TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL
Caracas, veintidós (22) de agosto de dos mil doce (2012)
202º y 153º

RECURSO: AP51-R-2012-013952

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-O-2011-010771

JUEZA PONENTE: YAQUELINE LANDAETA VILERA.

MOTIVO: Recurso de Apelación (Acción de Amparo Constitucional)

PARTE PRESUNTAMENTE AGRAVIANTE RECURRENTE: JESÚS ASOCIACIÓN CIVIL “COLEGIO MARÍA INMACULADA LOS DOS CAMINOS, en la persona del profesional del derecho LUÍS ENRIQUE QUINTERO CHONG, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 128.187, actuando en su carácter de apoderado judicial de la institución educativa antes mencionada.-

PARTE PRESUNTAMENTE AGRAVIADA: JOSÉ VICENTE OLIVAR y PATRCIA DEL CARMEN FLORES GONZÁLEZ, venezolanos, mayores de edad, y titulares de las cédulas de identidad números V-11.990.487 y V-12.054.326 respectivamente.

NIÑO: IDENTIDAD OMITIDA, de tres (03) años de edad.

I
Habilitado como se encuentra el día de hoy a los fines de proveer lo pertinente en los asuntos de esta naturaleza, según lo establecido en el punto segundo de la resolución N° 2012-0021 de fecha 08/08/2012 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en concordancia con el acta levantada el día de hoy en el libro de actas de este Tribunal Superior Segundo este Tribunal pasa a decidir el presente recurso en los términos siguientes:
Conoce este Tribunal Superior Segundo del presente recurso, con ocasión a la apelación ejercido por el profesional del derecho LUÍS ENRIQUE QUINTERO CHONG, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 128.187, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Asociación Civil “Colegio María Inmaculada”, Los Dos Caminos; contra la sentencia dictada en fecha 28 de junio de 2012 por la Jueza del Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, la cual declaró Con Lugar la Acción de Amparo Constitucional intentado por los ciudadanos JOSÉ VICENTE OLIVAR y PATRCIA DEL CARMEN FLORES GONZÁLEZ, venezolanos, mayores de edad, y titulares de las cédulas de identidad números V-11.990.487 y V-12.054.326 respectivamente, a favor del niño IDENTIDAD OMITIDA OLIVAR FLORES, de tres (03) años de edad.

Recibido el asunto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), se le asignó la ponencia a la Dra. YAQUELINE LANDAETA VILERA, razón por la cual suscribe el presente fallo.
II
DE LA COMPETENCIA
Pasa este Tribunal Superior Segundo (2°) del Circuito Judicial del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a analizar y declarar previamente si tiene competencia para conocer la presente apelación contra Amparo Constitucional; en este sentido cabe señalar la Sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA, de fecha 20 de enero del año 2002, expediente 00-002 caso: EMERY MATA MILLÁN, estableció lo siguiente:

“….3.- Corresponde a los Tribunales de Primera Instancia de la materia relacionada o afín con el amparo, el conocimiento de los amparos que se interpongan, distintos a los expresados en los números anteriores, siendo los Superiores de dichos Tribunales quienes conocerán las apelaciones y consultas que emanen de los mismos, de cuyas decisiones no habrá apelación ni consulta…” (Resaltado nuestro).

Ahora bien, de la actas se evidencia que con la interposición del presente recurso de apelación se pretende atacar la sentencia dictada que declaró la declaratoria Con Lugar de la referida acción de amparo constitucional a favor del niño IDENTIDAD OMITIDA, por la presunta vulneración de sus derechos humanos reconocidos en la Constitución y las leyes de la República Bolivariana de Venezuela, a saber: Derecho a la Educación y Derecho a la Discriminación; asumido el criterio jurisprudencial antes señalado este Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Nacional de Adopción Internacional de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se declara competente para tramitar y decidir el presente recurso de apelación de Acción de Amparo Constitucional.
Realizadas las formalidades de la Alzada, este Juzgado Superior Segundo pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
III
DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE PRESUNTAMENTE AGRAVIANTE RECURRENTE:

De los hechos ocurridos en Primera Instancia desde la admisión del Amparo constitucional hasta después de la Audiencia Constitucional:
Que desde la admisión del Amparo Constitucional, el Tribunal Segundo de Juicio de este Circuito Judicial, conocedor en Primera Instancia, en plena inobservancia de todas las normas existentes al procedimiento de Amparo Constitucional incumplió con lo establecido en la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1853 de fecha 28/11/2008, al no considerar que en las acciones de amparo constitucionales los lapsos no se computan por días de despacho, ya que esta materia está regida por la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, lo cual atentó con la brevedad de esta figura jurídica, y es que desde el 13/06/2012 fecha en que la secretaria del Tribunal dejó constancia de la última de las notificaciones de las partes, hasta la efectiva celebración de la audiencia constitucional, transcurrieron doce (12) días que calculados en horas representan doscientos ochenta y ocho (288) horas, es decir mas de 192 horas después, cuando la sentencia de la Sala Constitucional caso Emery Mata Millán indica que “Admitida la acción, se ordenará la citación del presunto agraviante y la notificación del Ministerio Público, para que concurran al Tribunal a conocer el día en que tendrá lugar la audiencia oral, la cual tendrá lugar tanto su fijación como para su práctica, dentro de las noventa y seis (96) horas a partir de la última notificación efectuada” .
Que el Tribunal a quo violó normas de orden público, al interpretar erróneamente la sentencia de carácter vinculante del Tribunal Supremo de Justicia, al creer que hay dos lapsos distintos entre la fijación de la Audiencia y la Celebración de la misma, el Tribunal en fecha 18/06/2012 fijó la Audiencia Constitucional para el día jueves 21/06/2012 alas 10:30 a.m. (ya en la fijación de la audiencia se había vencido el lapso de las 96 horas para fijar y celebrar la audiencia), pero sin embrago la fijó, aunado a lo anterior, ordenó el diferimiento de la misma para el día 25/06/2012 a las 2:00 p.m., en vista de que había sido designada para un evento nacional en el TSJ denominado “Inclusión de Niños, Niñas y Adolescentes en Familia”.
Que en la audiencia constitucional ocurrieron las siguientes irregularidades:
1. La jueza no observó los requisitos que exige la ley que rige la materia en lo referente a la admisibilidad del amparo constitucional, luego de habérsele indicado las causales de inadmisibilidad sobrevenida, la jueza declaró admisible el amparo, y a pesar de que los accionantes manifestaron que ellos habían desistido de un procedimiento en el consejo de protección, en fecha 07/06/2012, un día después de introducir el amparo, porque la vía del amparo es más rápida y les convenía más, la jueza consideró la admisibilidad y continuó con el proceso obviando la confesión.
2. Que la Jueza valoró de viva voz en plena audiencia constitucional antes de dictar el fallo, una prueba promovida por su persona que es la clave en la presente litis, es la referida a la planilla que llenó la parte accionante al momento de postular a su hijo para un cupo en el Colegio María Inmaculada, es clave porque el accionante denuncia como una violación al Derecho a la Educación y No discriminación de su hijo menor, el hecho de que no participó en el proceso de selección y esta prueba demuestra que si. La jueza le preguntó al señor Olivar si había firmado la planilla y si había consignado esos requisitos (copia de la cédula de identidad del representante y copia de la partida de nacimiento del niño), a lo que el accionante respondió que si, es decir, quedó el hecho como un hecho expresamente admitido y reconocido por ambas partes, a lo que la jueza comentó “si, bueno de ella no se ve el membrete del colegio”, la jueza adelantó opinión en plena fase de alegatos al considerar la prueba insuficiente, aún y cuando la parte accionante reconoció la entrega de esa planilla y los requisitos que la acompañan, ignorando que los hechos admitidos ya no son controvertidos, por lo que la supuesta discriminación es falsa, la jueza no solo obvió lo anterior sino que suplió la carga de la parte tanto en alegatos como en pruebas y su respectivo control.
3. Que durante la audiencia constitucional la parte accionante alegó situaciones graves que comprometían a sus representadas sin ningún tipo de pruebas y tuvo que hacerle tres veces esta consideración a la Jueza “Doctora, lo que se alega debe probarse”, a lo que hizo caso omiso, en vista de ello no declaró cuales pruebas eran admisibles y necesarias y tampoco ordenó su evacuación.
4. Que la jueza no declaró cuales pruebas eran admisibles y necesarias y tampoco ordenó su evacuación.
5. Que a la Jueza se le olvidó la fase de control y contradicción de las pruebas, y tuvo que hacer un llamado de atención, ya que ella había pedido las conclusiones de las partes empezando por la actora, luego por la accionada y después con el Ministerio Público, y en ese momento intervino ya que luego de esa opinión dictaría el dispositivo del fallo, y le preguntó “Doctora y para el control de las pruebas” a lo que ella contestó “¿va a controlar?, y le dije que si, que me permitiera el expediente, me lo hace llegar con el técnico audiovisual, y expresó “mientras controla, vamos a escuchar la opinión de la Fiscal”, una situación abismalmente sorprendente que una Jueza de la república en una Audiencia Constitucional, no se percate del error garrafal que estaba cometiendo, y no conforme con ello no prestó atención a la fase más importante del juicio que le permitiría fijar los hechos para aplicar el derecho, es decir, las impugnaciones que hice de las pruebas promovidas por la parte actora, que para el conocimiento de esta Superioridad fueron impugnadas todas por ser la mayoría copias, pero como no prestó atención no las incluyó (las impugnaciones) en el acta de juicio y tampoco en la publicación del fallo en extenso.
6. Que la Jueza dictó el dispositivo del fallo en donde declaró con Lugar el amparo constitucional sin ningún elemento probatorio, basándose en hechos imposibles de establecer, y alegando violaciones de derechos constitucionales en la costumbre. De hecho ni firmó el acta de la audiencia constitucional.
7. Que la Jueza en la publicación del extenso del fallo, obvió todos sus alegatos, es decir, en su narrativa no indicó absolutamente nada de lo expuesto en la audiencia constitucional (no cumplió con lo establecido en el ordinal 3 del artículo 243 del código de Procedimiento Civil), obvió todas las impugnaciones a las pruebas promovidas por los accionantes, vulnerando el derecho a la defensa de sus representadas.
8. Que dictó su decisión en base a supuestas costumbres insertas en sus máximas de experiencias y a los alegatos de los accionantes, sin sustentarse en prueba alguna.
9. Que negó dos veces la reproducción audiovisual, dictando un acta de reserva el mismo día de la solicitud, cuando la oportunidad para dictar la reserva era el día de la audiencia constitucional, y dicho sea de paso la reserva es para extraños del expediente, no para las partes, con este proceder una vez más violó el derecho a la defensa de sus representadas.

