Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas; 01 de agosto de 2012 202° y 153° PARTE ACTORA: DANY WELSER FERIA BERROCAL, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N° 18.499.416. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ALEXANDER PEREZ, abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 63.145. PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL CORPORACIÓN KANATA, S.A., (TRIO GENTELMENT CLUB), inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 06 de noviembre de 2008, bajo el N° 4, Tomo 137-A-Cto. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: SERGIO ANTONIO NARANJO, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 70.904. MOTIVO: INCIDENCIA. EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2012-000747 Se encuentran en esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra el auto de fecha 26 abril de 2012, dictado por el Juzgado Decimosexto (16°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, todo con motivo del juicio seguido por el ciudadano Dany Welser Feria Berrocal contra la Sociedad Mercantil Corporación Kanata, S.A., (Trío Gentelment Club). Recibido el presente expediente, se fijó para el día 25 de julio de 2012, la oportunidad para la celebración de la audiencia oral, lo cual ocurrió, por lo que, celebrada como ha sido la audiencia oral, y estando dentro del lapso legal correspondiente, pasa ésta Superioridad a reproducir y a publicar en su integridad la decisión dictada en esa misma fecha, en los siguientes términos: En la audiencia oral celebrada por ante esta Alzada la representación judicial de la parte demandada, en líneas generales, solicitó la reposición de la causa al estado de que se libre la notificación, en virtud de la errónea interpretación en que incurre el a quo del artículo 174 de la Código de Procedimiento Civil, en la cual atribuyó como domicilio procesal a la parte accionada, aplicando la consecuencia jurídica subsiguiente y dando por notificada a la parte; relata que de las actas procesales se evidencia que la comparecencia de la parte demandada consta mediante notificación efectuada en el domicilio procesal de la parte demandada, domicilio que fuere establecido en el escrito libelar erróneamente, error que se encargaría de subsanar la parte accionante mediante diligencia, siendo que acto seguido se procede a notificar nuevamente a la parte accionada en la nueva dirección indicada, y como consecuencia de ello se introduce el escrito de tercería, siendo este el domicilio de la parte demandante, por lo que señala su inconformidad con el auto apelado; por otra parte señala que la pertinencia de la tercería solicitada es la relación consustancial entre la parte accionante y la empresa Calox Nómina, por cuanto aduce que la parte actora prestaba servicios para la mencionada empresa y esta debe aportar el acervo probatorio para demostrar la relación laboral que sostuviera con el actor y no con su representada, siendo que por todo lo antes expuesto solicita se reponga la causa al estado en que se practique la notificación de su representada en su domicilio procesal, para la subsanación del escrito de tercería. Por su parte la representación judicial de la parte actora, en líneas generales, señaló que estaba de acuerdo con lo establecido en el auto recurrido, aduce que la tercería no cumple con los extremos del artículo 123 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues no se señaló en cabeza de quien había que realizarse la notificación, no habiendo un sitio donde notificar para la subsanación, acaeciendo que se aplicó por analogía el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, señala que en el escrito de apelación se indicó que el mismo era porque a quo desestimó la tercería, siendo que de forma oral ahora se señala que el a quo la declaró inadmisible, cuestión que no se corresponde, por lo que procedió a solicitar sea declarado sin lugar el presente recurso. En este orden de ideas, importante es señalar que la presente acción se interpuso en fecha 21 de noviembre de 2011, evidenciándose del libelo de la demanda que se señaló como domicilio procesal de la empresa demandada Sociedad Mercantil Corporación Kanata, S.A., (Trio Gentelment Club) la siguiente dirección: “…Avenida Casanova y Avenida Hombolt, Edificio Monte Bello, Piso 7, Oficina 7-A…”, (ver folios 01 al 11). Así mismo, consta a los autos que en fecha 23 de noviembre de 2011, el a quo, una vez recibido el presente expediente, ordenó emplazar mediante cartel de notificación de la empresa demandada, en la dirección procesal indicada en el escrito libelar (ver folios 12 y 13). En fecha 08 de diciembre de 