. Jorge Vergara, le haya reiterado que debía asumir las referidas funciones.
Niega el hecho invocado por la accionante, que el día 11 de diciembre de 2010, ésta haya recibido una llamada telefónica de la gerente de la clínica, donde presuntamente se le informaba por esa vía, que estaba despedida de su trabajo, y que esperara una nueva llamada para coordinar la entrega de sus instrumentos personales.
Niega que la actora haya sido despedida justificada o injustificadamente, por considerar que no existió entre la accionante y la demandada, vinculación jurídica de carácter laboral subordinada, sino por el contrario una relación de carácter civil.
Niega el hecho invocado por la actora que el 13 de diciembre, ésta haya recibido una llamada telefónica de la ciudadana Dafne Hernández, donde presuntamente se le informaba que no se trasladara a la clínica a retirar sus instrumentos, porque éstos serían entregados por el mensajero de la clínica en una dirección de su elección.
Asimismo, alega que la actora no se encuentra inscrita ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, como trabajadora subordinada para la empresa, que la actora declaró el Impuesto Sobre la Renta (I.S.L.R.), como profesional independiente.
Igualmente, negó todos y cada uno de los conceptos y montos demandados de manera pormenorizada.

ALEGATOS EN LA AUDIENCIA

La representación judicial de la parte actora manifestó que su representada comenzó a prestar servicios subordinados el 15 de agosto de 2009, relación que duró hasta diciembre de 2010, ya que en ese mes se le establecieron funciones adicionales de índole administrativa, como abrir y cerrar el consultorio, que excedía más allá de lo que conlleva su cargo de odontólogo, que hubo una relación de trabajo encubierta, que se pretende una simulación de contrato de trabajo por parte de la demandada, que deben cancelarle todos los beneficios laborales dejados de percibir, que había facturación por honorarios profesionales, que es uno de los modos de simulación, que es la facturación consecutiva, que debe aplicarse le test de laboralidad para demostrar que fue una verdadera trabajadora, que prestaba servicios para odontología, que cumplía horario, que relacionaba los servicios odontológicos y con los implementos y en la sede de Odontosalud, que del domicilio fiscal de la factura es que se evidencia la residencia de la demandante, que no le facturaba a terceros sino a Odontosalud y ese era su ingreso, que considera que están dados todos los elementos del test de laboralidad, que fue víctima de una simulación de contrato para no cancelar los conceptos que le corresponden.

La representación judicial de la parte demandada niega la existencia de la relación de trabajo, alega que lo que existió fue una relación de servicios profesionales y esa fue la intención de las partes desde un principio, niega que hayan iniciado el servicio de manera subordinada, que devengara un salario de Bs. 8.000,00, que se haya cometido un fraude, que la actora iba eventualmente a la empresa, una vez a la semana a atender a sus pacientes con sus herramientas y equipos de trabajo, que facturaba por honorarios y le hacía llegar a la demandada los tratamientos que hubiere realizado, niega que haya ganado en diciembre la cantidad de Bs. 14.338,08, niega la jornada de trabajo de 8:00am a 6:00pm y que la misma haya aumentada de 8:00am a 8:00pm, niega la relación de subordinación, que facturaba sus honorarios profesionales, que no existe relación de trabajo, ya que entre las partes se acordó que iba a ser por honorarios profesionales libremente, que si la actora no asistía no generaba honorarios profesionales y se encargaba otro profesional, que las ganancias y las pérdidas las asumían ambas partes, que usaba sus herramientas y asistía una vez a la semana, que presentaba las facturas que ella misma realizaba y de acuerdo a ello se le deducía el impuesto sobre la renta y posteriormente se le pagaban sus honorarios, con absoluta libertad y autonomía, que de los recibos de octubre a diciembre se evidencian las ganancias entre Bs. 11.000,00 a Bs. 14.000,00, lo que supera con creces un salario regido por el régimen laboral, niega que le correspondan las prestaciones sociales, vacaciones, utilidades e indemnizaciones por despido injustificado.

-CAPÍTULO III-
LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

Vista la pretensión deducida y las defensas opuestas, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la controversia se circunscribe a determinar la naturaleza jurídica del servicio prestado por la accionante, en virtud de la negativa de la demandada a pagar las prestaciones sociales, por considerar que no existió una relación de trabajo, pues a su decir, lo que realmente ocurrió fue que la actora prestó sus servicios por honorarios profesionales.

Efectuada la defensa en estos términos, le correspondió a la demandada la carga de desvirtuar la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable para el momento de los hechos, a favor de la demandante, desvirtuable por prueba en contrario, en virtud de que constituye un hecho no discutido la prestación personal de servicios de la actora para la demandada, en consecuencia, pasa este tribunal a efectuar el estudio de los elementos probatorios a los fines de calificar la naturaleza de la relación que vinculó a las partes.

-CAPÍTULO IV-
ANÁLISIS PROBATORIO

De acuerdo con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este tribunal procede a analizar los elementos probatorios conforme a las reglas de la sana crítica, la cual ha sido definida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 665 del 17 de junio de 2004, en los siguientes términos:

“La sana crítica en la apreciación de las pruebas, a que se refiere el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, conforme a la opinión unánime de la doctrina, implica su examen y valoración razonada en forma lógica y atenida a las máximas de la experiencia, en atención a las circunstancias específicas de cada situación y a la concordancia entre sí de los diversos medios probatorios aportados a los autos, de modo que puedan producir la certeza en el Juez respecto de los puntos controvertidos, como señala el artículo 69 de esa misma Ley.”