II
DE LA INADMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL
Que la acción de amparo constitucional en principio es inadmisible ya que no cumple con los requisitos exigidos por el carácter extraordinario de esta figura jurídica, con base a lo siguiente:
En primer lugar la jurisprudencia pacífica y reiterada del Máximo Tribunal de la República ha señalado que cuando en el ordenamiento jurídico exista una vía idónea, eficaz y operante que permita el restablecimiento inmediato de la situación jurídica infringida acorde con la protección del Derecho Constitucional, la acción autónoma de Amparo es inadmisible.
Que debió ser declarado inadmisible con base a lo establecido en los numerales 2 y 5 del artículo 6 de la Ley orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Que el numeral 2° establece que cuando la amenaza contra el derecho a la garantía constitucional, no sea inmediata, posible y realizable por el imputado”.

La violación al Derecho a la Educación y a la no discriminación alegada por los quejosos, no es posible y realizable por sus representadas, ya que el niño de 3 años, no es estudiante del colegio, el estaba optando por un cupo en el colegio como los 94 niños que se presentaron, su situación sigue siendo la misma, el sigue estando en un preescolar privado y sus padres buscan un colegio para el primer nivel, no es que se le dio un cupo, se inscribió y se le quitó, es que no quedó seleccionado porque no vive en el Municipio Libertador, y sus padres sabían que ese era el criterio de selección cónsono con la zonificación de los públicos aunado a lo establecido en el artículo 53 de la LOPNNA que establece que el goce al ejercicio del derecho a la ecuación debe ser cercano a la residencia. En el presente caso, los accionantes viven en el municipio Libertador y desde el primero momento, trataron de burlar las directrices del colegio respecto de pasar por encima de los demás optantes y denunciaron al colegio en todas las instancias administrativas y no administrativas que pudieron hasta en prensa de circulación nacional, y aún así pudieron optar por un cupo a sabiendas de riesgo que corrían de no quedar seleccionados, pero siempre con el papel de víctimas apelando a los sentimientos, usando la manipulación para conmover y obtener los resultados deseados.
De manera que no hay situación jurídica que reestablecer, por cuanto el niño sigue estando en la misma situación que cuando se presentó a optar por un cupo en un plantel de otro Municipio, y sigue estudiando en el mismo preescolar GUINIMA, institución distinta al Colegio María Inmaculada, y las constancias de estudio cursan en autos.
Que con respecto al numeral 5 que establece “Cuando el agraviado haya optado por recurrir las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucional, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del auto cuestionado”.
Que el constitucionalista y el legislador acatando el mandato constitucional del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativo al debido proceso, creó en la República una serie de mecanismos procesales en distintas vías, tanto judicial como administrativa, y específicamente en el caso de autos estableció en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes lo siguiente:
1) Del artículo 284 al 330 los procedimientos administrativos y judiciales, basados en varios principios algunos de ellos son celeridad y la garantía del derecho a la defensa.
2) El artículo 126 contiene las medidas de protección que pueden dictar los Consejos de protección, alguna de ellas la establecida en el literal B, que establece el orden de matrícula obligatoria o permanencia, según sea el caso, en escuelas, planteles o institutos de educación.
Que cabe destacar que el procedimiento administrativo es tan breve como el amparo constitucional, siendo el medio idóneo que el legislador consideró para establecer el derecho que alegan violado los quejosos en el presente amparo, y en este caso seguro hubiese obtenido una respuesta más rápida.
Que los accionantes denunciaron a sus representadas en el Órgano Administrativo Consejo de Protección del Municipio Libertador de Caracas, en donde obtuvieron una respuesta favorable y le ordenaron al Colegio María Inmaculada la inscripción inmediata del niño IDENTIDAD OMITIDA, en fecha 23 de febrero de 2012, a costa de la violación del derecho constitucional a la defensa de sus representadas, establecida en el artículo 49 de la Constitución Nacional, pero los accionantes ocultaron al Tribunal que en vista de un recurso de reconsideración que introdujo en fecha 27 de febrero de 2012, la medida fue revocada por el Consejo de Protección en fecha 02 de marzo de 2012.
Que los accionantes ocultaron al Tribunal que en vista de que el expediente N° 257-003-0212 del Consejo de Protección le fue negado todas las veces que lo solicitó, aunado al hecho de que habían sido violado el derecho a la Defensa de sus representadas, denunció al Consejo de Protección en la Defensoría del Pueblo en materia de Niños, Niñas y Adolescentes, y ésta constató tales violaciones que afectaron al colegio, y realizó las recomendaciones al Consejo.
Que ocultaron que interpuso una acción de disconformidad contra la decisión de fecha 23 de febrero de 2012, ya que le había sido negado el acceso al expediente hasta el día 14 de mayo de 2012, fecha en la que pudo acceder al mismo gracia a la intervención de la Defensoría del Pueblo en materia de Niños, Niñas y Adolescentes, y evidenciar que la medida había sido revocada, y por lo tanto en fecha 21 de mayo de 2012 desistió de la acción de disconformidad por cuanto no había necesidad de activar el órgano jurisdiccional, ya que la medida que pesaba sobre el Colegio había sido revocada. El desistimiento fue homologado en fecha 22 de mayo de 2012 y la sentencia fue aclarada en fecha 01 de junio de 2012.
Que los accionantes tenían conocimiento de la situación real jurídica en que se encontraban, ya que ellos mismos se dieron por notificados en el asunto AP51-V-2012-004735 en fecha 08 de mayo de 2012, y en esa misma fecha otorgaron poder apud acta a la abogada que los asistió, por lo tanto no hay excusas que la acción de amparo constitucional fue interpuesta de manera temeraria y esta temeridad se encuentra confirmada en difamación que cometieron los hoy quejosos contra sus representadas, en el diario de circulación Nacional Últimas Noticias en fecha 02 de marzo de 2012, donde tratando de presionar con los medios de comunicación querían se les diera obligatoriamente el cupo a su pequeñito hijo, de una vez, por capricho sin querer pasar por el proceso de selección que todos pasan, señalando que les habían desacatado una medida dictada por el Consejo de Protección, situaciones completamente falsas, ya que la planilla está firmada por el hoy quejoso junto con los recaudos, y la medida había sido revocada en fecha 02/03/2012, 10 días antes de la publicación en prensa Nacional.
Que los accionantes en plena audiencia constitucional indicaron que habían desistido de la acción porque consideraron que era lenta, este alegato fue sustentado con el escrito de desistimiento que hicieron en el Consejo de Protección, ya esa situación era más que suficiente para que la jueza indicara que el amparo es inadmisible, porque esta figura jurídica no es un medio procesal acomodaticio, el amparo es el resto de los remedios jurídicos cuando ni existen medios procesales idóneos que restituyan la situación jurídica infringida, por hacer una analogía, el derecho al reenganche. Si su objetivo era desistir ¿Por qué alegaron en el libelo del amparo constitucional que tenían una decisión a favor? ¿Por qué se valen de lo falso? Si de igual manera desistieron al día siguiente de introducir el amparo constitucional.
III
DE LOS VICIOS QUE AFECTAN DE NULIDAD LA SENTENCIA
El Tribunal de instancia debió establecer los siguientes hechos controvertidos:
1) Si hubo o no violación al Derecho a la Educación al niño ADRÁIN OLIVAR
2) Si hubo o no violación al Derecho a no ser discriminado el niño ADRÍAN OLIVAR