2011, el alguacil encargado de practicar la notificación, consignó las resultas a los autos expresando lo siguiente “…no pudo ser entregado, ya que en fecha (…), me traslade a la siguiente dirección (…), una vez en el lugar se entrevisto con (…), quien le informo que la empresa por mi solicitada se mudo hace seis (6) meses del lugar…”, (ver folio 15). Posteriormente en fecha 15 de diciembre de 2011, el a quo dicta auto en la cual señala que “…en aras de garantizar la celeridad procesal, insta a la parte actora a consignar una nueva dirección donde pueda ser localizada la parte demandada, para hacer efectiva la notificación de la accionada para la celebración de la audiencia preliminar…”, (Ver folio 19). Luego en fecha 10 de enero de 2012, el apoderado judicial de la parte actora consigna diligencia en la cual indica otro domicilio procesal de la empresa demandada, a saber: “…Avenida Principal de la Castellana, Torre LETONIA (…); Nivel Galería, Local B-1, la Castellana, Municipio Chacao…”, (Ver folios 20 y 21). En fecha 12 de enero de 2012, el a quo, vista la diligencia in comento, ordena librar nuevo cartel de notificación, empero, en la nueva dirección procesal (ver folios 22). Así las cosas, en fecha 23 de febrero de 2012, el secretario del Tribunal, deja constancia “…que la actuación realizada por el Alguacil (…), encargado de practicar la notificación de la empresa demandada CORPORACION CANATA (TRIO GENTELMENT CLUB), se efectuó en los términos indicados en la misma…”, (ver folio 28 al 30). En fecha 06 de marzo de 2012, la parte demandada consigna escrito de tercería señalando, fundamentalmente, lo siguiente “…Yo, SERGIO ANTONIO NARANJO (…) actuando en mi carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil Corporación Kanata, C.A. (…) de conformidad con lo establecido en el artículo 54 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicito la notificación de la Empresa Calog Nomina, C.A., en la siguiente dirección (…). Todo lo anteriormente expuesto, en virtud de la relación consustancial entre el demandante y prenombrada sociedad mercantil por ser este trabajador de la misma, y por considerar quien suscribe que la controversia es común y la sentencia pudiere afectarle…”, (Ver folios 32 al 39). En fecha 09 de marzo de 2012, el a quo se abstiene de admitir la tercería, en su decir: “…por no llenarse en el mismo los requisitos establecidos numeral 2 del artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es: La parte actora, aun cuando menciona en su escrito el nombre del Tercero Interviniente, no menciona el nombre y apellido de cualesquiera de los representantes legales, estatutarios o judiciales. En consecuencia se ordena al demandante que corrija el libelo dentro del lapso de los dos (2) días hábiles siguientes a la fecha de notificación ordenada, que a tal fin se le practique, caso contrario se declarará la inadmisibilidad. Expídase Boleta de Notificación y entréguese al Alguacil a los fines de que practique la notificación ordenada…”, (ver folio 38). Así las cosas, en fecha 19 de marzo de 2012, el alguacil encargado de practicar la notificación, consigna cartel de notificación resultando negativo el mismo, y en la cual expuso lo siguiente: “…me traslade, hasta la siguiente dirección: AVENIDA 1RA, ENTRE AVENIDA CASANOVA Y AVENIDA HUMBOLT, EDIFICIO MONTE BELLO, PISO 7, OFICINA 7-A, (…), no se encontró a nadie en el inmueble…”, (ver folio 40). En fecha 10 de abril de 2012, el apoderado judicial de la parte actora consigna diligencia en la cual solicita se deje sin efecto la tercería presentada por la parte accionada, (ver folios 43 y 44). En fecha 12 de abril de 2012, el a quo, ordena la publicación de la empresa demandada por medio de la cartelera ubicada en la mezzanina de este circuito judicial, lo cual se cumplió en fecha 20 de abril de abril 2012, (ver folios 45 al 49). Luego en fecha 26 de abril de 2012, el a quo emite decisión en la cual estableció: “…LA INADMISIBILIDAD DE LA TERCERIA…”. Siendo que la parte recurrente, en fecha 02 de mayo de 2011, apeló (tempestivamente) de la precitada decisión. Consideraciones para decidir. Pues bien, vale la pena señalar previamente como primer punto, que en materia laboral el criterio que esta alzada ha venido sosteniendo es el establecido en la sentencia Nº 204 de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social, con ponencia del Magistrado Omar Mora, referido a que los argumentos que se deben tomar en cuenta para circunscribir la apelación, son aquellos que se expresan en la audiencia oral. Así se establece. Como segundo punto, vale indicar que en casos como el de autos si se observare que exista