REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, trece (13) de agosto de 2012. 202° y 153° ASUNTO No. :AP21-R-2012-000006 PARTE ACTORA: MIGUEL ÁNGEL NIEVES MIRANDA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 3.888.187. APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: LEANDRO GUERRERO PEREZ y CARMEN HERNÁNDEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 29.550 y 92.900, respectivamente. PARTE DEMANDADA: REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA POR ÓRGANO DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TURISMO y SOCIEDAD ANONIMA VENEZOLANA DE TURISMO (VENETUR, S.A.) empresa del Estado Venezolano cuya creación fue autorizada mediante Decreto Presidencial No. 3.819 publicado en Gaceta Oficial No. 38.246 de fecha 09 de agosto de 2005. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: HERNAN ANTONIO MALAVE ARMAS y MARIA SILVA CADENAS (MINTUR); y ADDY MATHEUS LOVERA (VENETUR), abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 115.990, 75.468 y 103.672, respectivamente. MOTIVO: Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales. Conoce este Juzgado Superior de las apelaciones interpuestas en fecha 09 de enero de 2012 por los abogados CARMEN HERNÁNDEZ y HERNÁN MALAVÉ, en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora y demandada, respectivamente, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 20 de octubre de 2011, oída en ambos efectos por auto de fecha 13 de enero de 2012. En fecha 19 de enero de 2012 fue distribuido el presente expediente y por auto de fecha 24 de enero de 2012 este Juzgado Superior ordenó su devolución a los fines que el Tribunal de primera instancia corrigiera las omisiones observadas; subsanado lo ordenado, se dio formal recibo al asunto en fecha 13 de febrero de 2012, dejándose constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente se fijaría la oportunidad en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral y pública, conforme lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por auto de fecha 22 de febrero de 2012, se estableció que la celebración de la audiencia oral y pública se llevaría a cabo el día martes 15 de mayo de 2012 a las 10:00 a.m.; en dicha oportunidad se celebró la audiencia, se les instó a la conciliación y de mutuo acuerdo solicitaron la suspensión del dictamen del dispositivo y se fijara oportunidad para un acto conciliatorio estableciéndose para el día jueves 24 de mayo de 2012 a las 02:00 p.m.; ante la imposibilidad de alcanzar un acuerdo, se fijó oportunidad para dictar el dispositivo del fallo para el día miércoles seis (06) de junio de 2012 a las 08:45 a.m.; una vez reincorporada quien suscribe del reposo expedido por el Servicio Médico de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, desde el día 29 de mayo hasta el 09 de julio del año en curso, ambas fechas inclusive, por auto de fecha 11 de julio de 2012 dado que no pudo llevarse a cabo el dictamen del dispositivo del fallo con motivo de la audiencia oral y pública celebrada, este Juzgado, visto el tiempo transcurrido y considerando que las partes habían perdido la estadía a derecho, ordenó la notificación de las partes y de la Procuraduría General de la República , reprogramando el acto para 06 de agosto de 2012, a las 2:00 p.m. Estando dentro de la oportunidad legalmente prevista, este Tribunal pasa a publicar el texto íntegro de la decisión en los siguientes términos: CAPITULO I ALEGATOS DE LAS PARTES Alegó la parte actora en su escrito libelar que ingresó a prestar servicio para la SOCIEDAD ANÓNIMA VENEZOLANA DE TURISMO VENETUR, S.A., en fecha 15 de septiembre de 2004, desempeñando el cargo de Comodoro, devengando un último salario mensual de Bs. 2.000, que tenía las siguientes funciones: velar por el cumplimiento de las leyes y Reglamentos de la Marina Mercante (Ley General y Actividades Conexas, Ley de Puertos, Ley de la Zona Costera, Reglamento de la Marina Deportiva, Ley Penal del Ambiente, entre otras), planificar todas las operaciones de Puerto dentro de la Marina, cumplir con el Convenio Internacional de la Seguridad de la vida humana en el mar, velar por la vida humana en el mar, velar que las embarcaciones en la marina mantengan los documentos vigentes, despachar las embarcaciones que zarpen a nivel nacional, supervisar los lineamientos tarifarios relativos a la marina, garantizar el cumplimiento de las normas nacionales e internacionales relativas al medio ambiente, supervisar la administración de la marina, ser el enlace entre la marina y las autoridades (Capitán de Puerto, Guardia Nacional, Guardacostas entre otros), informar al órgano rector y a la autoridad marítima de los accidentes marítimos de la zona; señaló que su jornada era de martes a domingo, en un horario de 7:00 a.m. a 12:00 p.m., y de 1:00 p.m. a 6:00 p.m.; que fue despedido injustificadamente el día 30 de octubre de 2008 por el ciudadano Críspulo Rodríguez Boscán, sin notificación previa; que sorpresivamente se presentó el Tribunal Segundo de Municipio, a cargo de la Jueza Ana Teresa Ayala a fin de realizar inspección judicial en compañía del representante legal de la empresa demandada quien ratificó verbalmente el despido; que su tiempo efectivo de de servicio fue de 4 años, 1 mes y 15 días, su salario básico diario era de Bs. 66,67 y por ende ante la infructuosidad de obtener por vía conciliatoria el cobro de sus prestaciones sociales y demás conceptos, originó la interposición de la presente demanda, reclamando el pago de los siguientes conceptos y cantidades: CONCEPTO DEMANDADO MONTO Domingos Laborados (196 domingos) Bs. 18.469,50. Días Feriados (artículo 41 Ley Orgánica del Trabajo) Bs. 3.894 Vacaciones (años 2004 al 2008) Bs. 5.400,27 Bonos Vacacionales (años 2004 al 2008) Bs. 3.140,15 Utilidades (año 2004 al 2008) Bs. 23.001,15 Prestación de Antigüedad Bs. 22.183,21 Intereses sobre la Prestación de Antigüedad Bs. 6.422,29 Salarios retenidos (desde el 01-06-07 al 31-10-08) Bs. 32.000 Indemnización por Despido Injustificado Bs. 8000,40 Indemnización Sustitutiva del Preaviso Bs. 4.000 MONTO DEMANDADO Bs. 126.510,97 Asimismo reclamó el concepto de intereses moratorios e indexación judicial. Como quiera que las codemandadas no comparecieron a la prolongación de la audiencia preliminar y únicamente dio contestación la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Turismo, no obstante ello, por cuanto los entes demandados gozan de las prerrogativas que establece la ley, no le son aplicables las consecuencias jurídicas previstas en los artículos 131, 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo cual tal como lo expuso el Tribunal de primera instancia, se considera contradicha la demanda en lo que respecta a los hechos alegados por el actor, salvo prueba en contrario. Por su parte, la representación de la codemandada Venetur, S.A, en su escrito de pruebas opuso la falta de cualidad alegando que en fecha 2 de junio de 2006, fue transferida la propiedad del Hotel Guaicamacuto a su representada, sin embargo el mismo no se encontraba operativo en virtud del cierre temporal decretado por el Ministro del Poder Popular para el Turismo, mediante Resolución Nº DM/ Nº 031 de fecha 10 de junio de 2005, razón por la cual se procedió al retiro de las personas que de alguna manera prestaban servicios dentro de la Marina de Caraballeda, quedando de ese modo la marina bajo la responsabilidad del Ministerio del Poder Popular para el Turismo; que fue el Ministerio quien contrató a dicho trabajador y efectuó los pagos y que siendo así las cosas no correspondería a VENETUR el pago de las prestaciones sociales del actor, ya que al no ser su patrono no era responsable en la cancelación de sus pasivos laborales. La codemandada República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Turismo alegó en su contestación la improcedencia de la demanda dada la naturaleza de la prestación del servicio, ya que la misma se pactó por honorarios profesionales; que la remuneración se pactó previa la presentación de un informe, sin lo cual no procedía pago alguno, que el actor no se encontraba sujeto a horario, que la actividad era desempeñada a la libre determinación del actor, que no se configuraron los elementos propios de una relación de naturaleza laboral, como son prestación de servicio, subordinación o dependencia