Que la Juzgadora en ningún momento plasmó las defensas y excepciones hechas por su persona en la audiencia constitucional a favor de sus representadas, situación que les viola el derecho humano y constitucional a la defensa, y que de paso imposibilita a la Juzgadora a establecer los hechos controvertidos que generarían el debate probatorio, de los cuales se establecerían los hechos y con base a ellos se aplicaría el Derecho.
Que en relación a la prueba señalada y valorada en el numeral 3°, al folio 222 respecto a una remisión de casos, y que cursa al folio 20 de la primera pieza, la misma tuvo que ser desechada por impertinente, ya que nada aporta a la solución del presente caso, y no guara relación con lo controvertido del caso, sin embrago la jueza la valoró, y a pesar de la manera como fue valorada expresó que no fue impugnada ni desconocida por la contraparte, situación completamente falsa porque si fue impugnada por su persona y en la reproducción audiovisual se evidencia.
Con respecto a la prueba señalada y valorada en el numeral 4 del folio 222 al 223 respecto a una denuncia formulada pro la ciudadana PATRICIA FLORES ante el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Libertador del distrito capital, y que cursa al folio 21 y 22 de la primera pieza, la misma tuvo que ser desechada, sin embargo la jueza la valoró y a pesar de haberla valorado no expresó que fue impugnada y desconocida y en la reproducción audiovisual se evidencia.
Con respecto a la prueba señalada y valorada en el numeral 5 del folio 223 referida a una comunicación suscrita por el accionante dirigida a la jefa del distrito Escolar número 5 y que cursa al folio 23 de la primera pieza, la misma tuvo que ser desechada, en primer lugar porque es una prueba que emana del propio accionante. Sin embargo la jueza la valoró y a pesar de de la manera en como la valoró no expresó que fue impugnada y desconocida por el abogado recurrente en la audiencia y en la reproducción audiovisual se evidencia.
Con respecto a la prueba señalada y valorada en el numeral 6 del folio 223 respecto a una comunicación suscrita por el accionante dirigida a la Coordinadora de Unidades Educativas del Ministerio del Poder Popular para la Educación, y que cursa al folio 2 de la pieza primera, la misma tuvo que ser desechada, en primer lugar porque es una prueba que emana del propio accionante. Sin embargo la jueza la valoró no expresó que fue impugnada y desconocida por el abogado recurrente en la audiencia y en la reproducción audiovisual se evidencia.
Que en relación a la prueba señalada en el numeral 7 del folio 223 respecto a una comunicación suscrita por el accionante dirigida al Departamento Legal AVEC y que cursa al folio 25 de la primera pieza,, la misma tuvo que ser desechada porque es una prueba que emana del propio accionante. Sin embargo la jueza la valoró y no expresó que fue impugnada y desconocida por el abogado recurrente en la audiencia y en la reproducción audiovisual se evidencia.
Que respecto a la prueba señalada y valorada en el numeral 11 del folio 224 respecto a una copia del boletín de notas del niño Gabriel Olivar, y que cursan del folio 34 al 35 de la pieza primera, la misma tuvo que ser desechada, porque nada tiene que ver con el hecho controvertido, es una copia que fue impugnada, y del cual no expresó qué se desprende de ella y a pesar de la manera en como fue valorada, no expresó que fue impugnada y desconocida por el abogado recurrente en la audiencia y en la reproducción audiovisual se evidencia.
Que la parte accionante en la audiencia constitucional promovieron las pruebas que cursan en la primera pieza del folio 611 al 616 y la jueza la admitió y no las valoró, es decir, hubo también silencio de pruebas de las cuales la más importante para la solución del presente conflicto son la que cursa al folio 611 que evidencia el desistimiento de los accionantes de la acción en el Consejo de Protección referente a la negativa de cupo en el Colegio y la constancia de estudio del niño IDENTIDAD OMITIDA, de la cual se evidencia que el niño estudia en un preescolar, por lo que mal puede estar alegando violación al derecho a la educación.
Que las pruebas que cursan a los folios 612, 613 y 614 fueron impugnadas por ser copias y no tener ni firma ni sello, motivo por el cual debieron ser desechadas.
Que en relación a las pruebas que cursan en el folio 616 debió ser desechada ya que la misma fue impugnada en la audiencia por no estar ratificada por el tercero del cual emana y la misma trata sobre un informe médico que nada aporta a la solución del presente asunto.
Que la prueba señalada y valorada en el literal d del folio 224 y 225 resto a una copia certificada del expediente P-12-01414 de la Defensoría del Pueblo y que cursan en la primera pieza la jueza la valoró y solo expresó que se evidencian las actuaciones realizadas por los presuntos agraviantes en la Defensoría del Pueblo, sin señalar ¿Qué se desprende? ¿Qué valoró? ¿Por qué no indicó la jueza que el colegio también buscó una solución a la problemática?
Con respecto a la prueba señalada y valorada en el literal e al folio 225 respecto a una copia cerificada del expediente 257-003-2012 del Consejo de Protección del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas y que cursan en la primera pieza. La Jueza la valoró y solo expresó que se evidencian actuaciones realizadas por los presuntos agraviantes en la Defensoría del Pueblo, cuando las actuaciones fueron en el Consejo de Protección del Municipio Libertador del cual se desprende que la medida de la cual se valieron para que fuera admisible el amparo constitucional fue revocada y de ella desistieron.
Con respecto a la prueba señalada y valorada en el literal h al folio 226 respecto a las planillas varias, y que cursan en la primera pieza, la jueza las desechó siendo esta prueba fundamental en la cual la misma jueza pudo haber evidenciado los niños que se postularon y los que ingresaron al colegio y que estos últimos todos residen en el Municipio Sucre.
Que hubo silencio de pruebas por parte de la jueza de primera instancia al no valorar la prueba marcada E y F cursantes a los folios 617 y 618, la F referente a la inscripción del niño Gabriel Olivar para el nuevo año escolar y la E es una prueba fundamental, planilla original de postulación con firma del actor José Olivar, de la cual se desprende que llenó esta planilla al momento de postular a su hijo Gabriel Olivar al colegio lo que mal podría existir una discriminación en el presente caso, y así lo expresó de viva voz en la audiencia constitucional, reconoció que si llenó la planilla y que si fue al colegio a postular a su hijo para el preescolar, y de haber sido valorada la prueba la jueza hubiese declarado sin lugar el presente amparo constitucional.
Que ninguno de los medios probatorios aportados por los presuntos agraviantes fueron atacados por los accionantes, mas bien reconocieron de viva voz que todos era cierto, configurándose como hechos admitidos o reconocidos.
Que en el marco del presente proceso los accionantes a través de la declaración de parte, dejaron como hechos ciertos o reconocidos, ya que fue de viva voz la manera como lo expresaron sin coacción alguna en plena audiencia constitucional lo siguiente:
1) El desistimiento del procedimiento ante el consejo de protección del Municipio Libertador de Caracas, apoyando tal alegato en la prueba del recibido que le hizo tal ente de la manifestación del desistimiento en fecha 07/06/2012, un día después de la admisión del amparo. Situación que obliga a la Jueza de instancia a declarar inadmisible el amparo constitucional.
2) Que llenó la planilla de postulación, lo que demuestra que si se consideró a su hijo en el proceso de selección para el otorgamiento den cupos en el colegio María Inmaculada, lo que no significa que quedó seleccionado, y no quedó seleccionado porque se presentaron para este próximo período escolar 2012-2013, mas de 50 niños residentes del Municipio Sucre, que es el cupo que se ofrecía, todo ello en estricto cumplimiento del derecho a la educación debe ejercerse cercano a la residencia del Niño, Niña o adolescente. Es importante destacar que el Colegio no se hacen pruebas de admisión porque están prohibidas por el Ministerio de Educación.
3) Que realmente no tenían como probar nada de lo alegado, pero que así eran los hechos, y al parecer dado el resultado del fallo, no escuchó tal alegato realizado por los accionantes en la audiencia constitucional.
Que en ninguna parte de la motiva se evidencia un argumento de rango constitucional, un hecho que demuestre la discriminación y la violación al derecho a la educación, el niño está estudiando en otro preescolar y participó en el proceso pero no quedó seleccionado. El objeto de los amparos constitucionales es restablecer situaciones jurídicas infringidas, que aquí no se han dado como muy bien lo expresa la jurisdicente en su sentencia, al establecer que a través del amparo no se pueden otorgar derechos constitucionales supuestamente violados, que es increíble que la misma jueza lo indique y en base a una costumbre de su fuero interno que considera como tal, iguala una costumbre a un derecho constitucional, en un procedimiento de amparo la tome como un hecho cierto y sentencie en base a ello, sabiendo que está otorgando derechos a tal punto de legislar y no restituyendo.
Que en el presente caso el controvertido es que los accionantes dicen que la directiva del Colegio María Inmaculada violaron los derechos constitucionales de educación y no discriminación a su hijo de tres años de edad, al no quedar seleccionado para un cupo en el colegio y a su criterio es imposible realizar tales violaciones constitucionales.
Que es gravísimo que la jueza de instancia en su sentencia silencie las impugnaciones al declarar en el momento de la valoración de las pruebas que se otorga pleno valor probatorio por no haber sido impugnadas pro la parte contraria, que vulnere así el derecho a la defensa de sus representadas y declare que no impugnó prueba alguna, es increíble tal violación del derecho a la defensa.
Que la supuesta costumbre inserta en las máximas de experiencia del fuero personal de la jueza la instancia no se comparan ni remotamente con un derecho constitucional y mucho menos un derecho constitucional que haya sido violado y que haya que restablecer, aquí no existe ni siquiera una amenaza a las supuestas costumbres insertas en las máximas de experiencias personales de la jueza no son derechos constitucionales, y jamás podrán ser porque sino cada juez de protección tendríamos una constitución diferente.
Que de igual manera es reprochable la sentencia de Primera Instancia no sólo por el desconocimiento de la Constitución Nacional, el procedimiento de amparo constitucional, las leyes de la república sino la discriminación a los demás niños que no ingresaron al colegio y que están en la misma situación de hecho que el niño Adrián Olivar, sino que asume una supuesta costumbre como un Derecho constitucional, la cual de por sí discrimina aún más a los niños primigenios y a los hijos que son únicos, porque siempre estarán en desventaja con los que tienen hermanos al momento de ingresar a un colegio.
Por todo lo expuesto y visto que la sentencia sostiene las supuestas costumbres insertas en las máximas de experiencia de la jueza y eso no es prueba capaz de demostrar las supuestas violaciones aquí denunciadas por los accionantes, es por lo que solicita sea revocada y declara sin lugar la acción de amparo constitucional, y sea condenada la parte accionante en costas y dada la temeridad de la acción se impongan las sanciones correspondientes.

