TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de La
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y
Nacional de Adopción Internacional
Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio
202° y 153°
ASUNTO: AP51-V-2010-010637
DEMANDANTE: el ciudadano ENIO RAFAEL CALVO RENGIFO, titular de la cédula de identidad Nro V-3.413.638, asistido por la abogada DORIS YACQUELINE SANTIAGO SALCEDO, en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésimo Sexto (106°) del Ministerio Público
DEMANDADO: la ciudadana YELIN ELENA SERRANO, titular de la cédula de identidad Nros. V-16.542.410, asistida por la abogada CARMEN ALEXANDRA MACIAS HERNANDEZ, en su carácter de Defensora Pública Décima Quinta (15) de protección.
NIÑOS, NIÑAS Y/O ADOLESCENTES: (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA)
MOTIVO: MEDIDA DE PROTECCIÓN EN LA MODALIDAD DE COLOCACIÓN FAMILIAR

De conformidad con el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, la ciudadana Juez Provisoria del Tribunal Tercero (3°) de Juicio, Abg. BETILDE ARAQUE GRANADILLO, procede a reproducir el presente fallo en los siguientes términos:

I
DE LA DEMANDA

Se inició el procedimiento, por demanda de Medida de Protección en la modalidad de Colocación Familiar, incoada en fecha 17/06/2010, por la abogado RAMON LISCANO, Fiscal Centésimo Sexto (E) del Ministerio Público a solicitud del ciudadano ENIO RAFAEL CALVO, titular de la cédula de identidad Nro. V-3.413.638, abuelo paterno del niño , de seis (06) años de edad, contra la ciudadana YELIN ELENA SERRANO, titular de la cédula de identidad Nro. V- 16.542.410, progenitora del niño; alega la parte actora que desde que el niño nació lo ha tenido bajo sus cuidados pero que la demandada se lo llevó y no le ha brindado los cuidados que el niño merece y requiere; así mismo, informa que la demandada no acudió a la convocatoria pautada por la Representación Fiscal para llevarse a cabo la correspondiente reunión conciliatoria, en la que el progenitor manifestó estar de acuerdo en que su hijo continuara bajo los cuidados de su abuelo paterno; por último, la parte actora solicitó que el caso fuese remitido al Tribunal para solicitar la Colocación Familiar del niño en el hogar del abuelo.

II
DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

En la oportunidad para que la parte demandada diera contestación a la demanda, riela entre los folios (48 al 51), que la ciudadana YELIN ELENA SERRANO titular de la cédula de identidad 16.542.410, asistida por la abogada CARMEN MACIAS, quien actúa en interés del niño de marras, ejerció el derecho a la defensa, en los siguientes términos: rechazó las argumentaciones realizadas por el actor, delata que no es cierto que desde que su hijo naciera lo haya tenido bajo sus cuidados, manifiesta que su hijo desde que nació ha vivido con ella en la parroquia Petare, como se evidencia de las constancias de estudios, alega que siempre se ha dedicado a los cuidados de su hijo atendiendo ella sola todo lo que requiere para su desarrollo integral, delata que el progenitor no contribuye para nada en atender las necesidades del niño, no aporta manutención, ni lo visita, manifiesta que no existe fundamento que justifique que su hijo quede bajo los cuidados de su abuelo y que se encuentra en el hogar de este al momento de contestar la demanda, por un régimen de convivencia suscrito ante la Fiscalía 96° del Ministerio Público, sostiene no estar de acuerdo con la demanda ya que está dispuesta a ejercer sus derechos y atender las responsabilidades de su hijo en virtud los atributos que le confiere la Responsabilidad de Crianza, delata que en presente caso no se dan los supuesto para dictar dicha medida; finalmente solicita se declare sin lugar la presente demanda.

III
DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA

* Copia del acta de nacimiento correspondiente al niño de autos, suscrita por ante la Primera Autoridad Civil del Municipio Mariño, Estado Nueva Esparta, signada con el Nº 3620, de fecha 11 de noviembre de 2005, la cual riela al folio 06; la misma hace plena prueba del vínculo de filiación existente entre el niño de autos con respecto a los intervinientes de la causa, este Tribunal la valora en razón de no haber sido impugnada, teniéndose como fidedigno su contenido, por ser documentos públicos expedidos por funcionarios competentes, con arreglo a las leyes y que no ha sido desconocido por la vía de la tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, y el encabezamiento del articulo 429 del Código de Procedimiento Civil por lo que le otorga pleno valor probatorio; y así se declara.