y remuneración, llamando la atención que dada la formación intelectual del accionante, durante la vigencia de la supuesta relación no hubiese exigido el reconocimiento de los beneficios que ahora reclamaba; negó y rechazó, por ser una contratación netamente de carácter civil, que se adeudara concepto alguno, por cuanto este tipo de contratación no generaban ni daban derecho al pago de beneficios laborales; de manera subsidiaria opuso la defensa de prescripción, lo cual no debía entenderse como reconocimiento de un vínculo laboral, por cuanto el actor señalaba que prestó servicios hasta el 30 de octubre de 2008, siendo notificada la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 05 de abril de 2010, es decir 1 año, 5 meses y 5 días después del término de la relación laboral, por lo que era obvio que se había verificado la prescripción de la acción propuesta, por superar el lapso previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo; igualmente pasó a rechazar pormenorizadamente los argumentos de hecho y de derecho planteados por el actor solicitando en consecuencia se declarara sin lugar la demanda incoada. En la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, el apoderado judicial de la parte actora ratificó de viva voz las fechas de ingreso, egreso, tiempo de servicio, último salario devengado de Bs. 2.000 cuyo pago era quincenal, el cargo desempeñado de Comodoro, o comúnmente “Capitán de Marina” en la Marina de Caraballeda, estado Vargas y empezó a prestar servicio para el Ministerio de Turismo y posteriormente para la sociedad anónima VENETUR una vez fue creado mediante Gaceta Oficial, reiteró el horario y la jornada de trabajo, que tenía salarios retenidos desde junio de 2007 hasta octubre de 2008; que hubo un despido injustificado porque el día 30 de octubre de 2008 el Consultor Jurídico de una de las codemandadas se hizo presente a través de un Tribunal para hacer una inspección judicial y ese día desincorporó a todos los que estaban trabajando ese día: el Comodoro, su asistente y el Gerente de Operaciones, asimilándose esta conducta del patrono a un despido injustificado, ratificando los conceptos y montos señalados en el escrito libelar como objeto de su reclamación; que VENETUR desconoce la relación laboral y el Ministerio invoca que supuestamente el actor firmó un contrato bajo la figura de honorarios profesionales, solicitaba la aplicación del test de laboralidad para que pueda verificarse la existencia de una verdadera relación laboral, que dentro de las pruebas se evidencia en el contrato que el pago se efectuaba quincenalmente, que la minutas elevadas al Ministerio se observa que se solicitaba el pago de bono de alimentación en el punto de cuenta que le solicitan al Ministro; resaltó que las codemandadas no comparecieron a la prolongación de la audiencia preliminar fijada y a la audiencia de juicio tampoco asistió la codemandada VENETUR, operando la admisión de los hechos. Al momento de exponer en la audiencia de juicio, dados lo privilegios y prerrogativas de los que goza la República, se le concedió el derecho de palabra a la representación del Ministerio del Poder Popular para el Turismo quien manifestó que la demanda resultaba improcedente dada la naturaleza de la prestación del servicio, porque hubo una relación de servicios con su representada del que se evidencia un contrato y un punto de cuenta donde se observa que inició en fecha 01 de abril de 2006, todo bajo una figura de carácter civil por honorarios profesionales, sin cumplir un horario de trabajo, sin tener subordinación y para que se le cancelara su “sueldo” quincenal o mensualmente tenía que presentar un informe; de manera subsidiaria ratificó su alegato de prescripción de la acción por cuanto su representada fue notificada de la demanda 1 año, 5 meses y 5 días después de haber culminado la supuesta relación laboral, negando la procedencia de todos los conceptos reclamados en el escrito libelar. Se dejó constancia de la incomparecencia a la audiencia de juicio de la codemandada Sociedad Anónima Venezolana De Turismo (Venetur, S.A.). Vista la causa, el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia de Juicio dictó sentencia declarando parcialmente con lugar la demanda y de dicha sentencia recurrieron ambas partes. En la celebración de la audiencia oral y pública llevada a cabo por ante este Tribunal Superior, previo a la intervenciones de las partes, la Juez los instó a conciliar su posiciones a los fines de procurar un acuerdo siendo aceptado por éstas, sin embargo decidieron de mutuo consentimiento exponer sus alegatos ante esta alzada y suspender la oportunidad para dictar el dispositivo del fallo. Así las cosas, intervino en primer lugar la parte actora recurrente señalando que quería resaltar el parágrafo único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en cuanto a “todo lo debatido y discutido” y que forma parte de las pruebas que le constan al Juez de juicio y quede determinada su procedencia aún cuando los montos demandados fueron inferiores a los realmente adeudaos el Juez de juicio deberá determinar el verdadero valor de los conceptos declarados procedentes en derecho y en consecuencia solicitaba a esta alzada fuera acordado; que su representado trabajaba los días domingos y feriados y tenía su compensatorio entre la semana, en este caso el a quo tomó gran parte del fallo en extenso para establecer cómo procedía el pago, lo que quiere decir que se le adeudaba al trabajador el complemento del recargo del 50% por haber trabajado en día domingo estando conteste en que sea un experto contable que determine como lo estableció el a quo qué cantidad de domingos transcurrieron en la prestación del servicio desde el 15 de septiembre de 2004 hasta el 30 de octubre de 2008 y el recargo del 50% y que además por mandato del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo que conforme a la nueva Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores se encuentra contemplado en los artículos 104 y 120, por lo que todo lo que percibió el trabajador de manera regular y permanente formaba parte del salario y si ello era así entonces su salario no eran los Bs. 2000 sino que había que adicionársele el recargo del 50% por los domingos laborados, porque forman parte del salario, entonces para el cálculo de los días feriados, vacaciones, bono vacacional y utilidades era ese salario con su complemente el que debía tomarse en cuenta, siendo que el a quo tomó como base de cálculo el salario de Bs. 2000, lo dividió entre 30 para determinar el salario diario de Bs. 66,67 y lo multiplica por la cantidad de días que le correspondía al trabajador, habiendo una incongruencia al mandar a pagar el domingo con su recargo y no incorporarlo como parte del salario para el cálculo de los conceptos antes mencionados, siendo que fue debatido y discutido, por lo que está mal calculado; por otro lado señaló que para el cálculo de las prestaciones sociales debe estar determinado por el salario integral así como para las indemnizaciones por despido injustificado, lo cual no fue así establecido por el juez de juicio siendo evidente que hubo un mal cálculo; que para todos los conceptos el Juez remitió al cálculo que efectuase el experto contable, siendo importante que se determine cuál es el salario base de cálculo que deberá tomarse en cada caso y éste debe ser el salario con la inclusión del recargo por los domingos laborados, siendo este el único punto de apelación. Por otro lado, al intervenir la parte codemandada República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Turismo expresó que apelaba de la sentencia por no estar de acuerdo en que se declarar la existencia de una relación laboral entre el actor y su representada porque la naturaleza de la prestación del servicio fue civil, que desde el ingreso en fecha 1° de abril de 2006 hasta el egreso en junio del año 2007, siendo esta la única relación que se reconoce pero que fue de naturaleza civil y no laboral tal como se evidencia de las pruebas documentales como el contrato y puntos de cuenta donde consta que fue por honorarios profesionales no siendo procedente pago alguno por prestaciones sociales; que la parte actora señaló como supuesta fecha de ingreso con VENETUR en el año 2004 y señala un aparente despido injustificado en el