DE LA MOTIVA DE LA DECISIÓN RECURRIDA:
“…Hecha así la valoración de las pruebas aportadas en la presente acción de amparo constitucional, esta Juez del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio, pasa a dictar su fallo, atendiendo para ello a las siguientes consideraciones:
El derecho constitucional a ser inscrito y a recibir educación en las escuelas y demás entes educativos de nuestro territorio nacional, está previsto, contemplado y garantizado en el artículo 103 de nuestra Carta Magna, por ello es deber de todos los integrantes de la sociedad el brindar las alternativas y facilidades a que nuestros niños, niñas y adolescentes puedan desarrollarse plenamente, más aún cuando a nuestro alcance, está a posibilidad de proteger y cumplir a la vez tal imperativo.
El Estado se ha dado a la tarea de garantizar y proteger el derecho a la educación en aras del desarrollo de una sociedad igualitaria, socialista, de justicia y equidad que nuestra Constitución Nacional instituye en su segundo artículo, tarea para la cual ha creado los Consejos Municipales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como las distintas oficinas públicas que conforman el Sistema Nacional de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y los mismos Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Estos derechos -los que se está tratando, a saber derecho a la educación y a la no discriminación- si bien en principio pareciesen ser abstractos e indeterminados, en cada caso específico adquieren su concretización y determinación, cuando traemos a la luz de la razón los detalles particulares que caracterizan o circundan cada situación de hecho, es por ello que; al tener bajo nuestra cognición a un niño (IDENTIDAD OMITIDA), cuyo hermano (GABRIEL OLIVAR FLORES), estudia en una entidad educativa (COLEGIO MARIA UNMACULADA), donde se les concede un derecho de preferencia a los hermanos de los ya inscritos para acceder a la matrícula respectiva, allí ya se tiene un derecho sustantivo que debe ser garantizado, por lo menos frente a los demás aspirantes exteriores, es decir, aquellos que no tienen hermanos estudiando dentro de tal plantel.
A nivel nacional, tal práctica ha llevado a dar por sentado, el que se acepte como válida dicha costumbre, ya que de una u otra forma nuestra sociedad propugna como principio de su propio desarrollo el evitar la disgregación familiar en el desarrollo de los niños, niñas y adolescentes, todo ello a pesar de que no existen reglas específicas que regulen el ingreso selectivo de los mismos hermanos no estudiantes frente a sus otros homólogos, pero no obstante, ello no es óbice a la aceptación preferente de éstos.
Cabría entonces aquí preguntarse si ¿tiene o no derecho el niño IDENTIDAD OMITIDA OLIVAR FLORES a estudiar en el mismo colegio en el que actualmente está cursando estudios su hermano GABRIEL OLIVAR FLORES?, ¿no es cierto que es el mismo grupo familiar al que pertenece GABRIEL OLIVAR FLORES?, en consecuencia ¿cómo es posible que el hermano mayor sí pueda estar actualmente estudiando en la unidad educativa COLEGIO MARIA UNMACULADA y su hermano menor (de doble conjunción) no ostente las cualidades adecuadas?.
En efecto, ha de resaltar esta Juzgadora que las respuestas obvias a las interrogantes plasmadas ut supra, son las que conllevan a esta Juzgadora, no ha concederle ni a crearle un nuevo derecho al niño IDENTIDAD OMITIDA, ya que es suficientemente sabido que la acción de amparo no es una forma de constituir derechos sustantivos, sino a re-establecerle al mismo la efectiva concretización de tales derechos, porque de no hacerse así se estaría discriminando a un hermano de una estudiante regular con relación a los demás aspirantes que sí lograron ingresar al referido colegio, bajo la concepción o, lo que es lo propio, con los fundamentos díscolos que fueron argumentados por la presunta agraviante, y así se hace saber.
En razón de las consideraciones antes expuesta, esta Juzgadora pasa a analizar si en el presente caso existe presunción de violación del derecho a la educación y a la no discriminación. Tales derechos se encuentran establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 19, 21, 102 y 103 eiusdem, de los cuales se evidencia, por una parte, que la educación es un derecho humano y un deber social fundamental, es democrática, gratuita y obligatoria, en tal sentido, se le impone al Estado la obligación de proteger la misma como función indeclinable y “de máximo interés en todos sus niveles y modalidades”, y como instrumento del conocimiento científico, humanístico y tecnológico al servicio de la sociedad, de igual forma consagra el derecho de toda persona a una educación integral, de calidad, permanente, “en igualdad de condiciones y oportunidades, sin mas limitaciones que las derivadas de sus aptitudes, vocación y aspiraciones”. Además, declara en general que la educación es obligatoria en todos sus niveles, desde el maternal hasta el nivel medio diversificado, y la impartida por el Estado es gratuita hasta el pregrado universitario, y así se hace saber.
Es importante destacar lo que se señala al respecto, en la Exposición de Motivos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
“Es innecesario, por reiterativo, exponer motivaciones para justificar el carácter insoslayablemente fundamental y prioritario que tiene la Educación para cualquier sociedad. Por consiguiente se proclama la Educación como un derecho humano y como un deber constitutivo de la raíz más esencial de la democracia, y se la declara gratuita y obligatoria, y la asume el Estado como función indeclinable y de servicio público”
Por otra parte, los artículos 19 y 21 de la Constitución Nacional establecen la garantía que otorga el Estado al ejercicio y disfrute irrenunciable e indivisible de los derechos humanos, sin discriminación alguna, así como la prohibición de discriminar por razones de sexo, raza, condición social o aquellas que menoscaben el reconocimiento, goce y ejercicio en condiciones de igualdad, de esos derechos.
De lo anterior debe señalarse que nuestra Carta Magna, considera que los niños, niñas y adolescentes merecen una protección especial e integral, a los fines que puedan desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable, en condiciones dignas, e implica por parte del Estado un compromiso de brindarles protección integral, que incluye dos aspectos: protección social y protección jurídica. Esta última, implica la intervención de instancias administrativas y judiciales, en caso de que los derechos de los niños, niñas y adolescentes sean amenazados o violados y, en este sentido, se indica que siempre en esta materia, la consideración fundamental que se atenderá será el interés superior de los Niños, Niñas y Adolescentes (Artículo 78 CRBV) , y así se hace saber.
El objetivo principal de este concepto del Interés Superior del Niño, es la protección integral del niño por su falta de madurez física y mental, pues requiere protección y cuidados especiales, lo cual pasa por la debida protección legal que garantice el disfrute pleno de sus derechos y garantías.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia Nº 1917 de fecha 14 de julio de 2003, al referirse al “interés superior del niño”, estableció que éste se conecta con uno de los principios de carácter excepcional del Derecho de Niños, Niñas y Adolescentes y le diferencian de las restantes ramas del Derecho, refiriéndose al principio eminentemente tuitivo, en el que reside la esencia misma de su existir. Esto se justifica, en el entendido de que cuando se trata de la protección y cuidado de los niños, niñas y adolescentes se persiguen fines que van más allá de los personales como lo son el bienestar de la comunidad social, y así se hace saber.
En este orden de ideas, es necesario hacer referencia al parágrafo segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece que:
“En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros”.
Lo anterior, no Implica que el “interés superior del niño” se antepone a cualquier otro derecho subjetivo o interés legítimo de los ciudadanos, sólo significa que, bajo ningún concepto, ha de prevalecer, en el Derecho de Niños, Niñas y Adolescentes, otro interés que el que la propia Ley tutela.
Igualmente la protección integral de los niños, niñas y adolescentes, conforme al ordenamiento vigente, implica el reconocimiento de todos éstos, como sujetos de plenos derechos, cuyo respeto debe ser garantizado por el Estado, la Familia y la Comunidad. En cuanto al Estado, se le impone el deber indeclinable de tomar todas las medidas de cualquier naturaleza necesarias para asegurar a los niños, niñas y adolescentes la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar; el de la familia, como medio natural para el crecimiento y bienestar de los niños; y la sociedad, con su participación directa y activa para lograr la vigencia plena y efectiva de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.
En consonancia con lo anterior cabe destacar a que en el caso bajo estudio se evidencia que ha sido renuente y contumaz, la directiva del COLEGIO MARIA INMACULADA, a pesar de los múltiples intentos, tanto de los ciudadanos PATRICIA DEL CARMEN FLORES GONZALEZ y JOSE VICENTE OLIVAR AVENDAÑO, actuando en nombre y representación de su hijo IDENTIDAD OMITIDA, como del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Libertador, por lograr una solución a la acontecido, sumado todo ello a la verificación efectiva del derecho de los hermanos(as) de quien ya es estudiante en la institución educativa en lo que se refiere a ingresar con preferencia a los demás aspirantes, por motivos que pueden oscilar, pero que indistintamente conllevan a la misma dirección, sentido y alcance, desde lo que se conoce como inveterada consuentudo (costumbre antigua), pasando por las normativas reglamentarias de la misma institución educativa, hasta llegar a la médula de nuestra Carta Magna, y así se declara.
De igual forma se considera , reprochable la actitud desplegada por la directiva del COLEGIO MARIA INMACULADA, ya que lejos de participar con el Estado en la protección y garantía de los derechos constitucionales, en especial, el derecho a la educación, que asiste a todo niño, niña y adolescente, vulnera los mismos, igualmente viola el derecho de los padres a escoger el tipo y lugar de educación que habrán de darle a sus hijos, contenida en el artículo 26 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y así se establece…”

MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Estando en la oportunidad para decidir el presente recurso de apelación ejercido contra la sentencia dictada en la acción de amparo de constitucional signada bajo la nomenclatura AP51-O-2012-010771, ejercida por los ciudadanos JOSÉ VICENTE OLIVAR AVENDAÑO y PATRICIA DEL CARMEN FLORES GONZÁLEZ, a favor de su hijo IDENTIDAD OMITIDA, contra la Asociación Civil Colegio María Inmaculada”, por las presuntas violaciones de derechos y garantías constitucionales a saber Derecho a la Educación y Derecho a no ser Discriminado, procede esta Juzgadora a motivar la misma previa las siguientes consideraciones:
Arguye el recurrente que el Tribunal Constitucional violó normas de orden público al interpretar erróneamente la sentencia vinculante de la Sala Constitucional que estableció el procedimiento a seguir en materia de amparo constitucional, al creer que hay dos lapsos distintos entre la fijación y la celebración de la misma.
Sobre este particular de la revisión efectuada a las actas que conforman el presente recurso se desprende observa este Tribunal Superior que de las actuaciones realizadas por el Tribunal Constitucional una vez practicadas las respectivas boletas de notificación a las partes involucradas en la acción constitucional, se evidencia que en fecha 13 de junio de 2012 la secretaria adscrita al Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio actuando en Sede Constitucional procedió a dejar la respectiva constancia de haberse practicado las respectivas notificaciones a las partes, procediendo en esa misma oportunidad el Tribunal Constitucional a dictar auto en el cual dejó asentado lo siguiente:
“…Vista el acta que antecede, suscrita por la Secretaria de este Tribunal, este Tribunal deja constancia que a partir del primer (01) día de despacho siguientes al de hoy, comenzará a transcurrir el lapso siguientes al de hoy, comenzará a transcurrir el lapso a que se contrae la boleta de fecha 08 de junio de 2012. CUMPLASE…”.
Ahora bien, el lapso a que se contrae la boleta de notificación a que hace mención la providencia dictada por el Tribunal Constitucional en fecha 13/06/2012 es del tenor siguiente:
“…motivo por el cual se les participa que deberán comparecer ante éste Despacho Judicial, a fin de conocer el día y la hora en que tendrá lugar la Audiencia Oral y Pública en la presente Acción de Amparo Constitucional, haciéndole saber que la fijación de dicho acto tendrá lugar dentro de las Noventa y Seis (96) horas siguientes a la constancia detallada por Secretaría de haberse practicado su notificación, participándoles igualmente que ésta audiencia será la única oportunidad de la que dispondrá la parte presuntamente agraviante para hacer valer sus argumentos de defensa, y donde deberá promover y evacuar las pruebas que considere imprescindibles para la decisión de este amparo…”.
De lo anterior se desprende que el Tribunal Constitucional acordó que la fijación para la celebración de la audiencia constitucional tendría lugar dentro de las Noventa y Seis (96) horas siguientes a la constancia detallada por Secretaría de haberse practicado su notificación. Ahora bien, el artículo 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales respecto a la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública lo siguiente:
“…El Jueza que conozca del amparo, fijará dentro de las noventa y seis (96) horas siguientes a la presentación del informe por el presunto agraviante o de la extinción del término correspondiente, la oportunidad para que las partes o sus representantes legales expresen en forma oral y pública, los argumentos respectivos…” (Destacado de esta Alzada)
En este orden, y de la revisión a las actas se evidencia que posterior a la constancia de secretaría y al auto antes mencionado y trascrito, se evidencia que en fecha 18/06/2012, el Tribunal Constitucional fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública, la cual se llevaría a cabo el día 21 de los corrientes a las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.), sin embargo, en fecha 19 del mismo mes y año, fue reprogramada la oportunidad para la celebración de la audiencia constitucional quedando pautada la misma para el día 25 de junio de 2012, a las dos y treinta minutos de la tarde (2:30 p.m.), en virtud de haber sido designada la jueza del Tribunal a quo al Evento Nacional auspiciado por el Tribunal Supremo de Justicia denominado “Inclusión de Niños, Niñas y Adolescentes en Familia” .
Así las cosas, es de entenderse que la acción de amparo constitucional tiene un procedimiento distintos a los procedimientos ordinarios, ya que el mismo tiene las características de ser breve y restablecedor de los derechos y garantías constitucionales posiblemente vulnerados, gozando a su vez de lapsos sumamente cortos para que cesen de manera inmediata la vulneración o amenazas de derechos y garantías constitucionales, y así lo estableció la Sala Constitucional en la sentencia de carácter vinculante número 7 que estableció el procedimiento a seguir en materia de amparo, con ponencia de la Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, de fecha 01 de febrero de 2000, en la cual quedó plasmado lo siguiente:
“…Los Tribunales o la Sala Constitucional que conozcan de la solicitud de amparo, por aplicación de los artículos de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, admitirán o no el amparo, ordenarán que se amplíen los hechos y las pruebas, o se corrijan los defectos u omisiones de la solicitud, para lo cual se señalará un lapso, también preclusivo. Todo ello conforme a los artículos 17 y 19 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Admitida la acción, se ordenará la citación del presunto agraviante y la notificación del Ministerio Público, para que concurran al tribunal a conocer el día en que se celebrará la audiencia oral, la cual tendrá lugar, tanto en su fijación como para su práctica, dentro de las noventa y seis (96) horas a partir de la última notificación efectuada. Para dar cumplimiento a la brevedad y falta de formalidad, la notificación podrá ser practicada mediante boleta, o comunicación telefónica, fax, telegrama, correo electrónico, o cualquier medio de comunicación interpersonal, bien por el órgano jurisdiccional o bien por el Alguacil del mismo, indicándose en la notificación la fecha de comparecencia del presunto agraviante y dejando el Secretario del órgano jurisdiccional, en autos, constancia detallada de haberse efectuado la citación o notificación y de sus consecuencias…. (Destacado de este Tribunal Superior).
Al hilo de lo anterior y de la revisión de las actas se desprende que ciertamente la jueza a quo Constitucional no dio cumplimiento al procedimiento que debe regir en la materia de amparo constitucional, ya que procedió a celebrar la audiencia constitucional ocho (08) días después de haberse dejado constancia de secretaría de haberse practicado las notificaciones correspondientes, violentado así el carácter extraordinario, especialísimo y breve del que gozan las acciones de amparo constitucional, lo cual este Tribunal Superior no puede pasar por alto, ya que teniendo ésta a su conocimiento la referida acción constitucional no debió reprogramar la audiencia por las razones antes expuesta, todo lo contrario la acción de amparo constitucional goza de tener habilitado todos los días de la semana excepto sábados y domingos tal como lo señala sentencia antes trascrita, y por tener este tipo de acciones carácter prioritario frente a otros asuntos, sin embargo, a criterio de esta sentenciadora no es procedente declarar la nulidad de las actuaciones, ya que, aún de manera tardía se logró el fin último que era la celebración de la audiencia constitucional y posterior sentencia; no obstante, debe esta Juzgadora llamar la atención de la jueza constitucional para que en lo sucesivo, en materia de amparo constitucional se ciña al procedimiento previsto en la sentencia vinculante antes enunciada, y así se decide.
Respecto a lo denunciado en el punto II denominado por el recurrente de la inadmisibilidad de la acción de Amparo Constitucional, en el cual manifiesta que el referido amparo constitucional debió ser declarado inadmisible con fundamento a los establecido en los numerales 2 y 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ya que el numeral 2° señala que “…Cuando la amenaza contra el derecho o la garantía constitucional no sea inmediata, posible y realizable por el imputado…” aduciendo el recurrente que el niño de marras no es estudiante del colegio, que estaba optando por un cupo en el colegio, que no es que no se le dio el cupo al niño, sino que no quedó seleccionado por no vivir en el Municipio Sucre, tal como lo establece el artículo 53 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así como lo previsto en el ordinal 5 que señala: “…Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes…”
En relación a la inadmisibilidad de la acción de amparo constitucional denunciada por el hoy recurrente conforme al ordinal 2 y 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, observa esta sentenciadora que para que pueda declararse la inadmisibilidad de la acción de Amparo Constitucional debe haber cesado la amenaza contra el derecho o garantía constitucional posiblemente lesionado. Ahora bien de la revisión efectuada a las actas se desprende que en primer término los accionantes en amparo interpusieron una demanda contra la Unidad Educativa por ante el Consejo de Protección del Municipio Libertador, órgano administrativo este, que en fecha 23 de febrero de 2012, de conformidad con lo previsto en el literal B del artículo 160 y literal B del artículo 126 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes dictó medida de Protección Innominada a favor del niño Adrián Olivar, ordenando de manera inmediata la inscripción del mismo en el Colegio María Inmaculada.
En este orden, de actas se desprende que el abogado recurrente se opuso a la medida dictada por el Consejo de protección interponiendo ante dicho órgano escrito de reconsideración, en el cual el Consejo de Protección del Municipio Libertador en resolución de fecha 02 de marzo 2012, declaró con lugar el Recurso de Reconsideración intentado y entre otras cosas ordenó la reposición del procedimiento administrativo al estado de librar nuevas boletas de notificación a las partes involucradas en el referido procedimiento, declarando en consecuencia todas las actuaciones realizadas en el expediente signado bajo la nomenclatura CPNNAL-257-003-2012, por considerar que se violentó del debido proceso. Así las cosas y evidenciándose de actas que al haberse declarado la nulidad de las actuaciones dictadas por el Consejo de Protección en prima fase, quedó sin efecto la medida que éste dictara en fecha 23 de enero de 2012, es decir, que aún se encontraba sin garantizársele el ingreso al niño al Colegio María Inmaculada.
