REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, dos (2) de agosto de 2012. 202° y 153° ASUNTO No. : AP21-R-2012-00451 PARTE ACCIONANTE: FUENTE DE SODA Y RESTAURANT LA POLICLINICA, S.R.L., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda en fecha 13 de agosto de 1968, anotada bajo el No. 12, Tomo 57-A. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACCIONANTE: JESUS RAFAEL MUÑOZ MATUTE, MANUEL HERRERA BOADA y ALEXANDER AUGUSTO GONZÁLEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los No. 43.124, 51.789 y 96.766, respectivamente. PARTE ACCIONADA: ACTO ADMINISTRATIVO No. 1015-2011 de fecha 21 de diciembre de 2011, emanado de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL ESTE DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, adscrita al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACCIONADA: No constituyó. MOTIVO: Incidencia en Recurso de Nulidad (Medida Cautelar). Conoce esta alzada sobre la apelación interpuesta en fecha 19 de marzo de 2012 por el abogado JESUS MUÑOZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte accionante contra de la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 13 de marzo de 2012, oída en ambos efectos por auto de fecha 21 de marzo de 2012. En fecha 23 de marzo de 2012 se distribuyó el presente expediente, por auto de fecha 27 de marzo de 2012 este Tribunal ordenó la devolución del asunto al Tribunal de origen dado que no constaban las copias certificadas del libelo de la demanda ni de los instrumentos poderes de los apoderados judiciales de las partes; una vez subsanado lo antes señalado, por auto de fecha 13 de abril de 2012 este Juzgado Superior dio por recibido el expediente a los fines de su tramitación de conformidad con lo previsto en los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Reincorporada como se encuentra quien suscribe del reposo expedido por el Servicio Médico de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, desde el día 29 de mayo al 09 de julio del año en curso, ambas fechas inclusive, y del 17 al 26 de julio de 2012, ambas fechas inclusive, esta alzada procede a exponer los fundamentos de hecho y de derecho en que basa su decisión, en los siguientes términos: CAPITULO I ANTECEDENTES La parte accionante introdujo por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de este Circuito Judicial, escrito contentivo de Acción Contencioso Administrativa de Nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de los efectos, en contra de la Providencia Administrativa No. 1015-2011 dictada por la Inspectoría del Trabajo del este del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de diciembre de 2011, emitida a favor del ciudadano EDWIN FERNANDO PIÑANGO SALGADO, titular de la cédula de identidad No. 17.760.872, con motivo del procedimiento de solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoado por éste. Correspondió el conocimiento del asunto mediante distribución al Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial; mediante auto de fecha 01 de marzo de 2012 el Tribunal dio por recibido el asunto, por auto de fecha 05 de marzo de 2012 procedió a admitir la acción interpuesta ordenándose las correspondientes notificaciones conforme los artículos 77 y 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; por auto de fecha 06 de marzo del año 2012, ordenó abrir cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado; mediante sentencia interlocutoria de fecha 13 de marzo de 2012 el Tribunal declaró la improcedencia de la medida peticionada, siendo ésta la decisión objeto de apelación. CAPÍTULO II DEL OBJETO DE LA APELACIÓN La apelación de la parte accionante en nulidad, tal como lo señaló en su escrito de fundamentación, cursante de los folios 47 al 59, ambos inclusive, se circunscribe a denunciar que la ciudadana Juez de Primera Instancia de Juicio, bajo ninguna circunstancia valoró las pruebas consignadas junto al escrito libelar, que mucho menos hizo motivación al respecto y que sólo se limitó a plasmar jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República, negando la medida solicitada, argumentando que si se pronunciaba antes de la sentencia definitiva estaría adelantando con ello algún pronunciamiento respecto al fondo, toda vez que a su decir la providencia administrativa impugnada era ilegal por haber violado normas constitucionales referidas al debido proceso y al derecho a la defensa porque no fueron tomadas en cuenta las pruebas, ni fueron valoradas, a saber: la liquidación que había cobrado el trabajador y que con posterioridad a ello demandó a la empresa hoy recurrente, no pudiendo haberse dado lugar a un procedimiento de estabilidad, quedándole únicamente la vía ordinaria para el reclamo de alguna diferencia que considerara le adeudaran, causándole con ello un daño irreparable a la empresa que incluso ha sido multada como consecuencia de dicho procedimiento administrativo. Manifestó además la parte recurrente que debía declararse con lugar la apelación interpuesta por 2 razones: la primera, por indefensión en la que quedó su representada, dado que la resolución administrativa dictada por la Inspectoría del Trabajo era ilegal al violar normas constitucionales referidas al debido proceso y el derecho a la defensa al no haber sido debidamente valoradas las pruebas aportadas; que el trabajador y su abogada demandaron a una persona jurídica diferente, que su representada se ha caracterizado por ser una persona jurídicamente responsable con sus trabajadores, de conformidad con lo previsto en los artículos 25, 26, 49, 29, 75, 76 y 257 de la Carta Fundamental, en concordancia con el articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; en segundo lugar señaló que la providencia administrativa era Ilegal