Pruebas de la actora:
Promovió marcada con la letra B, constancia emanada de la demandada del 24 de noviembre de 2010 (folio 10 de la presente pieza), a la cual este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de cual se evidencia que la actora laboró en la empresa desde el 15 de agosto de 2009, como odontólogo general, devengando honorarios profesionales mensuales de Bs. 8.000,00, la cual está suscrita por el presidente de la clínica, ciudadano Jorge Vergara Rogers.

Promovió marcado con la letra C, copia simple de cheque (folio 11) librado por la demandada a favor de la actora, al cual este tribunal le confiere valor probatorio por cuanto no fue impugnado, del cual se desprende el pago efectuado por la demandada a favor de la actora de Bs. 14.338,08.

Promovió marcada con la letra D, descripciones de cargo, perfil Coordinador Clínico, (folios 12 al 14 de la presente pieza) al cual este tribunal no le atribuye valor probatorio por cuanto no está suscrito por ninguna de las partes.

Promovió a los folios 25 y 26 liquidación de contrato de trabajo, al cual este tribunal no le atribuye valor probatorio por cuanto no está suscrito por ninguna de las partes.

Promovió informes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (folio 280) al cual esteTribunal le otorga valor probatorio de conformidad con el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del mismo se evidencia que la ciudadana Ninoska Antonieta Cañizales, titular de la cédula de identidad N° 15.801.044, no aparece registrada como asegurada en dicho instituto. Así se establece.

Promovió informes al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), del cual constan en autos las resultas y este Tribunal les otorga valor probatorio de conformidad con el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencia que Odontosalud, asociación civil, se encuentra inscrita en el Registro Único de Información Fiscal (RIF), bajo el número J-30148121-6, y es demostrativa de las declaraciones de Impuesto sobre la Renta (ISLR) y del IVA, correspondientes a los ejercicios fiscales de los períodos 01/01/2010 al 31/12/2010 y 01/01/2011 al 31/12/2011.

Pruebas de la demandada:
Promovió marcadas A1 a la A24, facturas correspondientes a la ciudadana Ninoska Gámez Cañizales (folios 55 al 78 de la presente pieza), a la cual este Tribunal les confiere valor probatorio por cuanto no fueron impugnadas, de estas instrumentales se evidencia las facturas emitidas por la actora a la demandada por honorarios profesionales, el rif, el renglón del IVA en el cual no refleja ninguna cantidad, que corresponden a honorarios profesionales de los meses agosto 2009, Septiembre 2009, Octubre 2009, Noviembre 2009, Diciembre 2009, enero 2010, febrero 2010, marzo 2010, abril 2010, mayo 2010, junio 2010, junio 2010 honorarios por coordinación Concresa, julio 2010, agosto 2010, retención de impuesto sobre la renta del 5 de agosto de 2010, honorarios profesionales Septiembre 2010, Octubre 2010, retención de impuesto sobre la renta del 8 de Octubre de 2010, honorarios profesionales de octubre 2010, retención de impuesto sobre la renta del 18 de Noviembre de 2010, honorarios profesionales de Noviembre 2010, Diciembre 2010, retención de impuesto sobre la renta del 25 de enero de 2011 y planilla de pago del Seniat por concepto de impuesto sobre la renta.
Promovió marcadas B1 a la B9, reporte clínico de honorarios profesionales (folios 79 al 87), a las cuales este tribunal les confiere valor probatorio, por cuanto fueron reconocidos por la actora, y se evidencia el reporte clínico de los pacientes atendidos por la accionante, así como los tratamientos de profilaxis, recinas y retiros de ortodoncia aplicados por la actora
Promovió la testimonial de los ciudadanos Tulia Yaneth Rojas Mantilla, María Alejandra Fernández, Luís Ramón Pérez García y Renato Antonio Guerrero Mora, a la audiencia comparecieron los siguientes testigos, quienes una vez juramentados con las formalidades de ley a las preguntas y repreguntas contestaron lo siguiente:
LUIS PÉREZ, a las preguntas efectuadas contestó que presta servicios en Odontosalud desde el año 1997, en el área de servicios generales, que conoce a Ninoska, que no prestaba servicios de lunes a viernes, que iba una vez a la semana, que el personal debía cumplir una jornada, que tienen control de asistencia con un capta huellas, que tiene que cumplir ordenes del sr. Julio Vergara.
En las repreguntas contestó que no puede decir cuántos odontólogos prestan el servicio por la naturaleza de su labor, que trabaja en el área de administración, que lleva depósitos al banco, retiros, que él no está continuamente en la empresa, que conoce a Ninoska porque tanto administración como odontología están casi juntas, que hay un número aproximado de 3 a 4 odontólogos, que de lo que el sabe no están inscritos en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que no tiene horario, que son pagos por honorarios profesionales, que se imagina que tienen que ser por honorarios porque no vienen diariamente, que los odontólogos no prestan el servicio continuamente.
De un análisis en forma conjunta a las respuestas a las preguntas y repreguntas efectuadas, por sana crítica este testigo no le merece credibilidad a esta sentenciadora por cuanto manifestó no conocer cuántos odontólogos prestan sus servicios y por cuanto no le consta la forma de pago de la actora, al expresar que “se imagina que tienen que ser por honorarios porque no vienen diariamente”,
RENATO GUERRERO, a las preguntas efectuadas contestó que presta servicios en Odontosalud, en el área de servicios generales, que abre y cierra la clínica todos los días a las seis de la mañana, que marca la huella y espera que llegue la señora de limpieza, que conoce a Ninoska, que no cumplía horario de 8:00am a 8:00pm, que iba eventualmente, que los trabajadores sí tenían que cumplir horario, que a Ninoska la veía una vez a la semana.
En las repreguntas contestó que su labor consiste en estar pendiente de las unidades, compresores, aire acondicionado, que él está siempre en la empresa, que ninguno está inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que él si está inscrito, que en la clínica trabajan como 5 a 6 odontólogos, que no están permanentes, que van cuando tienen que atender a un paciente, que atienden a los pacientes de 8:00am a 8:00pm.
De un análisis en forma conjunta a las respuestas a las preguntas y repreguntas efectuadas, por sana crítica a este testigo se evidencia que el horario en el cual los odontólogos atienden a los pacientes de 8:00am a 8:00pm., por lo cual este tribunal le atribuye valor probatorio.
Promovió informes al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), del cual constan en autos sus resultas, y esteTribunal le otorga valor probatorio de conformidad con el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la misma es demostrativa que la ciudadana Ninoska Antonieta Gámez Cañizales, no evidenció la presentación de ningún tributo nacional para los ejercicios fiscales 2009 y 2010.