Así mismo, se evidencia del folio 504 al 508/pieza 1, que el hoy recurrente en apelación presentó escrito, desistiendo de la Acción de Disconformidad en el asunto signado bajo el N° AP51-V-2012-004735, homologada en fecha 22/05/2012 por el Tribunal Décimo Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este mismo Circuito Judicial; a criterio de esta Jueza tal Homologación no debió decretarse, ello en función del artículo 319 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece el carácter de orden público de este tipo de asuntos, como lo es la Acción de Disconformidad, la cual una vez iniciado el proceso el juez o jueza debe impulsarlo de oficio hasta su culminación; ello así también se evidencia, si bien con carácter potestativo al consejero de protección en sede administrativa, de acuerdo al artículo 298 eiusdem, en este caso, a criterio de esta juzgadora, se insiste, no ha debido aceptarse tal desistimiento, ni en sede judicial ni en sede administrativa, cuando lo que está en juego es el derecho a la educación de un niño, en ambos desistimientos debió ser el funcionario actuando en función de la protección y garantías del derecho a la educación del niño de autos, quienes en aplicación del principio del iura novit curia, asimilando el mismo al funcionario administrativo, claro está, quienes ante tales solicitudes de desistimiento no debieron darle sus respectivas aceptaciones; por lo que quien aquí decide, debe considerar que en los actuales momentos no existe ninguno de los dos procedimientos; en este sentido estando los derechos del niño de autos en total desprotección y en aplicación de su interés superior, considera esta Juzgadora que sí es admisible la presente acción de amparo constitucional a su favor, y así se decide.-
Respecto a la denuncia del recurrente en el punto tercero del escrito consignado ante esta alzada denominado vicios que afectan de nulidad la sentencia, en el cual aduce que la jueza constitucional les otorgó valor probatorio a las pruebas que éste en la audiencia constitucional fueron impugnadas, llevándola a un error inexcusable, en tal sentido, el recurrente hace mención a las la pruebas promovidas por la parte accionante señalas con los numerales 3, 4, 5, 6, 7 y 11, en el cuerpo de la sentencia recurrida, las cuales son las que a continuación se detallan:
3.- Original de la comunicación s/n identificada como “Remisión de Casos”, emanada de la Defensoría de Niños, Niñas y Adolescentes Nº 134 y recibido por el Distrito Escolar Nº 5 en fecha 11/01/2012, marcada “C”.
4.- Copia fotostática de la denuncia formulada por la ciudadana PATRICIA DEL CARMEN FLORES GONZALEZ, ante el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 13/01/2012, marcada “D”.
5.- Original de la comunicación suscrita por el ciudadano JOSE VICENTE OLIVAR AVENDAÑO, dirigida la ciudadana Noelia Pillera, Jefa del Distrito Escolar Nº 5 y recibida en fecha 13/01/2012 por la Coordinación de Inicial del referido distrito escolar, marcada “E”.
6.- Original de la comunicación suscrita por los ciudadanos PATRICIA DEL CARMEN FLORES GONZALEZ y JOSE VICENTE OLIVAR AVENDAÑO, dirigida la ciudadana Marilú Rosario, Coordinadora de Unidades Educativas del Ministerio del Poder popular para la Educación y recibida en fecha 03/02/2012, marcada “F”.
7.- Original de la comunicación suscrita por la ciudadana PATRICIA DEL CARMEN FLORES GONZALEZ, dirigida al Departamento legal de AVEC y recibida en fecha 28/02/2012, marcada “G”.
11.- Boletín de Resultados Académicos del niño GABRIEL ALEJANDRO OLIVAR FLORES emanado de la UNIDAD EDUCATIVA COLEGIO MARÍA INMACULADA, marcado “M”.
Respecto a la prueba enumerada con los numerales 3 y 4, observa esta Juzgadora que si bien la misma fue impugnada en la audiencia constitucional y la misma fue valorada por la jueza a quo, haciendo mención que no había sido impugnada ni desconocida por la contraparte, si bien la misma no debió ser valorada en esos mismos términos, al tratarse de un documento original emanado de un órgano público con competencia para tales actuaciones, y al no manifestar el recurrente los motivos que lo llevan a impugnar dicha prueba, tal como lo establece el artículo 83 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia el artículo 440 del Código de Procedimiento Civil, a criterio de esta sentenciadora aún cuando la jueza no dejó por sentado que elementos de convicción dejaban en ella, así como lo que se evidenciada de las referidas pruebas, éste argumento no es suficiente para declarar la nulidad de la sentencia por encontrarse inmotivada o mal valorada las pruebas, pues al entender de esta Juzgadora se trata de documento público del cual sanamente apreciado se desprende que los accionantes en amparo constitucional, acudieron ante un órgano publico, auxiliar de justicia a denunciar las irregularidades en la cual se encuentra incurso la Unidad Educativa María Inmaculada al no permitir la inscripción del niño de marras en esa institución, y es allí donde estriba el controvertido de la acción de amparo constitucional, ello no es determinante para declarar la nulidad de la sentencia objeto de revisión y así se decide .
Respecto a las pruebas enunciadas en los numerales 5, 6 y 7, observa esta Juzgadora que si bien la misma fue impugnada en la audiencia constitucional y la misma fue valorada por la jueza a quo, haciendo mención que no había sido impugnada ni desconocida por la contraparte, observa esta Juzgadora que si bien la misma no debió ser valorada en esos mismos términos. Ahora bien, al evidenciarse que las mismas guardan relación con la problemática aquí planteada como lo es la negativa de la Unidad Educativa a inscribir al niño de marras bajo la premisa que éste no reside en el Municipio Sucre, y siendo que el recurrente y al no manifestar los motivos que lo llevan a impugnar dichas pruebas, tal como lo establece el artículo 83 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, impugnación que es contraria a afirmación de la parte recurrente en cuanto a señalar que los accionantes han denunciados en todas las instancias, lo cual a entender de esta Juzgadora, el haber manifestado la jueza constitucional que el documento no fue impugnado o desconocido por la contraparte, no la hace estar viciada de nulidad, menos aún cuando no es determinante para la decisión del fallo, y así se decide.
Respecto a la valoración de la prueba enmarcada en el numeral 11 de la sentencia recurrida, al tratarse de un boletín de calificaciones de otro niño del cual no se le está violentado derecho y garantía alguno, no comparte esta jueza el criterio del recurrente, toda vez que este documento escolar emana de la colegio, presunto agraviante, con él se pretende demostrar que el hermano del niño de autos estudia en el colegio, uno de los motivos en los que se fundamenta la presente acción de amparo, hecho que además no es controvertido, lo cual a criterio de quien decide sí aporta elementos de convicción para solucionar la problemática planteada y ciertamente es determinante para la decisión del presente asunto, por lo que tal como se valora en esta Alzada no implica anular la sentencia del Tribunal Constitucional, y así se decide.
Respecto a la denuncia del recurrente por el presunto vicio de silencio de pruebas, en el cual arguye el recurrente que la jueza a quo no hizo mención en el cuerpo de la sentencia en relación al desistimiento de los accionantes de la denuncia ante el Consejo de Protección, así como a la constancia de estudios del niño de marras, evidencia esta sentenciadora que desistimiento ya fue analizado por quien aquí decide a los efectos de determinar la admisibilidad de la presente acción, por lo que tal y como se valoró, por el contrario sí es determinante para su admisibilidad, lo cual fue declarado anteriormente por esta Alzada, por lo que pierde sentido, el supuesto silencio de prueba, lo cual no es fundamental para la decisión en el presente caso, en los términos que será planteada la misma por esta jueza, y así se decide.
Asimismo, en cuanto a la denuncia a la impugnación de las pruebas que cursan a los folios 612, 613 y 614 por ser copias y no tener firma ni sello, de los cuales observa esta sentenciadora que el primero trata de un desistimiento ante el consejo de protección por parte de los accionantes, y las dos últimas de comunicados emitidos por el Colegio María Inmaculada en años anteriores en el cual son llamados a preinscripción aquellos niños que deseen ingresar a dicha unidad educativa, si bien las mismas cursan en copias y no cuentan con un sello como lo alegó el recurrente, de las mismas se desprende que es el logo de la Unidad Educativa María Inmaculada, mismo logo, de la constancia de estudio del niño IDENTIDAD OMITIDA, PRUEBA QUE NO FUE IMPUGNADA, si bien no se trata del niño de autos, sí se trata de su hermano, quien estudia en el Colegio, PRESUNTO A GRAVIANTE y es este hecho uno de los fundamentos del presente amparo constitucional, sin embargo, una prueba planteada en los mismo términos, como lo es la constancia de estudio del niño de marras en el colegio GUINMA no fue impugnada, la parte, presunta agraviante le pretende dar valor, pruebas éstas todas que sanamente apreciadas por la libre convicción razonada en aplicación de artículo 450,k de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se da por cierto que el niño de autos sí ha cursado estudios en otro colegio, así como que su hermano estudia en el colegio MARÍA INMACULADA LOS DOS CAMINOS y además que sí son comunicaciones de éste los llamados a nuevos ingresos a los niños que tengan hermanos en el plantel o sean hijos de ex alumnos, para los años escolares 2007-2008; 2009-2010; 2010-2011 y 2011-2012, a criterio de esta jueza no se trata sólo de desconocer por desconocer unos documentos con el logo del colegio y otros no, toda vez que no es un hecho controvertido que el hermano del niño de marras sí curso estudios en dicho colegio; en este sentido, declarar la nulidad de la sentencia objeto de revisión, sería inoficiosa ya que el resultado de tal declaratoria conllevaría al mismo resultado de la sentencia recurrida, como así se determinará por esta Alzada, y así se decide.
Respecto a las denuncias de la valoración de las pruebas enunciada d, e, f y h, contentivas de :
D.- Copia certificada del expediente signado P-12-01414, nomenclatura del la Defensoría del pueblo constante de diecisiete (17) folios, marcada “A”.
E.- Copia certificada del expediente signado 257-003-2012, nomenclatura del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Libertador del Distrito Capital, constante de noventa y un folios (91), marcada “B”.
F.- Copia certificada del expediente signado AP51-V-2012-004735 nomenclatura del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, referido a una Acción de Disconformidad con los Consejos de Protección incoado por el Colegio María Inmaculada contra una decisión del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Libertador del Distrito Capital, constante de doscientos cincuenta folios (250), marcada “C”.
H.- Planillas varias.
Observa esta Juzgadora que sobre estos elementos probatorios, no incurrió la recurrida en silencio de pruebas, ya que el silencio de pruebas consiste en la abstención del juez de hacer mención de las mismas en el cuerpo de la sentencia, o que cuando haciendo mención a las mismas se abstiene de analizarlas y otorgarles el valor que corresponde, y siendo que de las actas se evidencia que la jueza las analizó y no obvió hacer mención a las mismas es por lo que a criterio de esta sentenciadora no incurrió en silencio de pruebas, y por ende de prospera la nulidad de la sentencia peticionada, y así se decide.-
Por otra parte, arguye el recurrente que el niño de marras no era estudiante del Colegio María Inmaculada, que éste se encontraba optando por un cupo y que no quedó seleccionado por no ser residente del Municipio Sucre; es importante insistir en lo siguiente, se desprende que cursa al folio 43, formato expedido por la Unidad Educativa Colegio María Inmaculada el cual es del tenor siguiente:
“…Por medio de la presente le informamos, que ya estamos organizando el ingreso de nuevos alumnos de educación Inicial al Plantel (2° Grupo) para el próximo año escolar 2011-2012. Por tal motivo, le notificamos que a partir DEL 22 AL 26 DE NOVIEMBRE DE 2010, en el horario comprendido DE 8:00 AM A 11:00 AM estaremos recibiendo solicitud de cupo UNICAMENTE PARA NIÑOS QUE TENGAN HERMANOS EN EL PLANTEL O SEAN HIJOS DE EX ALUMNOS…” (Destacado del comunicado emitido por el Colegio).