año 2008 que se hizo mediante una inspección con un Tribunal de Municipio con la presencia de un representante de VENETUR pero no de MINTUR. CAPÍTULO II LIMITES DE LA CONTROVERSIA La sentencia recurrida dictada en fecha 20 de octubre de 2011 por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por concepto de cobro de prestaciones sociales y otros beneficios; estableció que de las pruebas aportadas a los autos se evidenciaba que el actor prestó servicios indistintamente tanto para VENETUR como para el Ministerio de Turismo y que ambos instruían con órdenes al actor y además quien cancela los salarios era el Ministerio de Turismo, por lo cual declaró sin lugar la falta de cualidad opuesta por la codemanda VENETUR; tuvo como ciertas tanto la fecha de ingreso como la de egreso señaladas en el libelo; declaró sin lugar la defensa de prescripción de la acción opuesta por MINTUR; en cuanto a la procedencia de los conceptos demandados, estableció que el actor al laborar el día domingo y este formaba parte de su jornada normal de labores, le correspondía la aplicación del recargo del 50% previsto en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, ordenando a tales efectos el nombramiento de un experto contable, quien tomaría el último salario devengado por el trabajador de Bs. 2.000,00 mensuales y calcularía el salario diario, se le aplicaría el 50% del recargo al salario diario, para obtener el monto a cancelar al actor por cada domingo laborado, que además debería determinar los días domingos que existieran en el período comprendido desde el 15-09-2004 y el 30-10-2008 y una vez obtenido el resultado se multiplicaría por el monto del recargo obtenido; condenó el concepto de días feriados y de vacaciones de los años 2004 al 2008, bono vacacional de los años 2004 al 2008 en base al último salario alegado en el escrito libelar; las utilidades de los años 2004, 2006, 2007 y 2008, así como la prestación de antigüedad y sus intereses y los salarios retenidos mediante experticia complementaria del fallo; condenó además la indemnización por despido injustificado y la sustitutiva del preaviso, intereses moratorios e indexación judicial. La apelación de la parte actora se circunscribió a objetar el establecimiento por parte de la sentencia recurrida de un salario no ajustado a lo probado y debatido durante la secuela del procedimiento toda vez que al salario alegado había que adicionársele el recargo del 50% por los domingos laborados y por ende para el cálculo de los días feriados, vacaciones, bono vacacional y utilidades era ese salario con su complemente el que debía tomarse en cuenta, habiendo una incongruencia al mandar a pagar el domingo con su recargo y no incorporarlo como parte del salario para el cálculo de los conceptos antes mencionados; que en cuanto al cálculo de las prestaciones sociales, debía estar determinado por el salario integral así como para las indemnizaciones por despido injustificado, evidenciándose un mal cálculo y debía establecerse cuál era el salario base de cálculo que debería tomarse en cada caso, es decir el salario con la inclusión del recargo por los domingos laborados. Por otro lado, la apelación de la parte codemandada República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Turismo se circunscribió a objetar la declaratoria de existencia de una relación laboral entre el actor y su representada aduciendo que la misma fue de carácter civil, reconociendo como única relación la que se desarrolló entre el 1° de abril de 2006 y junio del año 2007 y que ello se verificaba de las pruebas documentales consignadas. En estos términos quedó delimitada la controversia en alzada. CAPITULO III DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: En la oportunidad de darse inicio a la audiencia preliminar fueron traídos los siguientes medios probatorios, anexos al escrito de promoción de pruebas que riela de los folios 92 al 114, ambos inclusive, de la primera pieza del expediente: De los folios 115 al 126, ambos inclusive, de la primera pieza del expediente marcadas desde la letra “A” hasta la “K”, comprobantes de pago y cancelación mediante cheques de gerencia, de cantidades dinerarias debitados de la cuenta del Ministerio de Turismo, a favor del accionante, las cuales no fueron objeto de ataque al momento de su evacuación y por lo tanto se aprecian de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Marcadas desde la “L” hasta la “Q-3”, cursante en la primera pieza del expediente de los folios 127 al 139, ambos inclusive copias simples de recibos de compra de cheques de gerencia a favor del ciudadano Miguel Nieves de fechas 31-03-2006 por Bs. 1.800.000,00, 27-06-2006 por Bs. 900.000,00 y 04-08-2006 por Bs. 2.700.000,00, todos debitados contra la cuenta Nº 01140159741595001427, que es la misma cuenta a la cual se realizaron el resto de los débitos; el Tribunal de primera instancia señaló que no obstante la demandada señaló que la prestación del servicio por honorarios profesionales se inició en abril de 2006, se evidenciaba que se realizó al menos un pago antes de esa fecha, el día 31 de marzo de 2006 por la cantidad de Bs. 1.800.000,00, siendo ratificada tal apreciación por este Juzgado Superior, motivo por el cual se les otorga pleno valor probatorio, conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como a los comprobantes de egreso a favor del actor y comprobantes de retención del IVA, en los cuales se reflejó la cancelación al actor por concepto de honorarios profesionales. Se desecha del material probatorio la documental marcada “R”, “R1”, “R2” y “R3”, inserta de los folios 140 al 143, ambos inclusive, de la primera pieza del expediente, en virtud de emanar de la misma parte promovente y carecer de suscripción o señal de recibo por la parte contrario, ello en virtud del principio de alteridad de la prueba; se aprecian conforme el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo las documentales marcadas con las letras “S”, “T”, “T1”, “T2”, T3”, “T4” y “T5”, relativas a comunicación de fecha 23 de septiembre de 2004 dirigida por el accionante al Ministerio de Producción y Comercio así como informe levantado en fecha 17 de febrero de 2005 por el accionante y remitido al Ministerio de Turismo y Recreación, ello por no haber sido atacadas al momento de su evacuación en la audiencia de juicio y por cuanto consta el recibo de la parte a quien se les opone, desprendiéndose de las mismas, el cargo desempeñado por el actor como Capitán de Puerto en la Marina de Caraballeda, así como las funciones ejercidas con ocasión a la prestación de sus servicios. Marcadas “U” y “V”, insertas a los folios 151 y 152 de la primera pieza del expediente, aprobaciones de puntos de cuenta de fechas 11 de enero de 2006 y 15 de mayo de 2006 presentados por el Ministerio del Turismo, para la aprobación correspondiente por parte del Ministro, los cuales se precian por no haber sido objeto de observaciones en la audiencia de juicio, de los que se evidencia la contratación de los servicios profesionales del actor, primero desde el 01 de enero de 2006 y el segundo desde el 01 de abril de 2006 hasta el 31 de julio de 2006, donde se estableció un pago por Bs. 1.500 mensuales así como de Bs. 300 por concepto de bono de alimentación por la cantidad de Bs. 300.000,00 mensual, todos con cargo al fideicomiso existente en el Banco del Caribe, cuyo titular fue la Comisión Liquidadora de Corpoturismo. A los folios 153 y 154 de la primera pieza del expediente, se promovieron marcadas “W” y “W1”, copias simples de carnets de identificación emitidos por MINTUR, la Jefatura de Puerto del Ministerio de Producción y Comercio y la Marina de Caraballeda, así como la cédula de identidad del accionante, las cuales se aprecian conforme el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de los que se desprende la prestación del servicio y el cargo desempeñado en la Marina de Caraballeda como Capitán de Puerto o Comodoro. De los folios 155 al 168, ambos inclusive de la primera pieza del expediente, marcadas desde la “X” a la “X13”, instrumentales referidas a la inspección judicial practicada en fecha 22 de octubre de 2008, la cual no fue objetada al momento de su evacuación, motivo por el cual se le otorga valor probatorio, evidenciándose que ese día se desincorporó al actor y a otros