Promovió informes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, no constan las resultas, por lo cual no hay materia sobre la cual emitir pronunciamiento. Así se establece.

Declaración de parte:
De acuerdo con la facultad prevista en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la juez efectuó declaración de parte a la ciudadana Ninoska Antonieta Gámez Cañizales, en su condición de parte actora, así como al ciudadano Jorge Luís Vergara, en su condición de presidente de la accionada, de las cuales consta lo siguiente:

Declaración de parte de la actora:
La ciudadana Ninoska Antonieta Gámez Cañizales manifestó que su grado de instrucción es odontóloga general, que se graduó en julio de 2009, que comenzó a prestar servicios aproximadamente dos (2) semanas después de haberse graduado, que subió el curriculum a Internet y la llamaron, la llamo la gerente Dagner Hernández, le preguntó que si quería asistir a una entrevista y ella le dijo que sí, que le manifestaron que necesitaban una odontóloga de lunes a viernes de 2:00pm a 8:00pm, que evidentemente ella tenía dos semanas de graduada y le dijo que podía, y le dijeron para comenzar al día siguiente, que la gerente le manifestó que inicialmente iba a estar como viendo y a los días que ellas necesitaran la colocaban a trabajar, que al día siguiente asistió a la clínica y ese mismo día por falta de odontólogo comenzó a trabajar, que no fue como le habían comentado que iba a estar un período observando, sino que ese mismo día comenzó a trabajar, el mismo día de la entrevista, que fue a otra entrevista en la tarde, después de un tiempo de estar trabajando le propusieron trabajar todo el día, y fue cuando comenzó a trabajar de 8:00am a 8:00pm, que inicialmente no le dijeron de un sueldo fijo sino que ellos tenían un baremo que es un cuadro que está anexo allí, donde tenían un porcentaje, que no le mostraron ese cuadro cuando comenzó a trabajar, pero sabe de su existencia porque cada vez que terminaba un trabajo se acercaba a una computadora y llenaba ese formulario, que colocaba el nombre del paciente y lo que le hizo, que allí estaban los montos de las limpiezas, las resinas y otros, y en la tarde la gerente lo supervisaba, que le informaron que el pago era por tratamiento realizado tratamiento pagado, pero cuando comenzó no le mostró nada, sino al día siguiente, que en cuanto al pago le dijeron un estimado que dependía del número de pacientes que atendiera, que como estaba comenzando le iban a pagar entre 5 o 6 millones, mientras hacía su cartera de pacientes, que ese sueldo podría aumentar, que habían odontólogas que estaban allí todo el día y que ganaban entre 10 a 12 millones dependiendo también de la habilidad y agilidad que tuvieran, esa cantidad de dinero dependía del número de tratamientos realizados, no estaba estipulado en un porcentaje, era un estimado de lo realizado pero no como un porcentaje, que dependía del baremo, que si realizaba un tratamiento por ejemplo ella ingresaba en el sistema marcaba una limpieza y al final de la línea totalizaba Bs. 35,00, si realizaba una o dos resinas con un costo de Bs. 40,00, marcaba 2 y al final de la línea totalizaba Bs. 80,00, y al final totalizaba, que su salario dependía de lo que realizaba en el día, que si en un día no realizaba ningún tratamiento no percibía nada, que en realidad preguntó muchas cosas, que no le dijeron cuanto iba a percibir, que preguntó y la gerente le dijo que era por tratamiento realizado, pero dependía de los tratamientos que le realizaba a los pacientes, su ganancia dependía de lo que ella hiciera, si atendía a 2 o 3 pacientes en esa medida ganaba, si no atendía a ninguno no tenía ingresos, acudía a ala empresa de lunes a viernes, todos los días, que inicialmente fueron tres a cuatro meses de 2:00 de la tarde a 8:00 de la noche, y después fue todo el día, que no podía atender pacientes en otro sitio, que de hecho si a las 6:00 de la tarde ya no había pacientes, no se podía retirar de la sede de la empresa hasta las 8:00pm que era a esa hora la gerente hacía la revisión, que no había un control para firmar el horario, sino que al final del día, es decir a las 8:00pm porque a esa hora la gerente revisaba y firmaba, y si no le firmaba, ella no percibía nada, que ella llegaba en la mañana y la gerente lo corroboraba y a las 8:00pm firmaba el reporte, que los odontólogos generales no marcaban el capta huella al momento del ingreso de la sede, que el control era lo que realizaba en el día, que ella imprimía el listado donde salían los tratamientos realizados y la gerente revisaba, y esa era la constancia de lo que trabajaba en el día, que luego lo archivaba en una carpeta con su nombre para que al final