e inconstitucional, por adolecer de inmotivación, ya que a la hoy recurrente se le impuso una sanción y efectos pecuniarios sin habérsele indicado de donde devino el derecho reclamado por el trabajador, porque no se indicó de qué artículo de la Ley Orgánica del Trabajo, su Reglamento o en qué Decreto emanado del Ejecutivo se fundamentó la Inspectora del trabajo para determinar la supuesta inamovilidad de la reclamante, y en consecuencia ordenar el reenganche y pago de los salarios caídos, siendo evidente que además hubo un total silencio o ausencia de base legal para la emisión del acto por parte de la Inspectoría; además señaló que el acto recurrido partió de un falso supuesto de hecho al establecerse para declarar la procedencia de la reclamación que la accionada despidió injustificadamente al trabajador, cuando esto no fue así, y que el trabajador incluso cobró sus prestaciones sociales y demás rubros económicos; que le fue conculcado el derecho a ser oído, a tener acceso al expediente, a formular alegatos y presentar pruebas, a una decisión expresa, positiva, precisa y fundamentada en derecho, a recurrir, al acceso a la justicia, entre otros; finalmente manifestó la apelante que en caso de no acordarse la medida cautelar, debido a los actos sucesivos por parte de la Inspectoría del Trabajo podrían conllevar a causar daños de difícil reparación. En consecuencia, debe entrar a conocer este Tribunal Superior si se encuentra ajustado a derecho la improcedencia de la medida cautelar declarada por el Tribunal de primera instancia. CAPITULO III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Analizadas las actas procesales que conforman el presente expediente se evidencia que la sentencia apelada estableció que en materia de suspensión de efectos de actos administrativos de efectos particulares, la jurisprudencia nacional había venido señalando varios criterios, entre los cuales en primer lugar se sostuvo que la suspensión era posible cuando así lo permitía la Ley o la suspensión fuera indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y en ese sentido la extinta Corte Suprema de Justicia, estableció: 1) Que la medida de suspensión suponía una interrupción temporal de la eficacia del acto administrativo cuya validez había sido cuestionada en sede jurisdiccional, 2) Que como tal, constituía una importante excepción legal al principio general según el cual, con base a una presunta validez intrínseca a todo acto administrativo, éste tenía fuerza obligatoria y producía todos sus efectos desde el momento de su emisión o desde aquel que el mismo acto dispusiera, 3) Que como medida excepcional, se aplicaba únicamente: a) cuando la Ley permitía que se suspendieran los efectos del acto; b) para evitar que la ejecución del acto administrativo produjera un perjuicio al administrado que no se pudiera reparar si posteriormente el acto era anulado; y c) cuando fueran muy difíciles de reparar por la sentencia definitiva los daños que resultaran de la ejecución del acto, 4) Que así concebida la medida de suspensión del acto tenía, carácter preventivo, 5) Que la medida de suspensión no prejuzgaba en ningún momento acerca del fondo de la controversia planteada. 6) Que correspondía al órgano jurisdiccional valorar o apreciar la dimensión de los daños y la irreparabilidad o la dificultad de la reparación del mismo, 7) Que según la doctrina administrativa –para ese momento- la suspensión no sólo procedía en el supuesto de que un interés fundado de orden administrativo lo justificara, sino también cuando lo hiciera un respetable y atendible interés del respectivo administrado. Señaló además la recurrida que actualmente, con la disposición contenida en su artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el Juez estaba investido de las más amplias potestades cautelares en vista de lo cual, tenía la potestad de dictar las medidas preventivas que estimara pertinentes cuando se cumplan los extremos concordantes establecidos en dicha norma, para resguardar la apariencia del buen derecho y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos, así como ciertas gravedades en juego, siempre que no prejuzguen sobre la decisión que en definitiva habrá de recaer; que como era posible constatar, la medida preventiva de suspensión de efectos constituía una excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo y procedía sólo cuando se verificaran concurrentemente los supuestos que la justificaban, es decir, que la medida era necesaria a fin de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y que, adicionalmente, resulte presumible que la pretensión procesal principal resultaría favorable, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados. Puntualizó finalmente que en el presente caso, el solicitante de la medida adujo que en el procedimiento administrativo quedó demostrado que el trabajador después de haber cobrado sus prestaciones sociales y demás rubros económicos, fue después a la Inspectoría del Trabajo a solicitar el reenganche y pago de salarios caídos y la Inspectoría del Trabajo le impuso unas medidas impositivas de difícil cumplimiento, en virtud que en ningún momento se despidió al trabajador, al contrario éste solicitó su liquidación y se la dieron, aspectos que según el Tribunal de Instancia apreció, formaban parte de la materia que debería dilucidarse en la sentencia definitiva que resuelva la pretensión de nulidad, y no le estaba dado al juez en esa etapa cautelar, emitir cualquier tipo de pronunciamiento que implicara prejuzgamiento sobre el fondo del asunto debatido, fundamentos éstos que lo llevaron a negar la medida de suspensión de efectos del acto administrativo peticionada. Para decidir la presente incidencia, observa este Juzgado Superior