trabajadores, que en el momento de la inspección se encontraba presente. Marcada “Y”, inserta al folio 169 de la primera pieza, comunicación de fecha 30 de octubre de 2008, emanada del Ministerio del Poder Popular para el Turismo, suscrita por el consultor jurídico de Venezolana de Turismo Venetur S.A., en la cual se le informa al actor que deberá presentarse a la Dirección de Recursos Humanos de dicho Ministerio a partir del 30 de octubre de 2008, se aprecia conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Al folio 170, promovió marcada “Z”, comunicación de fecha 07 de julio de 2008, emanada de Ferretería Marina Atlantic Shooping, C.A. y dirigida al MINTUR, solicitando apoyo a esa institución, dicha documental se desecha del material probatorio por emanar de un tercero y no haber sido ratificada por éste en el juicio. Marcadas “I”, “I-1” y “II”, a los folios 171, 172 y 173 de la primera pieza del expediente, memorandos de la Capitanía de Puerto de la Guaira para el actor de fechas 11 de julio de 2008 y 22 de octubre de 2008, con la finalidad de demostrar que el actor para esas fechas aún prestaba sus servicios, se les otorga valor probatorio. De los folios174 al 176, ambos inclusive, de la primera pieza, marcadas “III” a “III-2“, comunicación de fecha 15 de enero de 2008 dirigida por el actor al Presidente de Venetur, promovida con el fin de demostrar que se trata de una fecha posterior a la señalada por la demandada de la culminación de la prestación de servicio y el actor aún prestaba servicios para esa fecha, a la cual se le otorga valor probatorio. Marcada “IV”, al folio 177 de la primera pieza, comunicación de fecha 10 de julio de 2008 emitida por los trabajadores, entre ellos el actor, de la Marina de Caraballeda, dirigida a la Ministra del Turismo, exponiendo la situación en que se encuentran los trabajadores y solicitando pronta solución, al no ser atacada dicha documental se le concede valor probatorio. A los folios 178 y 179 de la primera pieza, marcadas “V” y “VI”, comunicaciones de fechas 15 de febrero de 2007 y 08 de junio de 2006, emanadas de Venetur, en las cuales se informa al actor sobre la transferencia de la Marina de Caraballeda a Venetur y de la abstención de recibir cualquier pago por ningún concepto, con excepción de los pendientes a la fecha del cierre de la Marina y otra autorizándolo para seguir ejerciendo las labores de Comodoro de la Marina, se les otorga valor probatorio, evidenciándose que de dichas documentales se evidencia que el actor prestaba servicios para Venetur por ser la propietaria de la Marina de Caraballeda y quien pagaba el salario era el Ministerio del Turismo, quien ejercía la tutela sobre los bienes no liquidados por la extinta Comisión Liquidadora de Corpoturismo y el fideicomiso creado para ello. Marcada “VI-1”, cursante al folio 180 de la primera pieza, comunicación Nº VT2006/144, de Venetur al actor, ratificando comunicación del día 08 de junio de 2006, de la que se observa la vinculación con Venetur, donde hubo subordinación y se le impartían órdenes al actor. De los folios 181 al 192, ambos inclusive de la primera pieza del presente asunto, comunicación de fecha 24 de abril de 2007 emitida por el Comando de Guardacostas al actor, en reconocimiento a la labor prestada, así como comunicaciones dirigidas al actor por diferentes organismos, en su condición de Comodoro de la Marina de Caraballeda, la mayoría con fecha del año 2008, las cuales no pueden ser apreciadas, en virtud que emanan de terceros y al no ser ratificadas válidamente en juicio resultan inoponibles. Por otro lado fueron promovidas las declaraciones testimoniales de los siguientes ciudadanos: José Antonio Hernández, Rafael Antonio Rodríguez, Pedro Oswaldo Milicia y Rolando Antonio Gedler, donde el primero de ello no compareció al momento de celebrarse la audiencia de juicio; de las declaraciones de los ciudadanos que prestaron su testimonio, se puede concluir lo siguiente: que conocían al actor por cuanto prestaban servicio en la Marina de Caraballeda, que ingresó el actor en septiembre de 2004 y egresó en octubre de 2008, que el horario era de 7:00 a.m. a 6:00 p.m., que se prestaba servicio los fines de semana y feriados y que fue desalojado a la fuerza de la Marina mediante un Tribunal y que el actor estaba encargado de la marina de Caraballeda. En cuanto a la prueba de exhibición promovida, se intimó a la demandada a traer los originales de la nómina del personal de la Marina de Caraballeda, comprobantes de egreso del año 2004 al 2008; la parte obligada a exhibir señaló que en su mayoría la información solicitada era del año 2005, que eran pagos, que MINTUR no los exhibía porque su representada no era el patrono para la fecha, que trabajó para Venetur a partir del año 2004, al no exhibirlos se aplica la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Finalmente, en relación a la prueba de informes, de las cuales constan el Instituto Nacional de Espacios Acuáticos e Insulares al folio 307, Universidad Experimental Marítima al folio 315, Gobernación Vargas al folio 320. De dichos informes se puede observar que el actor cruzaba información con los distintos entes. En especial se destaca el informe emanado de la Capitanía del Puerto de la Guaira, en la cual se le recuerdan las funciones que debe cumplir como Comodoro de la Marina de Caraballeda, en fecha 11-07-2008 y la de la Gobernación del Estado Vargas, de fecha 26 de agosto de 2008, en la cual se realiza informe de inspección y el solicitante es el ciudadano Miguel Nieves en su carácter de Oficial de Marina Mercante Comodoro. PRUEBAS DE LA CODEMANDADA MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TURISMO: Al inicio de la audiencia preliminar fueron traídos los siguientes medios probatorios, anexos al escrito de pruebas que riela de los folios 193 al 201, ambos inclusive, de la primera pieza del expediente: Marcada “B”, inserta al folio 202 de la primera pieza, copia certificada del punto de cuenta de fecha 15 de mayo de de 2006, que se corresponde con la prueba marcada “V” igualmente promovida por la parte accionante y como quiera que ya fue analizada, se da por reproducida su valoración. Al folio 203 de la primera pieza, marcada “C”, copia certificada del memorando de fecha 20 de septiembre de 2006 emanado del Viceministro de Gestión del Desarrollo Turístico y dirigido al Director General de Recursos Humanos del Ministerio del Turismo, mediante el cual se solicitó la contratación de personal, entre ellos la del demandante desde el 01 de agosto de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2006, bajo el cargo de Comodoro, documental que se aprecia conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Marcadas “D” y “E”, cursantes de los folios 204 al 208, ambos inclusive de la primera pieza, copia del contrato de honorarios profesionales suscrito entre el Ministerio de Turismo y el actor, con vigencia desde el 01 de agosto de 2006 al 31 de diciembre de 2006, así como punto de cuenta de fecha 01 de noviembre de 2006, mediante la cual se sometió a consideración y aprobación del Ministro del Turismo el referido contrato de honorarios profesionales, siendo apreciadas conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se desecha del material probatorio la documental marcada “F” inserta al folio 209 de la primera pieza, por ser inoponible al carecer de firma de quien emana. Marcadas “G”, “H”, “I” y “J”, cursantes de los folios 210 al 213, ambos inclusive, comunicación de fecha 14 de noviembre de 2006, emanada del Ministerio de Turismo, mediante la cual se le notifica al actor la aprobación del contrato por honorarios profesionales para cumplir funciones como asesor en la Marina de Caraballeda; solicitud de personal contratado, de fecha 29 de enero de 2007 para la contratación del accionante desde el 01 de enero de 2007 al 30 de junio de 2007, indicándose las funciones a cumplir y es hasta esa fecha que el Ministerio reconoce que el actor prestó servicios por honorarios profesionales; punto de cuenta de fecha 02 de abril de 2007, referida a solicitud de renovación de contrato por honorarios profesionales del actor con vigencia desde el 01 de enero de 2007 al 30 de junio de 2007; comunicación de fecha 16 de abril de 2007, emanada de la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio del Turismo, dirigida al actor, en la cual se le informa que fue aprobado el contrato por honorarios profesionales para cumplir funciones como Asesor adscrito al Viceministerio de Gestión del Desarrollo Turístico y se desempeñará en la Marina de Caraballeda, se les otorga valor probatorio a las referidas instrumentales de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. PRUEBAS DE LA CODEMANDADA VENEZOLANA DE TURISMO, S.A. (VENETUR): En la oportunidad de darse inicio a la audiencia preliminar fueron traídos los siguientes medios probatorios, anexos al escrito de promoción de pruebas que riela de los folios 214 al 217, ambos inclusive, de la primera pieza del expediente: De los folios 218 al 230, ambos inclusive de la primera pieza, marcadas desde la “A” hasta la “D”, documentales que fueron previamente valoradas toda vez que coinciden con las promovidas por la otra codemandada, por lo que se da por reproducida la valoración expuesta sobre las mismas. Marcada “E”, cursante de los folios 231 al 240, ambos inclusive de la primera pieza del expediente, instrumentales referidas a la inspección judicial realizada el día 29 de octubre de 2008 en las instalaciones de la Marina de Caraballeda, se aprecian conforme los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de ellas la desincorporación que ese día se hizo del actor de la referida sede. Se aprecian conforme lo previsto en el artículo 80 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo las documentales cursantes de los folios 241 al 247, ambos inclusive, de la primera pieza, marcadas “G” y “H”, referidas a Gaceta Oficial Nº 38.450, de fecha 02 de junio de 2006 y Gaceta Oficial Nº 38.213, de fecha 21 de junio de 2005, en la cual se resuelve el cierre temporal de la Marina de Caraballeda. Finalmente, el Juez de Juicio, de conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, efectuó la declaración de parte al ciudadano Miguel Ángel Nieves Miranda, parte actora en el presente procedimiento, quien respondió ante las preguntas formuladas manifestando que inició su relación laboral en fecha 02 de septiembre de 2004 con el Ministerio de Turismo, que para esa fecha no firmó contrato alguno, que posteriormente, a finales del año 2005 firmó un contrato que luego le colocaron fecha desde el 01 de abril de 2005; que entre el 02 de septiembre de 2004 y el 01 de abril de 2005, recibió pago por sus servicios del Ministerio de Turismo y se estaba creando VENETUR; que le cancelaban mediante cheques; que recibía mensualmente la cantidad de Bs. 1.500,00; que su cargo era Capitán de Puerto o Comodoro, que para VENETUR era el Gerente General, que se debía a varias leyes, aproximadamente a 14 y que el aval se lo daba la Capitanía de Puerto; que ejercía sus funciones dentro de la Marina de Caraballeda, Estado Vargas, al lado del hotel Macuto Sheraton; que cumplía horario desde las 7:00 a.m. y hasta las 7:00 p.m. o más; que trabajaba todos los días menos uno libre que no podía ser ni sábado, ni domingo ni feriado; que recibía las órdenes de VENETUR por intermedio de su Presidente; que tenía una oficina dentro de la Marina; que tenía 4 empleados a su cargo: un asistente, un jefe de operaciones, un Gerente de las instalaciones del Sheraton y otro; que quien le cancelaba los salarios a esos empleados era el mismo Ministerio del Turismo y luego VENETUR; que si había alguna pérdida en la Marina el responsable asume que era el Ministerio del Turismo; que no podía trabajar en otro lado que no fuera la Marina, que los deberes se lo impedían porque eran 12 ó 14 horas diarias; que no podía trabajar en otro lado; este Tribunal Superior aprecia dicha declaración conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. CAPÍTULO IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En el caso bajo análisis, el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por concepto de cobro de prestaciones sociales y otros beneficios; declaró sin lugar la defensa de falta de cualidad opuesta por la codemandada VENETUR en virtud que el actor prestó servicios para la codemandada VENETUR y que de conformidad con el cúmulo de pruebas que cursaban a los autos se verificaba que indistintamente tanto VENETUR como el Ministerio de Turismo instruían con órdenes al actor y además quien cancelaba los salarios era el Ministerio del Turismo; en cuanto a la naturaleza jurídica de la prestación del servicio, estableció que quedó demostrado que el actor inició la prestación del servicio en una fecha anterior a la alegada por las codemandadas bajo la figura de honorarios profesionales, sino que por el contrario, quedó evidenciado que la prestación del servicio se inició en fecha anterior, teniendo como cierta la fecha señalada por el actor en el libelo de demanda, es decir, el 15 de septiembre de 2004; en cuanto a la fecha de finalización, estableció que conforme al Acta de Inspección Judicial realizada en fecha 29 de octubre de 2008, se dejó constancia de la presencia del accionante en su condición de Capitán de Puerto (Comodoro) y que de la probanza marcada “Y”, referida a comunicación emanada del Ministerio de Turismo, de fecha 30 de octubre de 2008, en la cual se le indicó al demandante que se debería presentar en la Dirección de Recursos Humanos del referido Ministerio, quedó demostrado que el actor para el 30 de octubre de 2008 continuaba prestando servicios para el Ministerio del Turismo, siendo ésta la fecha que se tomaría como finalización de la prestación del servicio y se correspondía con la alegada por la parte actora; además declaró sin lugar la defensa de prescripción alegada por la codemandada Ministerio del Turismo quien indicó que habían transcurrido 1 año, 5 meses y 5 días, de conformidad con los artículos 61 y 64 de la Ley Orgánica del Trabajo entre la fecha de finalización de la relación laboral y la notificación de ésta codemandada, toda vez que siendo la Procuraduría General de la República el ente encargado de defender los intereses de la República Bolivariana de Venezuela, se consideraba igualmente notificada en el momento de la primera admisión de la demanda, por cuanto la relación jurídica litigiosa debía ser resuelta de modo uniforme para todos los litisconsortes, tal como lo son VENETUR y el Ministerio del Poder Popular para el Turismo, por lo que de conformidad con el artículo 148 del Código de Procedimiento Civil, consideró que se extendían los efectos de los actos realizados por los comparecientes a los litisconsortes contumaces, es decir, que la notificación realizada a VENETUR se extendía como realizada a la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Turismo, teniendo por notificada a la Republica Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Turismo en fecha 28 de septiembre de 2009, tal como consta al folio 22 del expediente, al dejar constancia el alguacil de la notificación practicada, concluyendo en consecuencia que la demanda se interpuso en tiempo hábil. Tal como se expusiera al momento de delimitar la controversia en alzada, la parte actora recurrió de la sentencia proferida en primera instancia únicamente por el establecimiento de un salario no ajustado a lo probado y debatido durante la secuela del procedimiento toda vez que al salario alegado había que adicionársele el recargo del 50% por los domingos laborados y por ende para el cálculo de los días feriados, vacaciones, bono vacacional y utilidades era ese salario con su complemente el que debía tomarse en cuenta, habiendo una incongruencia al mandar a pagar el domingo con su recargo y no incorporarlo como parte del salario para el cálculo de los conceptos antes mencionados; que en cuanto al cálculo de las prestaciones sociales, debía estar determinado por el salario integral así como para las indemnizaciones por despido injustificado, evidenciándose un mal cálculo y debía establecerse cuál era el salario base de cálculo que debería tomarse en cada caso, es decir el salario con la inclusión del recargo por los domingos laborados; por otro lado, la apelación de la parte codemandada República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Turismo se circunscribió a objetar la declaratoria de existencia de una relación laboral entre el actor y su representada aduciendo que la misma fue de carácter civil, reconociendo como única relación la que se desarrolló entre el 1° de