de mes la administración agarraba la carpeta y sumaba, que en un recuadro ella firmaba todos los pacientes que atendía diariamente con su fecha arriba, que el pago nunca era al final del mes, que podía ser el 6, 7, 8 ó 9 del mes siguiente, que no tenía seguridad de cuanto le iban a pagar, que en realidad le dijeron que eran los primeros cinco días de cada mes, pero cada vez que pasaba el mes no era así, al final del mes cuando ellos decidieran iban sumando hoja por hoja y allí se totalizaba lo que iba a percibir ese mes, que para ellos entregarle el cheque ella tenía que entregar primero la factura, que si ella no entregaba facturas para ella no había cheque, que al principio como no tenía facturas se le acumuló el primer mes con el segundo y en esa oportunidad no le pagaron, que le hacían retención del impuesto sobre la renta y ella declaraba, que las cantidades variaban dependiendo del número de pacientes y tratamientos, que percibía un promedio de Bs. 8.000,00 aproximadamente, que a veces podía ser menos como otras podía ser más, dependiendo de la afluencia de pacientes, pero un estimado era de Bs. 8.000,00, que por lo general un paciente llega la primera vez y son cuatro los odontólogos general que veían pacientes por primera vez, porque tienen que conocer la tecnología y todas las cosas que se aplican en el centro para que el paciente tuviera conocimiento de eso, que por lo menos estaba el Dr. Vergara, dos odontólogas más y su persona, le hacían la evaluación, luego conversaban con el paciente y se le hacía un presupuesto, y en base a ello habían doctores que se destacaban haciendo resinas, otra doctora que se encargaba de la parte estética y en base a ello se distribuían los pacientes, que después de estar allí con ellos un tiempo en la clínica, entre ella y otra odontóloga estaban ayudando al doctor en la parte de función de coordinación porque el coordinador se había ido de la sede, y entonces entre las dos por lo general distribuían en algunos casos los pacientes a otros odontólogos, sin embargo ella también atendía a pacientes, que no podía colocar su horario, porque debía asistir de 8:00am a 8:00pm, que no podía pedir permiso, que en el mes de julio faltó dos días por la graduación de sus hermano, que no le descontaron esos días porque estaba trabajando con sus pacientes, que ese día no fue y no devengó salario, bueno de la clínica que por ejemplo que si tenía un paciente tenía un tratamiento con ella debía continuar con él, que si al final tenían que hacerle algo estético lo remitía a la doctora encargada de ello, que en cuanto a los materiales de trabajo lo único que ella colocó allí, que fue lo que la doctora le pidió al momento de ingresar fue su turbina y su micro motor, que son unos taladritos con los que ellos trabajan, de resto todo el material y todo el instrumental lo colocaban ellos, que diariamente ella le hace el mantenimiento con aceite y lubricación y cada cierto tiempo cuando ya comienzan a fallar les hace mantenimiento a nivel de la lubricación, que ese mantenimiento lo cubría ella, que de hecho varias veces se les dañaron las turbinas por falta de mantenimiento en las unidades, y ella tuvo que cubrir ese mantenimiento de su dinero, que en una oportunidad se le acercaron al doctor y le manifestaron que a varias odontólogas se le habían dañado las turbinas y él no les dio una respuesta satisfactoria, que en ese momento los odontólogos en todas las clínicas por lo general devengaban Bs. 8.000,00, que si esta comenzando entre 5.000,00 ó 6.000,00, que cuando ella comenzó fue así, que de hecho hubo meses fuertes, pero que cuando se tiene más tiempo podía hacer más, que si en algún momento no atendía pacientes porque no iban, o no les tocó consulta ese día, como en la sede que estaba en Concresa donde el doctor le pidió que fuera para esa sede, que la llevaba y la traía diariamente el Sr. Renato que fue el segundo testigo que estuvo en la audiencia, que generalmente estaba sola esa sede, actualmente esta cerrada porque allí no van muchos pacientes, que un día completo estuvo cumpliendo horario por Bs. 22,00 que fue solamente un paciente, y entonces ella le comentó al doctor que ella estaba trabajando porque lo necesitaba, y la respuesta de él fue que bueno ese era el paciente que había ido y que mientras ella estuviera allí ese era el sueldo que ella iba a recibir, que en ese tiempo no tenía garantizado los 6 u 8.000,00 mensuales, pero que una vez que habló con el doctor él la trajo nuevamente a ls sede de Chacao, que ella acordaba las citas con los pacientes, que cuando los ve, el paciente pide su cita antes de retirarse, que el pago era por un porcentaje por cada tratamiento realizado, que no era comisión.