alguna alteración del orden público procesal, susceptible de violentar el debido proceso, no solo se debe conocer de lo peticionado, sino que oficiosamente se debe también entrar a conocer dicha anomalía. Y, como tercer punto, se indica que de acuerdo a lo establecido en el articulo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los actos procesales se deben cumplir en la forma prevista en la Ley, no obstante, deberá observarse, en todo caso, lo previsto en articulo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que indica, en cuanto al punto que nos interesa, que no se sacrificara la justicia por formalidades que no devengan en esenciales. Ahora bien, ya entrando en materia, vale señalar que de autos se observa que la demandada cuenta con dos domicilios procesales, uno señalado por el accionante en el libelo de la demanda, domicilio este donde no fue posible localizar a la demandada para ponerla a derecho, y otro, que igualmente fue traído posteriormente a los autos por el actor, donde si se logró notificar a la misma. Así mismo, consta a los autos que una vez que la demandada se puso a derecho, procedió a consignar escrito de tercería (ver folios 32 y 33), al cual se le aplicó un despacho saneador (ver folio 36), ordenándose la notificación de la demandada, empero, en el primigenio domicilio (el del escrito libelar, ver folios 40 al 42), y no en el último de los domicilios que constaba a los autos (ver folio 21), procediendo el a quo, posteriormente, a realizar el acto comunicacional conforme lo prevé el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil (ver folios 45 al 49), siendo que cumplido dicho tramite, el a quo consideró que al no cumplirse con lo previsto en el artículo 124 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la solicitud de tercería resulta inadmisible (ver folios 50 al 52), decisión que hoy es objeto de apelación (ver folio 53 y 54). Pues bien, de acuerdo con la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 1.441 de fecha 26 de julio 2006, si no fuese posible la notificación de alguna de las partes, no se puede ir directo a la aplicación del artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, si no que hay que agotar tantos domicilios procesales consten a los autos, aun cuando se sepa que con anterioridad no se le logró notificar en los mismos, circunstancia esta que no fue cumplida en el presente asunto, toda vez que a la demandada, no solo no se le notificó en el último de los domicilios procesales que constaba a los autos y donde se le pudo localizar para su puesta a derecho, siendo que en su defecto se ordenó la notificación en el primigenio domicilio procesal, donde previamente no se le había logrado conseguir para ponerla a derecho, sino que erróneamente se aplicó la previsión legal establecida en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, inobservándose de esa forma el debido proceso. Así se establece.- No obstante, lo anterior, vale señalar que conforme al ordenamiento jurídico vigente, si la reposición resulta útil, ello implica que se ordene la reposición de la causa al estado que la demandada subsane el escrito de tercería, caso contrario, es decir, si la misma resulta inútil, el precitado vicio devendría en no esencial, siendo que al verificarse las circunstancias de tiempo, modo y lugar, respecto al escrito de tercería consignado a los autos, se constata que la precitada solicitud no cumple con los extremos de Ley, pues la misma es escueta, exigua y no llena los requisitos para que se tenga por tal, es decir, no se ajusta a lo previsto en el artículo 370 literal 4º, ni se ajusta a lo previsto en los artículos 52 al 56 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debiendo indicarse que en materia laboral las incidencias son de derecho estricto y su puesta en practica es excepcional, por tanto, solo proceden cuando se dan los supuesto de hecho y de derecho para su operatividad, observándose del escrito in comento que nada se explica o se motiva debidamente respecto a la relación sustancial, que a decir del peticionante, existe entre el actor y el tercero, siéndole la causa común y pudiéndole afectar, lo cual, quien aquí juzga considera que no es cierto, pues nadie puede ser afectado por actos de terceros, conforme a lo previsto en el artículo 1.166 del Código Civil Vigente, verificándose igualmente que lo que se infiere es que por esta vía la demandada aduce de forma indirecta que no tiene cualidad para sostener el presente juicio, es decir, que no es el patrono del trabajador, siendo que tal alegato un punto que debe ser resuelto al fondo y aplicando el test de laboralidad, amen que la defensa que trae la demandada apareja suplir una defensa de parte, pues si se demanda a quien no es el verdadero legitimado pasivo para sostener un juicio, lo ajustado a derecho es que la demanda sea declarada sin lugar, criterio este que se ha sostenido en otros fallos, por lo que, repito, al ser contraria a derecho la solicitud de tercería, la apelación es improcedente, toda vez que la misma resulta inadmisible, como lo estableció el a quo, empero, por los motivos que precedentemente se han expuesto. Así se establece.