abril de 2006 y junio del año 2007 y que ello se verificaba de las pruebas documentales consignadas. Para decidir, este Tribunal una vez analizadas las actas que conforman el presente asunto, así como la reproducción audiovisual que contiene tanto la audiencia de juicio como la audiencia celebrada ante esta alzada, corresponde por razones de orden lógico pronunciarse en primer lugar en relación a la apelación ejercida por la parte codemandada República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio la cual estuvo referida a que la prestación del servicio o por lo menos el periodo que reconocían, había sido de carácter civil y no de carácter laboral de las que prevé y protege la Ley Orgánica del Trabajo, solicitando en consecuencia se revocara la sentencia dictada; con respecto a esta situación esta alzada revisó con detenimiento todo el material probatorio y el desarrollo de la audiencia de juicio donde VENETUR no hizo acto de presencia y asumiendo realizar el denominado test de laboralidad conforme lo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, concluyendo que la prestación del servicio que mantuvo el actor con la República Bolivariana de Venezuela a través del Ministerio del Poder Popular para el Turismo sí fue de carácter laboral y por el período que señaló el Juez a quo en su decisión porque hay unos recaudos que presentaron las codemandadas donde se señalan unos supuestos pagos de honorarios profesionales y en ellos se reflejan inconsistencias ya que mencionan una fecha determinada de prestación de servicio y sin embargo están pagando los supuesto honorarios en fechas anteriores, aunado a ello la naturaleza del cargo desempeñado no puede entenderse que haya sido por una prestación de servicio de carácter independiente ya que se sabe que la República tiene limitaciones para suscribir contratos laborales y no laborales, más en este caso cuando se trata de un Comodoro o Capitán de Marina, cargo con una jerarquía muy importante para que simplemente se pueda considerar como un asesor. Establecido lo anterior, resulta necesario y de conformidad con los criterios establecidos por la jurisprudencia nacional realizar el test de laboralidad para verificar el carácter real de la prestación del servicio, lo que pasa de seguidas a hacer quien decide y de la manera siguiente: 1.- Forma de determinar el trabajo: quedó admitida y probada la prestación de servicio a favor de la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Turismo y por la sociedad mercantil VENEZOLANA DE TURISMO, S.A. (VENETUR) que en función de las atribuciones conferidas por el cargo de Comodoro o Capitán en la Marina de Caraballeda y no como asesor como se indican en las documentales, que cumplía funciones de resguardo de las instalaciones de la Marina, en la elaboración de informes de gestión, encargado de la administración, enlace entre el Ministerio y la Capitanía de Puerto y entre el Ministerio y el INEA, en general entre la Marina y las autoridades (Guardia Nacional; Guardacostas, etc.), de velar en el cumplimiento de las leyes y reglamentos, encargado de la recepción y despacho de buques, la coordinación con el Jefe del Plan la acciones a tomar en función de las actividades a ejecutar dentro de las instalaciones de la Marina, entre otros. 2.- Tiempo de trabajo y otras condiciones: Quedó reconocido por cuanto no se desvirtúo de las pruebas aportadas al proceso que tenía un horario de 7:00 a.m. hasta las 6:00 p.m. de martes a domingo, cubriendo en caso de ser necesario otras turnos, señalando que tenía un día libre a la semana que no podía ser sábado, domingo o feriado. 3.- Forma de pago de Salario: Fue demostrado en el expediente y reconocido por ambas partes que el actor cobraba mediante cheques del Banco del Caribe, de manera quincenal o mensual, con ocasión a los puntos de cuenta aprobados para la cancelación de los mismos con cargo al fideicomiso abierto en la mencionada institución bancaria, cuyo titular fue la Comisión Liquidadora de Corpoturismo. 4.- Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: De las pruebas aportadas al proceso y de lo expresado por las propias partes, se evidencia que el actor recibía órdenes y directrices directas de las codemandadas indistintamente (tal como se observa de las documentales marcada “Y”, inserta al folio 169 de la primera pieza del expediente y al folio 179 marcada “VI”), que como enlace entre las autoridades y la Marina, rendía cuentas de su gestión al Ministerio, que rendía informes a la Dra Ana Carolina Molina adscrita al entonces Ministerio de la Producción y Comercio. 5.- Inversiones, suministros de herramientas de materiales y maquinarias: De los informes de gestión rendidos se evidencia que toda petición de materiales de oficina e insumos se elevaba directamente al Despacho del Ministerio y previa aprobación de recursos para pago de personal y costear gastos inherentes a la actividad desempeñada, no teniendo el accionante que incurrir en gastos para la prestación del servicio, incluso se lee de la cláusula décima séptima del contrato suscrito por las partes que los papeles de trabajo, presentaciones y cualquier otro tipo de documento preparado o elaborado por él se considerarían propiedad exclusiva del Ministerio del Poder Popular para el Turismo, debiendo hacer entrega de los mismos, nada acorde a una prestación de servicio de carácter independiente. 6.- Asunción de ganancias o pérdidas por parte de la persona que presta el servicio o ejecuta el trabajo: De los recaudos probatorios cursantes a los autos no se evidencia que el actor asumiera ganancias o pérdidas, por el contrario se evidencia que fungía como intermediario entre el Ministerio y las demás autoridades para gestionar y tratar de solucionar la problemática de operatividad en la Marina, rindiendo informes de las situaciones puntuales que impedían el normal desenvolvimiento de las actividades y las necesidades y requerimientos que se tenían, asimismo se observa que solicitaba los recursos correspondientes para el pago del personal, entonces se verifica el concepto de ajenidad y que el riesgo era de las codemandadas para su provecho y bajo su riesgo, no se demostró ningún pago a ellas en este sentido de parte del demandante. 7.- Regularidad en el Trabajo: No fue desvirtuado por las pruebas aportadas al proceso que el actor dejara de asistir con regularidad a su lugar de trabajo y como quiera que el cargo que desempeñaba ameritaba una intensa actividad de vigilancia y supervisión de todas las situaciones que se desarrollaran dentro de las instalaciones de la Marina de Caraballeda, a las jornadas extras que debía cubrir y que incluso se encontraba presente al momento de la práctica de la inspección judicial que dio culminación a la prestación del servicio, aunado a la regularidad en los pagos recibidos con ocasión a la prestación del servicio, entiende esta Superioridad que existió tal regularidad y permanencia. 8.- La exclusividad o no para la usuaria: No se demostró que el actor mantuviere actividad o prestación de servicio como Capitán de Puerto o Comodoro para otras empresas que tuvieren la misma actividad, no se demostró que laboraba conjuntamente para otras empresas en el periodo alegado, pues lo que consta en autos fue que prestó servicios en la Marina de Caraballeda y dada la envergadura y jerarquía del cargo que ostentaba resulta impensable que pudiera ser diferente. 9.- Naturaleza jurídica del pretendido patrono: ambas codemandadas son entes públicos la primera LA REPUBLICA por órgano de Ministerio del Poder Popular para el Turismo y la otra una Compañía Anónima con capital publico adscrito a dicho Ministerio que tiene personalidad Jurídica Propia (VENETUR S.A) , donde ambas tienen por objeto el resguardo y control de las instalaciones de la Marina de Caraballeda y el control de todas las actividades que se desarrollan en ella, por lo cual se verifica que mantenían el control de las actividades desarrolladas por el actor que eran inmanentes y proporcionales al objeto de ambas instituciones. 10.- Persona Jurídica: No se verifico de autos que el actor estuviere contratado a través de ninguna empresa o persona jurídica de su propiedad o que el representare, o facturare honorarios profesionales a través de figura mercantil alguna. 11.