Comunicación similar se evidencia de las actas que fue entregada a los padres y representes para los años escolares 2007-2008; 2009-2010 y 2010-2011, tal tipo de comunicado crea en la comunidad estudiantil la expectativa de que el nuevo hermano también será incluido en el colegio, de la misma no se evidencia, que los optantes a un cupo escolar deban ser residentes del Municipio Sucre, todo lo contrario no hace mención a ese requisito. Aunado a ello del referido comunicado se desprende que al manifestar en el mismo, que se estarían recibiendo solicitud de cupo únicamente para niños que tuviesen hermanos en el plantel, incluso a hijos de ex alumnos de esa casa de estudios entiende esta Juzgadora; así como los padres y representantes que esta población, evidentemente flotante, optantes tienen preferencia a la hora de ser seleccionados los nuevos ingresos. Y así se establece.-
Asimismo, el artículo 53 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece lo siguiente:

“…Todos los niños, niñas y adolescentes tienen el derecho a la educación gratuita y obligatoria, garantizándoles las oportunidades y las condiciones para que tal derecho se cumpla, cercano a su residencia, aun cuando estén cumpliendo medida socioeducativa en el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente.
Parágrafo Primero. El Estado debe crear y sostener escuelas, planteles e institutos oficiales de educación, de carácter gratuito, que cuenten con los espacios físicos, instalaciones y recursos pedagógicos para brindar una educación integral de la más alta calidad. En consecuencia, debe garantizar un presupuesto suficiente para tal fin.
Parágrafo Segundo. La educación impartida en las escuelas, planteles e institutos oficiales será gratuita en todos los ciclos, niveles y modalidades, de conformidad con lo establecido en el ordenamiento jurídico…”