- En abono a lo anterior, necesario es señalar que, en un caso similar o al menos parecido (Exp. AP21-R-2011-001837), esta alzada dictó sentencia de fecha (22/12/201), en la cual estableció que: “…La intervención de terceros en juicio está consagrada, en cuanto al caso que nos ocupa, en el artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, y, en los artículos 52 al 56 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo que la misma puede ser voluntaria o forzosa; la voluntaria la define el procesalista Rafael Ortiz Ortiz, “aquella en la cual una persona, procediendo con entera libertad, despliega una actividad procesal tendente a tutelar un interés jurídico propio que, con respecto del interés de las partes, puede ser un interés concordante con el de alguna de ellas o excluyente del interés de las partes en el proceso donde se interviene” y la forzada, como “la actividad procesal del tercero compelido por una orden judicial y, en la cual, el interés jurídico del tercero es arrastrado por la solicitud de las partes al pretender del tercero un derecho de saneamiento o de garantía”. La intervención forzosa consagrada en los artículo 370 ordinal 4 del Código de Procedimiento Civil, y, 54 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es conocida como el llamamiento al tercero en forma forzosa por ser común a esto la causa pendiente, es un llamamiento listisconsorcial que de acuerdo al autor antes citado, se hace de esta manera toda vez que el tercero acude en defensa de intereses y derechos propios, siendo necesario que se le cite (notifique) para que ejerza su derecho a la defensa y se le garantice la tutela judicial efectiva. En este orden de ideas, necesario es traer a colación lo previsto en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que en su artículo 52 establece que: “…Quien tenga con alguna de las partes relación jurídica sustancial, a la cual no se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, pero que pueda afectarse desfavorablemente si dicha partes es vencida, podrá intervenir en el proceso como coadyuvante de ella. Podrán también intervenir en un proceso, como litisconsortes de una parte, los terceros que sean titulares de una determinada relación jurídica sustancial, que pueda verse afectada por la sentencia que se va a dictar y que por ello estén legitimados para demandar o ser demandados en el proceso…”. Mientras que el artículo 54 ejusdem, prevé, que: “…El demandado, en el lapso para comparecer a la audiencia preliminar, podrá solicitar la notificación de un tercero en garantía o de un tercero respecto al cual considera que la controversia es común o a quien la sentencia pueda afectar. El notificado no podrá objetar la procedencia de su notificación y deberá comparecer, teniendo los mismos derechos, deberes y cargas procesales del demandado…”. Pues bien, la representación judicial de la parte demandada apelante señala, esencialmente, que no posee cualidad o legitimación para discutir y/o responder por la presente demanda, por lo que, de conformidad con lo establecido en el articulo 54 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicita sea notificada la sociedad mercantil Bululu Grupo Creativo, C.A. (donde el actor es accionista), toda vez que la misma constituye una persona jurídica distinta a ella, con los cuales sostuvieron acuerdos comerciales, de naturaleza distinta al carácter laboral que pretende establecer el demandante en el presente procedimiento, señalando que existe claramente o podría existir una relación jurídico sustancial entre el accionante y la referida empresa, en torno a la existencia de la obligación demandada, por lo que, conforme a la norma del único aparte del articulo 52 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, considera que el sujeto pasivo de la obligación de pago de supuestas comisiones y demás conceptos laborales demandados es el tercero, siendo que, en su decir, en todo caso debe concurrir al proceso en cualidad de co-demandada para atender dicha pretensión y sanear el procedimiento respecto a nuestra demandada EL País Televisión, C.A.. En este orden de ideas, vale indicar que de autos se observa que el a quo en fecha 07/11/2011, declaró que: “…quien aquí decide concluye que el tercero invocado no califica dentro de los terceros señalados por la doctrina ni por la jurisprudencia y menos por la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que no prevé la tercería excluyente, ni de dominio ni de buen y mejor derecho y ello tenemos el hecho que la pretensión en el presente asunto no está dirigida a dirimir las relaciones existentes entre la empresa El País Televisión, C.A., y la empresa BULULU CREATIVO, C.A.