- Contraprestación por el servicio: La recibía mediante cheques con cargo al Fideicomiso que se abriera en el Banco del Caribe cuyo titular fue la Comisión Liquidadora de CORPOTURISMO, evidenciándose además que recibía una cantidad dineraria por concepto de bono de alimentación, siendo montos que en modo alguno pueden interpretarse como excesivos para la remuneración salarial de este tipo de actividad, y no escapa a la esfera de lo que pueda considerarse salario. Así las cosas y establecido las anteriores consideraciones con respecto al test de laboralidad es evidente para esta alzada que la presunción de laboralidad no fue desvirtuada por la parte demandada por cuanto no se demostró que la prestación de servicios era de carácter independiente o civil comos se pretendió sostener, de parte del actor con respecto a la actividad que desarrollaba para la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Turismo y para la sociedad mercantil Venezolana de Turismo, S.A. (VENETUR) y tomando en cuenta los criterios establecidos en las sentencias dictadas por la Sala Social en fecha 25 de noviembre de 2010, caso Brahma de Venezuela y la sentencia dictada por la Sala Constitucional de fecha 28 de mayo de 2009, caso Gustavo Orlando Caraballo, puede considerar esta alzada que si existió una prestación de servicio de carácter laboral bajo subordinación y dependencia y la codemandada no logró desvirtuar esa situación pues el actor demandante sólo dependía de las codemandadas como trabajador subordinado, por cuanto igualmente no se demostró que su actividad era independiente y para su provecho y ventaja, motivo por el cual se declarará en la parte dispositiva de la presente decisión sin lugar la apelación ejercida por la parte codemandada, la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Turismo, por cuanto igualmente quedo demostrado que el periodo laboral alegado por la demandada no fue probado quedando firme el hecho que la prestación de servicio fue por el tiempo alegado por el actor para las dos codemandadas. Así se establece. Finalmente corresponde pronunciarse a esta Superioridad en relación a la apelación ejercida por la parte actora que básicamente se circunscribió a un punto referido al establecimiento de un salario no ajustado a lo probado y debatido durante la secuela del procedimiento toda vez que al salario alegado había que adicionársele el recargo del 50% por los domingos laborados, para el cálculo de los días feriados y demás conceptos demandados; pues en cuanto a la operación matemática que hiciera el Juez sólo tomó en cuenta el salario básico que la parte actora había considerado en el escrito libelar y que el sentenciador consideró que era el que le correspondía al trabajador, considerando el recurrente que debió aplicarse el contenido del parágrafo único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en consonancia con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo; En cuanto a lo apelado se tiene entonces que conforme al citado artículo de la ley adjetiva laboral el Juez de Juicio podrá ordenar el pago de conceptos distintos de los requeridos bajo 2 supuestos: el primero cuando éstos hayan sido discutidos en el juicio y el segundo es que estén debidamente probados, incluso puede condenar el pago de sumas mayores que las demandadas, cuando aparezca que éstas son inferiores a las que corresponde al trabajador conforme a la ley y con lo alegado y probado en el proceso; lo anterior efectivamente es así y en virtud que los jueces por el principio iura novit curia, independientemente de lo que calculen las partes en sus libelos si en derecho corresponde al trabajador un concepto con mayor incidencia de la que fue postulada, es eso lo que debe ser cancelado, por lo que en el presente caso se evidencia que el Juez acertadamente condenó el concepto del recargo del 50% en los términos que expuso en su sentencia, sin embargo cuando procede a efectuar el cálculo de los conceptos no lo incluye como una incidencia salarial conforme lo contempla el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo que era lo que correspondía, al igual que el día feriado que también condenó, por lo que en atención a ello prospera la apelación de la parte actora, toda vez que éste fue el único punto objeto de su recurso. Así se establece. Por las consideraciones precedentemente expuestas, debe modificarse el fallo proferido en primera instancia, procediendo el cálculo de los conceptos condenados a tenor de los siguientes parámetros, conforme la Ley Orgánica del Trabajo promulgada en el año 1997: Por cuanto el actor laboraba el día domingo y éste formaba parte de su jornada normal de labores, le corresponde la aplicación del recargo del 50% previsto en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo; al respecto se ordena nombrar experto contable, quien tomará el último salario devengado por el trabajador, es decir de Bs. 2.000,00 mensuales, debiendo calcular el salario diario y luego aplicarle el 50% del recargo al salario diario, para obtener el monto a cancelar al actor por cada domingo laborado; asimismo, el experto determinará los días domingos que existan en el período comprendido desde el 15 de septiembre de 2004 y el 30 de octubre de 2008 y una vez obtenido el resultado se multiplicará por el monto del recargo obtenido y la cantidad resultante es la que deberá pagarse al trabajador. Así se establece. En cuanto al reclamo de 41 días por concepto de días feriados, no obstante el actor señaló que su último salario básico era de Bs. 2000,00, es decir, Bs. 66,66 diarios, le corresponden de conformidad con el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, 41 días a razón del salario que resulte determinado por el experto una vez adicionado el 50% del recargo al salario diario de Bs. 66,66 antes expuesto. Así se decide. Con respecto al concepto de vacaciones de los años 2004 al 2008, de conformidad con los artículos 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto no fueron percibidos en el momento en que se causaron, procede su cancelación conforme el último salario normal devengado (conformado por salario base, mas 50% de recargo del día domingo, mas el monto pagado por feriado sin incluir el recargo) al momento de terminación de la relación laboral y por ende corresponden al trabajador 15 días del período 15-09-2004 al 15-09-2005, 16 días del período 15-09-2005 al 15-09-2006, 17 días del período 15-09-2006 al 15-09-2007, 18 días del período 15-09-2007 al 15-09-2008 y 1,58 por la fracción del período 15-09-2008 al 15-10-2008, para un total de 67,58 días a razón del último salario que resulte determinado por el experto una vez adicionado el 50% del recargo al ultimo salario diario así como el día feriado sin el recargo pagado en esa fecha si es el caso. Así se decide. En relación al concepto de bono vacacional de los años 2004 al 2008, en aplicación del criterio anterior, le corresponden al trabajador 7 días del período 15-09-2004 al 15-09-2005, 8 días del período 15-09-2005 al 15-09-2006, 9 días del período 15-09-2006 al 15-09-2007, 10 días del período 15-09-2007 al 15-09-2008 y 0,91 por la fracción del período 15-09-2008 al 15-10-2008, para un total de 34,91 días a razón del último salario que resulte determinado por el experto una vez adicionado el 50% del recargo al salario diario y lo pagado por día feriado sin dicho recargo en ese periodo si es el caso. Así se decide. En relación al concepto de utilidades de los años 2004, 2006, 2007 y 2008, a razón de 90 días para los primeros 4 años y de 75 para la fracción correspondiente al año 2008, por cuanto dicho concepto se cancela con el salario para el momento en que se causó el derecho, se ordena experticia complementaria con la finalidad de que el experto tome los salarios devengados por el trabajador para cada ejercicio fiscal de conformidad con el cuadro Nº 8 que corre al folio 8 del expediente, a razón de 90 días de salario por año y la cantidad que resulte se adeudará al trabajador asumiendo el salario bajo la misma composición salarial supra señalada ( salario base mas 50% de recargo del día domingo mas el día feriado pagado sin el recargo si es el caso). Así se establece. En cuanto a la Prestación de Antigüedad, así como el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, de acuerdo con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, teniendo