que en el caso bajo análisis se verifica que la acción principal es una acción contencioso administrativa que pretende la nulidad de una providencia administrativa dictada en contra de la hoy accionante con motivo del procedimiento que por solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos incoara el ciudadano Edwin Salgado en su contra y del cual resultó beneficiado. Respecto a la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido mientras dure el proceso correspondiente a la acción contencioso administrativa de nulidad ejercida como acción principal, ciertamente y en virtud de las amplias potestades otorgadas, los Tribunales pueden decretar las medidas cautelares que fueren necesarias para garantizar la tutela judicial efectiva de los particulares y a todo evento en caso de desestimarse la medida peticionada, pueden decretar subsidiariamente una medida cautelar innominada conforme las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil siempre y cuando exista una clara presunción de buen derecho (fumus bonis iuris) y del periculum in mora, extremos necesarios para que se decrete y ejecute la misma. Así las cosas verifica esta alzada que, si bien es cierto el contenido del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a diferencia del contenido del articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, flexibiliza los requisitos de exigencia para el tratamiento de las medidas cautelares y deja a potestad del juez fijarlas, no es menos cierto que el juez no puede apartarse de postulados esenciales que atenten contra el debido proceso, derecho a la defensa y deberes de las partes en el proceso, como sería demostrar sus dichos, de allí que la decisión que adopte el Juez tiene una vigencia provisoria, sometida por ello a la decisión final del recurso de anulación y su otorgamiento se fundamenta en este caso a que se encuentra demostrado que en caso de no otorgarse la suspensión de los efectos del acto impugnado, será imposible o inevitable que durante el transcurso del procedimiento, a la empresa accionante se le ocasionen daños de difícil o imposible reparación, en este caso daños patrimoniales. Ahora bien, está en la potestad del Juez, apreciar la existencia o no de la presunción del derecho reclamado; este juicio preliminar objetivo, que se hace en las medidas cautelares, no ahonda ni juzga sobre el fondo del problema; en el ámbito de las medidas cautelares el conocimiento se encuentra limitado a un juicio de probabilidades y de verosimilitud y su resultado vale no como declaración de certeza sino de hipótesis; esto, visto que el juez no puede invadir el fondo del asunto el cual será conocido en el juicio principal. Para el otorgamiento de la medida, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, asume este Juzgado el criterio de la Sala Político Administrativa expuesto en sentencia N° 402 de fecha 20 de marzo de 2001, según el cual en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. En este caso, se advierte que el accionante se limitó a enunciar los derechos constitucionales que a su decir le fueron vulnerados y a referir supuestos hipotéticos que en su decir le causarían un perjuicio, sin acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, aunado a que los hechos descritos por el recurrente como de imposible reparación en caso de no acordarse la medida resultan infundados y tal como lo señalara la Juez de primera instancia, observa esta Juzgadora que en el presente caso dicho petitorio se corresponde con el fondo de la pretensión principal del caso bajo análisis, y sería necesario estudiar normas de rango legal y del contenido mismo del acto administrativo, lo cual indiscutiblemente sería dar un adelanto de opinión sobre el fondo de la controversia, estándole vedado al Juez en la etapa cautelar tal opinión, razón por la cual resulta improcedente en derecho acordar la medida cautelar peticionada. Así se establece. En virtud de lo antes expuesto esta alzada declarará sin lugar la apelación interpuesta por la parte accionante en nulidad y confirmará la sentencia dictada por el Juzgado Sexto (6º) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, no habiendo lugar a costas. Así se decide. CAPITULO IV DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 19 de marzo de 2012 por el abogado JESUS MUÑOZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte accionante contra de la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 13 de marzo de 2012, que negó la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión apelada que declaró la improcedencia de la medida cautelar de suspensión de los efectos del acta administrativo impugnado. TERCERO: No hay condenatoria en costas. Por cuanto la presente decisión se dicta fuera del lapso legalmente previsto para ello, motivado al reposo expedido por el Servicio Médico de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura a la Juez temporal de este Tribunal desde el día 29 de mayo al 09 de julio del año en curso, así como desde el día 17 al 26 de julio de 2012, todas las fechas inclusive, a los fines de salvaguardar el derecho a la defensa y en atención al principio de seguridad jurídica, se ordena la notificación de las partes, en el entendido que una vez se encuentren a derecho comenzarán a transcurrir los lapsos para la interposición de los recursos pertinentes. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE. NOTIFIQUESE Y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los dos (02) días del mes de agosto de 2012. AÑOS: 202º y 153°. JUDITH GONZÁLEZ LA JUEZ OSCAR ROJAS EL SECRETARIO NOTA: En el día de hoy, 02 de agosto de 2012, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.- OSCAR ROJAS EL SECRETARIO Asunto No. AP21-R-2012-00451. JG/OR/ksr.