Declaración de parte de la demandada:
El ciudadano Jorge Luis Vergara, contestó que su grado de instrucción es odontólogo desde 1990 aproximadamente, que Odontosalud es de él desde octubre de 1.993, que conoce a la actora porque presentó un curriculum en su oficina y fue aceptada para trabajar allí, en condición de honorarios profesionales, que el pago era un 50% para ella y un 50% para la compañía, que ella extendía todos los meses una factura con su domicilio fiscal, que ellos le retienen el impuesto y la declaran al fisco en el área profesional, que es como cuando se contrata a un abogado, a un contador, que es la misma figura, que existen otros profesionales allá, en otras especialidades de odontología, que hay por ejemplo una carta de cargo de odontólogo general que no la pone él, que esa es la figura existente, que cuando una persona se gradúa de odontólogo y no tiene una especialización definida lo llaman odontólogo general, tiene los ortodoncistas que tienen su consultorio, que van cuando los llama, que esa es la figura, que el 50% que se le daba a la actora es sobre los tratamientos que se hacían diario, que eso al mes arrojaba una cifra que es la que vemos allí, que no le pagaban quincenal ni mensual, que ella iba por los días que le señalaban, cinco días al mes, que los cinco o seis días del mes siguiente se le cancelaba, que para pagarle los honorarios era necesario que ella presentara la factura, porque es la forma como ellos pueden sacar los egresos de la empresa, que para egresar un monto debe estar relacionado, que si la parte actora veía al paciente se le cancelaba, que si no no, que si un odontólogo esta el día sentado sin ver pacientes no se le paga nada, que por eso es que llama a la doctora cuando tenían pacientes, pero que también los pacientes acuerdan con la doctora la cita, que de repente hay pacientes por primera vez que los ve él o su esposa, y cuando hay continuidad con los pacientes ellos los pasan a la odontóloga, la doctora especializada o la que esté de turno, por ejemplo si la doctora Ninoska comienza un tratamiento de una caries, y la semana siguiente cita al paciente y ella no asiste, otro odontóloga lo ve, que la actora ese día no genera honorarios, y ese tratamiento se le paga a la persona que lo ve, que al inicio se le ofrece el 50% a todos los profesionales pero depende del trabajo que ellos realicen, y en cuanto al tratamiento en sí es del odontólogo que los revisa, que no está sujeto a lo que él pudiera decir, por ejemplo un tratamiento de conducto, viene un paciente con una inflamación y él no es el facultativo que está viendo el caso, es el endodoncista el especialista en este caso, él es el que decide si va a tapar el diente o no, no es él sino el que está viendo el caso y con su experiencia decide si ve al caso o no, ósea el riesgo el allí es de él y del la empresa, no de la ganancia sino del paciente, que a la actora no se le garantizó una ganancia promedio mensual, porque si ella no trabaja o no está allí en la clínica, por ejemplo si ella le dijera ahorita que se va tres (3) meses a Europa que le va a decir, que ninguna empresa tiene un empleado así, que si le dice que tiene que va a dar un curso por quince días como sucedía a veces, que ella tenía posibilidad de hacer eso y lo hacía, que ella pagaba los cursos a los que asistía, que la empresa no, que una vez dictaron un curso pero dentro de la oficina, que no le exigían ningún horario, que al respecto, quiere aclararle al Tribunal que ellos tienen desde hace varios años una maquina que es un capta huellas, que allí ellos tienen el control de la asistencia, que la actora en ningún momento hizo uso de ese aparato, porque ella entraba y salía a la hora que quería, porque así son los odontólogos allá, que salía a la hora que ella acordaba con los pacientes, que nadie la controlaba, que ella los citaba de acuerdo a su horario, que era autónoma e independiente con sus pacientes, que si no iba a los pacientes los atendía otro odontólogo porque no podían dejar al paciente en la silla esperando, y ese trabajo se le pagaba al odontólogo que lo hacía, que no le garantizaban a Ninoska el porcentaje del 50% de ese trabajo porque el que lo hacía era el que lo facturaba, que por ejemplo si están haciendo un tratamiento de conducto y no va la endodoncista y está otra allí ella lo ve, siendo el paciente de la primera, que la ganancia de la doctora Ninoska dependía de lo que ella hacía, ya que el pago estaba condicionado a la atención del paciente, que no había pago si no había atención y la doctora lo sabe, que no le exigían estar todos los días, ni la coordinación porque la persona no esta, preparada para ello, que actualmente tienen tres sedes, en el Centro San Ignacio, C.C.C.T. y Chacao, que tuvieron una en el Concresa pero la cerraron por cuestiones sanitarias, que no recuerda si una vez le exigieron a la actora estar en el Concresa, pero que no hay esa exigencia como se está planteando, porque no se trabaja de esa manera, que en 18 años han trabajado así, que la actora podía trabajar en otros consultorios porque ella tiene que hacer el libre ejercicio de la odontología, que de hecho ellos remiten a otros colegas pacientes a sus clínicas, que ya paso un caso acá, que la clínica nunca estableció el pago en diciembre de utilidades para los odontólogos, que las condiciones de trabajo desde un principio hasta ahorita fueron iguales para Ninoska y para todos los que están allí, que ella no ejerció funciones en la coordinación porque no sabe y no era el perfil que se estaba buscando, que alguien sustrajo unas hojas y las metieron en el expediente, que cree no sabe exactamente que la actora dejó de prestar servicios porque se asoció a una colega y tienen su clínica, que no lo sabe, que es por lo que él ha escuchado, que las turbinas son de ella, que las sillas no, pero lo equipos lo tienen que llevar ellos, todos, tienen que llevar sus herramientas, porque eso se maneja así, son piezas muy delicadas, no las cuidan, se pueden caer, y si se caen cada persona cubre la reparación no la clínica, porque son piezas de cada persona y no de la compañía, son de la odontólogo, que en este caso la doctora llevaba sus piezas, que se llaman turbinas, son varias piezas, que cada quien tiene su forma de trabajo, que por ejemplo él no le puede exigir a una protesista que lleve unas piezas con las que va a trabajar, que ella las compra a su manera, que cuando se van se llevan sus piezas, que hay doctoras que dejan su maletín y lo buscan al día siguiente, que no tiene la cifra exacta de cuanto ganaba la actora mensual, que devengaba buenos honorarios, que para el 2010 cualquier odontólogo del Seguro Social, del Ipasme, que este bajo el esquema de salario no tiene ese sueldo, que éstos ganaban en ese momento 3000,00 ó 2.000,00 bolívares mensuales.