De la norma supra citada y trascrita se desprende que todos los niños, niñas y adolescentes, tienen derecho a la educación gratuita y obligatoria, y para que tal derecho se cumpla la institución educativa debe estar ubicada de manera cercana a la residencia en la cual habiten, sin embargo, la norma in comento no hace mención a que en caso de no residir en el mismo municipio o zona en la cual vaya a ser inscrito (a), no pueda ser admitido este optante al cupo escolar bajo esa premisa, habida cuenta que en este caso en particular el niño optante tiene un hermano cursando estudios en esa institución educativa, éste debería gozar de una preferencia frente a otros escolares para ser admitido e inscrito en ese plantel educativo, ya que, si bien es cierto que el niño de autos no reside en ese municipio, tampoco su hermano habita en él y fue aceptado y por ende estudia en ese colegio, en este sentido a criterio de esta jueza sí existe discriminación entre ambos hermanos, quienes estando ante una misma circunstancia el niño de autos sí está siendo discriminado; y a todo evento ante las circunstancias propias del caso, no se tomó en cuenta su interés superior, y así se establece.-
Por otra parte, se evidencia de autos que los padres junto a sus hijos residen en el Municipio Libertador en la zona de Quinta Crespo, pero la madre labora en la zona de Los Palos Grandes, es decir, en las cercanías del Colegio, en este caso, las máximas de experiencias nos dice que sí tiene una razón de ser el hecho de la cercanía del trabajo de los padres y la escuela, pues a la hora de buscarlos, bien por el horario regular como por alguna emergencia, el trayecto a recorrer es mucho más corto; igualmente las máximas de experiencias de los que residimos en esta ciudad de Caracas, no dicen que una congestión vehicular entre el Municipio Sucre y Libertador pueden oscilar entre una (1) y tres (3) horas, ello puede perfectamente afectar la hora de retirar a un hijo en el colegio si no se tiene apoyo en este sentido; aunado a que puede ser más la angustia de unos padres si se debe recorrer dos colegios, angustia que podría aumentar si se tratara de una emergencia, que puede perfectamente ocurrir; ello es parte de la máximas de experiencia de todo padre o madre; máxime que toda estas situaciones debe se considerada cuando ya uno de los hijos tiene el cupo escolar en un colegio y los padres aspiran incluir allí a sus siguientes hijos, cuando además, el colegio año tras año con su comunicación previa a recibir a todos los aspirantes, invita a los padres y representantes a preinscribir a los hermanos de los cursantes en el colegio, ya con esto existe una expectativa de cupo asegurado para esta población ciertamente flotante, pero que de cierta manera tiene un derecho adquirido al estudiar en el colegio un hermano; es tanto esta expectativa que crea el colegio que no la crea sólo a los hermanos de los que allí estudian en tiempo presente, sino que en la planilla de preinscripción coloca una opción para los hijos de los ex – alumnos del colegio, toda vez que de tratarse sólo de recibir a los residentes del municipio, no tiene sentido preguntar si tienen hermanos o familiares allí estudiando o se traten de hijos o familiares de ex alumnos; analizado como ha sido tal situación a criterio de esta juzgadora sí fue violentado el derecho constitucional a la educación del niño de marras, toda vez que tampoco en la decisión del colegio de no inscribirlo tampoco se valoró su interés superior, principio constitucional establecido en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; así como tampoco su artículo 103 relativo al derecho que tiene toda persona a una educación integral, de calidad, permanente, en igualdad de condiciones y oportunidades . Y así se establece.-
En consecuencia, y analizados como fueron los argumentos del recurrente ante esta instancia, con fundamento en los artículos 21.1, 103 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera esta Juzgadora que no prospera en derecho el recurso de apelación ejercido contra la sentencia dictada pro el Tribunal Constitucional en fecha 28 de junio de 2012, y como consecuencia de ello debe este Tribunal de Alzada confirmar la misma, tal como quedará plasmado en la dispositiva del presente fallo, y así se decide.

DISPOSITIVA

Por las consideraciones anteriormente expuestas, este TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el profesional del derecho LUÍS ENRIQUE QUINTERO CHONG, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 128.187, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Asociación Civil “Colegio María Inmaculada”, Los Dos Caminos; contra la sentencia dictada en fecha 28 de junio de 2012 por la Jueza del Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, la cual declaró Con Lugar la Acción de Amparo Constitucional intentado por los ciudadanos JOSÉ VICENTE OLIVAR y PATRCIA DEL CARMEN FLORES GONZÁLEZ, venezolanos, mayores de edad, y titulares de las cédulas de identidad números V-11.990.487 y V-12.054.326 respectivamente, a favor del niño IDENTIDAD OMITIDA OLIVAR FLORES, de tres (03) años de edad. SEGUNDO: se CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 28 de junio de 2012 por la Jueza del Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, Y así se declara.-
Publíquese y Regístrese
Dada, firmada y sellada por la Jueza Superior Segunda del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los veintidós (22) días del mes de Agosto del dos mil doce (201). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR SEGUNDA

ABG. YAQUELINE LANDAETA VILERA
LA SECRETARIA

ABG. LISBETTY CORREIA
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia, siendo la hora que refleja el sistema de Gestión, Decisión y Documentación Juris 2000.
LA SECRETARIA,

ABG. LISBETTY CORREIA.
Asunto: AP51-R-2012-013952
Apelación Amparo Constitucional
YLV/LC/Yasminia*