…”. Por todas las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara INADMISIBLE LA TERCERIA PROPUESTA…”. Ahora bien, consta a los autos y por tanto no es un hecho controvertido que el demandante es propietario de la SOCIEDAD MERCANTIL BULULU GRUPO CREATIVO, C.A. (presunto tercero), toda vez que así fue señalado en el escrito libelar, al igual que en la audiencia oral celebrada por ante esta alzada. Así se establece.-. En tal sentido, pertinente es traer a colación lo previsto en el articulo 1.166 del Código Civil (principio de la relatividad de los contratos), el cual reza: “…Los contratos no tienen efecto sino entre las partes contratantes, no dañan ni aprovechan a los terceros, excepto en los casos establecidos por la Ley…”. Pues bien, en armonía con la norma antes citada, nadie puede quedar afectado por un acto jurídico en el cual no ha intervenido, toda vez que el contrato tiene fuerza de ley entre las partes, en consecuencia, el principio de la relatividad de los contratos diferencia claramente la fuerza obligatoria del contrato, de la fuerza obligatoria de la ley, siendo que la ley rige para todos, mientras que el contrato tan solo rige entre las partes, por lo que sólo puede reclamar la acreencia quien es el acreedor de la obligación contractual, y sólo queda obligado a cumplir con su obligación el que es deudor de la obligación contractual, es decir, ni la acreencia aprovecha a terceros, ni puede ser reclamada por terceros, ni tampoco la obligación puede ser exigida a terceros. Así se establece.- Ahora bien, al analizarse las condiciones de tiempo, modo y lugar alegadas por el recurrente y adminicularse con las normativas expuestas supra, se colige que no es común al tercero la causa pendiente, y por tanto no encuadra dicha circunstancia en el supuesto de hecho previsto en el artículo 54 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues la SOCIEDAD MERCANTIL BULULU GRUPO CREATIVO, C. A., jurídicamente fue llamada a la presente causa como tercero forzoso en virtud de que en el asunto a debatir pueden verse afectados sus derechos e intereses, siendo que como ya fue indicado, los contratos no tienen efecto sino entre las partes contratantes; no dañan ni aprovechan a los terceros, excepto en los casos establecidos por la ley, por lo que, no se cumple con el extremo requerido en el articulo 370 del Código de Procedimiento Civil e igualmente no se cumple con los extremos del artículo 52 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que no existe una relación jurídica sustancial entre las partes y el tercero, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.166 del Código Civil. Así se establece.- En abono a lo anterior, vale señalar que la falta de cualidad alegada por la demandada es un problema que debe resolverse al fondo y no de forma incidental (…). Siendo ello así, debe indicarse que al ser la presente apelación contraria al orden público procesal, forzoso es declarar, tal como se hará en la parte dispositiva del presente fallo, su improcedencia y como consecuencia se confirma el fallo recurrido…”. Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: IMPROCEDENTE el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra el auto de fecha 26 abril de 2012, dictado por el Juzgado Decimosexto (16°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, todo con motivo del juicio seguido por el ciudadano Dany Welser Feria Berrocal contra la Sociedad Mercantil Corporación Kanata, S.A., conocido como (Trío Gentelment Club). SEGUNDO: INADMISIBLE la Tercería solicitada por la parte demandada en fecha 06 de marzo de 2012. TERCERO: SE CONFIRMA la decisión recurrida, con distinta motiva. Se condena en costas a la parte demandada en virtud de lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, al primer (01) día del mes de agosto del año dos mil doce (2012). Años: 202º y 153º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.- EL JUEZ WILLIAM GIMÉNEZ EL SECRETARIO ELVIS FLORES NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión. EL SECRETARIO, WG/EF/rg. Exp. Nº: AP21-R-2012-000747.