Estas declaraciones son apreciadas por este tribunal conforme a las reglas de la sana crítica, a título de confesión con relación a las condiciones en que la actora prestó sus servicios.

-CAPÍTULO V-
CONSIDERACIONES

En el presente caso, la controversia se limita a determinar la naturaleza jurídica del servicio prestado por la accionante, en virtud de la negativa de la demandada a pagar las prestaciones sociales, por considerar que la actora prestó sus servicios por honorarios profesionales, asumiendo en consecuencia, la carga de desvirtuar la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la época de los hechos, según la cual se presume la existencia de una relación de trabajo entre quien presta un servicio personal y quien lo recibe, siendo que en una relación de trabajo, la prestación de servicio es remunerada.

El contrato de trabajo es definido por el artículo 67 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la época de los hechos, como aquel mediante el cual una persona se obliga a prestar servicios a otra bajo su dependencia y mediante una remuneración.

Rafael Alfonzo-Guzmán, en su obra “Otras caras del prisma laboral”, acerca de la ajenidad y dependencia elementos que característicos de la relación regida por el Derecho del trabajo, explica:

“Toda la construcción doctrinal y legal en Venezuela sobre el contrato de trabajo se basa en la noción, recogida en el artículo 49 LOT, de que el patrono o empleador explota animus domini la empresa, establecimiento o faena que tiene a su cargo; es decir, en nombre y por cuenta propia, para su propio provecho, con el concurso de los elementos materiales y humanos de que dispone en su condición de dueño de la unidad productiva.”
“Con sentido opuesto a la mencionada locución por cuenta propia, usada para identificar al patrono, el artículo 39 LOT, emplea el sintagma por cuenta ajena para definir al trabajador, quien viene a ser, por tanto, la persona natural extraña al dominio de los bienes del patrono, con cuyo esfuerzo, dirigido, controlado y remunerado por él, logra transformar, mezclar, fundir, en general, acrecentar la utilidad de los bienes de su pertenencia.”

Para determinar la naturaleza jurídica del servicio prestado, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 702, de fecha 27 de abril de 2006, en juicio incoado por el ciudadano Francisco Quevedo Pineda contra la C.A. Cervecería Regional, por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, reitera doctrina establecida por en sentencia Nº 489 de fecha 13 de agosto de 2002, caso FENAPRODO-CPV., en la que estableció:

“Desde la sentencia N° 489 de 2002 (caso Mireya Beatriz Orta de Silva contra FENAPRODO), la Sala ha explicado el criterio que debe aplicarse para diferenciar la prestación de servicio con carácter laboral de otra de distinta naturaleza, el cual podríamos resumir de la siguiente forma:
Uno de los puntos centrales del Derecho Laboral ha sido la delimitación de los elementos que conforman la relación de trabajo, con miras a diferenciar aquellas prestaciones de servicio efectuadas en el marco de la laboralidad, de otras que se ejecutan fuera de sus fronteras.
Tal preocupación se corresponde con la problemática de las llamadas zonas grises del Derecho del Trabajo, y sobre las cuales esta Sala ha advertido lo siguiente:
Reconoce esta Sala los serios inconvenientes que se suscitan en algunas relaciones jurídicas al momento de calificarlas dentro del ámbito de aplicación personal del Derecho del Trabajo. Es significativa al respecto la existencia de las denominadas “zonas grises” o “fronterizas”, expresiones explicativas de aquellas prestaciones de servicio cuya cualidad resulta especialmente difícil de determinar como laboral o extra laboral. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 28 de mayo de 2002).
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, una vez establecida la prestación personal del servicio surgirá la presunción de laboralidad de dicha relación.
Por otra parte, podrá contra quien obre la presunción desvirtuar la misma, siempre y cuando alcance a demostrar, que la prestación de servicio ejecutada no concuerda con los presupuestos para la existencia de la relación de trabajo.
Nuestra legislación del trabajo concibe a la relación de trabajo, como una prestación personal de servicio remunerada, que se realiza por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro.
La acepción clásica de la subordinación o dependencia se relaciona, con el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, y que comprende para éste, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer.
Por lo general todos los contratos prestacionales contienen la subordinación como elemento para la adaptación conductual de las partes a los fines de garantizar la concreción del objeto mismo del negocio jurídico, de tal manera que la dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral.
Pero entiéndase, que no por ello disipa su pertinencia, perdura como elemento indubitable en la estructura de la relación laboral pero debe complementarse con otros elementos y nuevos criterios.
De esto surge la utilidad de la ajenidad como elemento calificador de las relaciones enmarcadas en el Derecho del Trabajo, la cual viene a suplir las inconsistencias que presenta la dependencia como eje medular de la relación laboral.
Cuando quien presta el servicio se inserta dentro de un sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona, dueña de los factores de producción, que asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto, obligándose a retribuir la prestación recibida; es lógico justificar que este ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, como una emanación de la misma. De modo que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro.
Todas las conclusiones expuestas por esta Sala resultan encauzadas a la aplicación de un sistema que la doctrina a denominado indistintamente “test de dependencia o examen de indicios”.
Arturo S. Bronstein, señala que el test de dependencia es una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra, ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quienes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial. A tal efecto, expuso una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe, propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:
a) Forma de determinar el trabajo;
b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo;
c) Forma de efectuarse el pago;
d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario;
e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria;
f) Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).
Adicionalmente, la Sala ha incorporado a los criterios arriba presentados, los siguientes:
a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.
b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.
c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.
d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;
e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

De tal modo que el análisis de las circunstancias de hecho de cada caso en particular permitan determinar la verdadera naturaleza jurídica de la prestación personal de servicio prestada.”