un tiempo de servicio de 4 años, 1 mes y 15 días, le corresponden un total de 237 días (45 días por el primer año + 62 días por el segundo año + 64 por el tercer año +66 días por el cuarto año); el experto tomará en consideración para el cálculo de este concepto, los salarios diarios devengados por el trabajador indicados en el cuadro No. 8 del folio 8 del escrito libelar a los cuales deberá adicionarse el 50% del recargo correspondiente por el día domingo laborado diario, mas el día o días feriados pagados sin el recargo que se reporten pagados mes a mes, sumando igualmente las incidencias de utilidad y bono vacacional para determinar el salario integral de conformidad con lo previsto en el artículo 133 ejusdem; la cuantificación de la prestación de antigüedad deberá hacerse a través de una experticia complementaria del fallo que realizará un solo experto contable y cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada. Asimismo, se tomará para el cálculo de las alícuotas correspondientes, las utilidades y el bono vacacional que de conformidad con lo expresamente señalado por la parte actora y no rebatido por la parte accionada son 90 días por la utilidad y de 7 días por el bono vacacional para el primer año más un día adicional por cada año siguiente conforme lo previsto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, por año completo trabajado, calculadas tales incidencias sobre la base del salario normal supra señalado. Finalmente una vez determinados los salarios, deberá el experto calcular los intereses de la prestación de antigüedad generados de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y así determinar la cantidad resultante que por estos conceptos se adeuden al trabajador debiendo el auxiliar de justicia, tomar en consideración el período de la relación laboral y aplicar los índices inflacionarios establecidos por el Banco Central de Venezuela, durante el citado período, los cuales serán solicitados por el tribunal ejecutor. Con respecto a la indemnización por despido injustificado, prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ordena la cancelación de 120 días, a razón del último salario diario integral que se determine una vez sea adicionado al salario diario el importe correspondiente al recargo del 50% por recargo del día domingo laborado y el día feriado pagado si es el caso mas las incidencias de utilidad y bono vacacional; por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso, se ordena el pago de 60 días, a razón del ultimo salario diario integral que se determine una vez sea adicionado al salario diario el importe correspondiente al recargo del 50% por recargo del día domingo laborado y el día feriado pagado sin el recargo si es el caso, mas las incidencias de utilidad y bono vacacional. Así se establece. Finalmente, este Tribunal condena a la parte demandada al pago de los intereses moratorios e indexación de los conceptos anteriormente mencionados, cuya cuantificación se hará por experticia complementaria del fallo por el mismo experto que resulte designado por el Tribunal de Ejecución para determinar los conceptos antes discriminados y cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada como un emolumento procesal, tal como lo ha establecido la Sala Plena en distintas sentencias y bajo los parámetros siguientes: En función del principio de no reformatio in peius se reitera la aplicación del criterio establecido en la sentencia dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008 ( caso José Surita contra MALDIFASSI & CIA, C.A) aplicada por el a quo en su decisión, pero aplicando de oficio la prerrogativa al Estado contenida en el artículo 89 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, por lo cual los intereses moratorios y la indexación deberán calcularse de la manera siguiente: De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de intereses de mora de la prestación de antigüedad y sus intereses, computada desde la fecha de terminación del vínculo laboral (30 de octubre de 2008) hasta la fecha de la efectiva ejecución del fallo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora los cuales no serán objeto de capitalización y para el resto de los conceptos desde la notificación de la demanda ( 30 de octubre de 2008) hasta que la sentencia quede definitivamente firme, debiéndose excluir para dicho cálculo, los lapsos en los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por casos fortuitos o de fuerza mayor y por causas no imputables a las partes, tales como vacaciones judiciales. Así se establece. Asimismo, procede la condenatoria de indexación, por lo cual se ordena el pago de los montos que se determinen en la experticia complementaria con respecto a los conceptos condenados, para la antigüedad y sus intereses desde la fecha de terminación de la relación de trabajo (30 de octubre de 2008) hasta la efectiva ejecución del fallo y para el resto de los conceptos desde la fecha de notificación de la parte demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, tomando en cuenta para dicho cálculo el promedio de la tasa pasiva anual de los seis principales bancos comerciales del país de acuerdo con lo previsto en el artículo 89 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, debiéndose excluir para dicho cálculo, los lapsos en los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por casos fortuitos o de fuerza mayor y por causas no imputables a las partes, tales como vacaciones judiciales. En caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo de los intereses moratorios y la corrección monetaria de los conceptos condenados a pagar, mediante una nueva experticia complementaria del fallo. Así se establece. Los honorarios del experto contable que realice la experticia complementaria del fallo en caso de ser realizados por expertos privados serán sufragados por la parte demandada, como un emolumento procesal en fase de ejecución para la determinación de la condena que es imputable al condenado, independientemente de la exoneración de las costas procesales, como lo ha establecido los criterios fijados por la Sala Plena en distintas sentencias, Ahora bien, por tratarse de la República se exhorta al Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución que resulte competente nombrar para la elaboración de la experticia correspondiente a expertos públicos, corporativos o institucionales de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. Por las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, y sin lugar la apelación de la parte codemandada, modificando la sentencia apelada y en virtud de las prerrogativas de las que goza la parte demandada apelante no se condena en costas a la misma del presente recurso. Así se declara. CAPITULO V DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 09 de enero de 2012 por la abogada CARMEN HERNÁNDEZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 20 de octubre de 2011. SEGUNDO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 09 de enero de 2012 por el abogado HERNÁN MALAVÉ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, respectivamente, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 20 de octubre de 2011. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano MIGUEL ÁNGEL NIEVES MIRANDA en contra de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA POR ÓRGANO DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TURISMO y la SOCIEDAD ANONIMA VENEZOLANA DE TURISMO (VENETUR, S.A.) por concepto de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales. CUARTO: SE MODIFICA la sentencia apelada. QUINTO: Se ordena a la parte demandada a cancelar los conceptos y cantidades que de manera detallada se especificaron en la parte motiva de la presente decisión. SEXTO: No hay condenatoria en costas. Se ordena la notificación de la Procuraduría General de la República de la presente sentencia de conformidad con lo previsto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN y NOTIFÍQUESE A LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los trece (13) días del mes de agosto de 2012. AÑOS: 202º y 153º. JUDITH GONZÁLEZ LA JUEZ OSCAR ROJAS EL SECRETARIO NOTA: En el día de hoy, 13 de agosto de 2012, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. OSCAR ROJAS EL SECRETARIO Asunto No. AP21-R-2012-000006 JG/OR/ksr.