Del análisis en conjunto de los elementos probatorios evacuados en la audiencia de juicio, en consonancia con la declaración de parte efectuada a la ciudadana Ninoska Antonieta Gámez Cañizales en su condición de parte actora y al ciudadano Jorge Luís Vergara en su condición de presidente, evidencia este tribunal que la demandada, a quien le correspondió la carga de destruir la presunción de existencia de la relación laboral, no logró desvirtuar en forma convincente, los elementos que configuran una prestación de servicios de naturaleza laboral, por las siguientes razones, que al aplicar el test de laboralidad resulta que:

En cuanto a la forma de determinar el trabajo, de las documentales promovidas por ambas partes y de la declaración de parte, en cuanto a la labor ejecutada por la accionante, se evidencia que la actora fue contratada por la clínica para prestar servicios como odontóloga general y efectuaba limpiezas y resinas.

En relación con el tiempo de trabajo, consta de la declaración de parte y de la testimonial rendida por el ciudadano Renato Guerrero, que la accionante prestó sus servicios en una jornada de lunes a viernes de 2:00pm a 8:00pm y luego de 8:00am a 8:00pm, en las instalaciones de la clínica, tiempo durante el cual estaba a disposición de la demandada

En cuanto a la forma de efectuarse el pago, consta de las facturas que la clínica efectuaba el pago por honorarios profesionales a la actora en forma mensual, consecutiva y periódica, normalmente, los primeros cinco (5) días de cada mes, en las facturas no consta que el pago por concepto del IVA por parte de la actora, por lo cual entiende este Tribunal, que el IVA, es decir, el impuesto sobre el valor agregado, era pagado por la demandada, siendo que cuando el profesional presta servicios en forma independiente y autónoma paga dicho impuesto.
En relación con el trabajo personal, supervisión y control disciplinario, consta que la accionante prestó sus servicios personales como odontólogo general en un horario de trabajo que era supervisado por la gerente de la clínica

En cuanto a las inversiones, suministros de herramientas y maquinaria, quedó demostrado que la actora prestó sus servicios con los materiales e instrumentales de la clínica; por el contratrio, no consta que la actora pagara a la clínica por la utilización de la sede o equipos de la clínica, a cambio de sus servicios, lo cual es característico de una prestación de servicios en forma independiente y autónoma.

En relación con la asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria, consta que la demandada alegó que las ganancias y pérdidas eran asumidas por ambas partes, sin embargo, no existe prueba que la actora hubiere asumido las pérdidas que su actividad profesional implicaba pues, los pagos por concepto de honorarios profesionales se efectuaban en forma regular, periódica y consecutiva.

La demandada es una clínica de odontología y dentro de la actividad o proceso productivo de la clínica la actora prestaba sus servicios de odontología general, es decir, que el servicio prestado por la accionante formaba parte del proceso productivo de la clínica que se dedica a la atención de la salud bucal, además con fundamento al principio in dubio pro operario, según el cual debe aplicarse la interpretación que más favorezca al trabajador y el principio de la primacía de la realidad de los hechos, por cuya razón el contrato de trabajo es conocido como un contrato realidad, pues existe en virtud de que verdaderamente se prestó un servicio y porque es el hecho mismo del trabajo el que le atribuye esa categoría, constituyen razones para considerar que no fueron destruidos los elementos característicos de la relación de trabajo: prestación personal de servicio, labor por cuenta ajena, subordinación y salario.

En tal sentido, y en aplicación de los principios de primacía de la realidad sobre las formas y apariencias, de indubio pro operario y de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador y de la trabajadora, en el marco de un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, a juicio de esta sentenciadora, la demandada no demostró con plena prueba que la prestación personal del servicio se efectuó en condiciones de independencia y autonomía, que permitieran a esta juzgadora considerar que la relación que los vinculó fue de naturaleza distinta a la laboral, en consecuencia, concluye esta sentenciadora que la relación fue de naturaleza laboral. Así se establece.-

Resuelta la controversia y examinados los conceptos pretendidos por la parte actora a los fines de verificar su procedencia en derecho, sobre la base de la garantía constitucional que todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los ampare en caso de cesantía (artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) tomando en consideración el tiempo de servicio comprendido entre el 15 de agosto de 2009 al 10 de diciembre de 2010, es decir un (01) año, tres (03) meses y veinticinco (25) días, así como el motivo de terminación de la relación por despido injustificado y lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la época, los siguientes conceptos:

1) Prestación de antigüedad: El pago equivalente a 60 días, a razón del salario integral devengando en el mes correspondiente, con inclusión de la alícuota de bono vacacional de 07 días de salario anual, de acuerdo con lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como la alícuota de utilidades sobre la base de 15 días de salario anual de acuerdo con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

2) Indemnizaciones por despido: 2.1) Indemnización por despido, el pago equivalente a 30 días, de acuerdo con lo establecido en el numeral 2) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; y, 2.2) Indemnización sustitutiva de preaviso, el pago equivalente a 45 días, de acuerdo con lo establecido en el literal c) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del último salario integral devengado en el mes inmediatamente anterior a la fecha de culminación de la relación laboral.

3) Bono vacacional: Período 2009/2010 el pago equivalente a 07 días y la fracción 2010 correspondiente a 03 meses de servicio el pago equivalente a 02 días, de acuerdo con lo establecido en los artículos 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario promedio devengado durante el último año de servicio.

4) Vacaciones: Período 2009/2010 el pago equivalente a 15 días y la fracción 2010 correspondiente a 03 meses de servicio el pago equivalente a 04 días, de acuerdo con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario promedio devengado durante el último año de servicio.

5) Utilidades: Año 2009 el pago equivalente a la fracción de 04 meses de servicio, es decir, 05 días y año 2010 el pago equivalente a la fracción de 11 meses de servicio, es decir, 13,75 días, a razón del salario promedio devengado durante el último año de servicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Igualmente, este Tribunal este Tribunal condena a la demandada al pago de los intereses de mora, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales deberán ser calculados desde el momento de la finalización de la relación de trabajo (10 de Diciembre de 2010) hasta la fecha efectiva del pago.

Asimismo, se condena a la demandada al pago de la corrección monetaria, de la siguiente manera: sobre la prestación de antigüedad desde la fecha de terminación de la relación de trabajo (10 de Diciembre de 2010) hasta el pago efectivo y sobre los demás conceptos, desde la fecha de notificación de la demanda (29 de abril de 2011) hasta el pago efectivo, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivo no imputables a ella, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales.

En caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo del pago de la indexación o corrección monetaria de los conceptos condenados, es decir, desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización. Así se establece.-

Para la cuantificación de los conceptos anteriormente mencionados, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, la cual estará a cargo de un experto que será designado por el tribunal en función de ejecución, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos de la determinación del salario el experto tomará en cuenta las cantidades percibidas por la actora, reflejadas en las facturas cursantes en el expediente a los folios 55 al 75. Así se establece.-

-CAPÍTULO VI-
DISPOSITIVO

En base a los razonamientos anteriormente expuestos, este TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÀREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: CON LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales incoada por la ciudadana NINOSKA GÁMEZ CAÑIZALEZ contra ODONTOSALUD, Asociación Civil, ambas partes identificadas en autos. SEGUNDO: Se condena a la demandada a pagar a la actora, tomando en consideración un tiempo de servicio comprendido entre el 15 de agosto de 2009 al 10 de diciembre de 2010, es decir un (01) año, tres (03) meses y veinticinco (25) días, así como el motivo de terminación de la relación por despido injustificado y lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la época, los siguientes conceptos: 1) Prestación de antigüedad: El pago equivalente a 60 días, a razón del salario integral devengando en el mes correspondiente, con inclusión de la alícuota de bono vacacional de 07 días de salario anual, de acuerdo con lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como la alícuota de utilidades sobre la base de 15 días de salario anual de acuerdo con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. 2) Indemnizaciones por despido: 2.1) Indemnización por despido, el pago equivalente a 30 días, de acuerdo con lo establecido en el numeral 2) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; y, 2.2) Indemnización sustitutiva de preaviso, el pago equivalente a 45 días, de acuerdo con lo establecido en el literal c) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del último salario integral devengado en el mes inmediatamente anterior a la fecha de culminación de la relación laboral. 3) Bono vacacional: Período 2009/2010 el pago equivalente a 07 días y la fracción 2010 correspondiente a 03 meses de servicio el pago equivalente a 02 días, de acuerdo con lo establecido en los artículos 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario promedio devengado durante el último año de servicio. 4) Vacaciones: Período 2009/2010 el pago equivalente a 15 días y la fracción 2010 correspondiente a 03 meses de servicio el pago equivalente a 04 días, de acuerdo con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario promedio devengado durante el último año de servicio. 5) Utilidades: Año 2009 el pago equivalente a la fracción de 04 meses de servicio, es decir, 05 días y año 2010 el pago equivalente a la fracción de 11 meses de servicio, es decir, 13,75 días, a razón del salario promedio devengado durante el último año de servicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo. Para la cuantificación de los conceptos anteriormente mencionados, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, la cual estará a cargo de un experto que será designado por el tribunal en función de ejecución, a los efectos de la determinación del salario el experto tomará en cuenta las cantidades percibidas por la actora, reflejadas en las facturas cursantes en el expediente a los folios 55 al 75. Igualmente, este Tribunal condena a la demandada al pago de los intereses de mora de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y al pago de la corrección monetaria, cuya su cuantificación se ordena por experticia complementaria del fallo, de acuerdo con las directrices que serán establecidas en la sentencia en extenso. TERCERO: Se condena en costas a la demandada por haber resultado totalmente vencida.

PUBLIQUESE, REGISTRESE y DEJESE COPIA.

Dado, sellado y firmado en la Sala de Despacho del TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS. En la ciudad de Caracas, a los ocho días del mes de agosto de dos mil doce (2012). Años 202º y 153º.

LA JUEZ
MARIANELA MELEÁN LORETO

LA SECRETARIA
RAYBETH PARRA GAVIDIA

NOTA: En horas de despacho del día de hoy, se dictó, publicó y diarizó la anterior sentencia.

LA SECRETARIA
RAYBETH PARRA GAVIDIA

MML/rp/ar.-
EXP AP21-L-2011-001512