1. Acta levantada por ante la Fiscalía 106, al abuelo paterno del niño de autos , de fecha el 8 de junio de 2010, la cual riela en el folio 07, demostrativa de los procedimientos que se siguen las partes del presente expediente en favor del niño de marras.

2. Copia de las medidas de protección dictada a favor del niño de autos , de fecha 7 de octubre de 2010, que rielan del folio 12 al 16, demostrativa de los procedimientos que se siguen las partes del presente expediente en favor del niño de marras.

En cuanto al valor probatorio de las actuaciones administrativas, en decisión de reciente data, proferida por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia publicada en fecha 17 de Noviembre de 2011, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, se reitero el criterio por el cual, se ha indicado que debido a su especialidad, los documentos administrativos configuran una tercera categoría de prueba instrumental, que si bien no puede asimilarse al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, -pues no participa del carácter negocial que caracteriza a este último-, su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo en consecuencia, semejante a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (artículo 1.363 del Código Civil ), pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad; en tal sentido, al no haber sido impugnado por la parte contra quien obra, se le otorga valor probatorio a las probanza Nros 1 y 2, y así se declara

DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA
1. Constancia de estudios emanada del Centro Preescolar Doña Carmen, de fecha 22 de julio de 2010, que riela en el folio 52. Demostrativa de que el niño de marras cursó la etapa de Educación Inicial en dicho Centro, ubicado en Petare, que forma parte del Área Metropolitana de Caracas.
2. Constancia de estudios emanada del Colegio Amita Manzanilla, de fecha 22 de julio de 2010, que riela en el folio 53. Demostrativa de que el niño de marras cursó el primer grupo de Educación Preescolar, durante el año escolar 2008/2009 en dicho Colegio, ubicado en Petare, que forma parte del Área Metropolitana de Caracas.
3. Constancia de inscripción escolar para el periodo 2010-2011, emanada del Colegio Doña Carmen, de fecha 22 de julio de 2011, que riela en el folio 54. Demostrativa de que el niño de marras, cursó la etapa de Educación Inicial en dicho Centro, ubicado en Petare, que forma parte del Área Metropolitana de Caracas.

En cuanto al valor probatorio de las actuaciones administrativas, en decisión de reciente data, proferida por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia publicada en fecha 17 de Noviembre de 2011, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, se reitero el criterio por el cual, se ha indicado que debido a su especialidad, los documentos administrativos configuran una tercera categoría de prueba instrumental, que si bien no puede asimilarse al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, -pues no participa del carácter negocial que caracteriza a este último-, su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo en consecuencia, semejante a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (artículo 1.363 del Código Civil ), pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad; en tal sentido, al no haber sido impugnado por la parte contra quien obra, se le otorga valor probatorio a las probanza Nros 1, 2 y 3; y así se declara

INFORME ORDENADO POR EL TRIBUNAL:

Informe medico elaborada por el Hospital del Niños al niño de autos , en fecha 26 de octubre de 2011, demostrativo de que el niño de autos es un preescolar sano y su nutrición es normal, el cual riele en los folios 95 al 98; este Tribunal le otorga el valor probatorio que merece conforme a lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.

EXPERTICIA ORDENADA POR EL TRIBUNAL:

Informe Técnico Integral practicado en el hogar materno, elaborado por los profesionales que integran el Equipo Multidisciplinario Nº 7 del Tribunal de Protección del Niño, Niña y del Adolescente de este Circuito Judicial, remitido en fecha 14/05/2012, suscrito por la Licenciada Livia Domínguez en su carácter de Trabajadora Social, Lic. Andrea Ziri-Castro, Psicólogo Clínico y la Abogada Yasmira Garrido, el cual corre inserto del folio 121 al 131 del presente asunto, quien suscribe, le otorga pleno valor probatorio en todas y cada una de sus partes, a las consideraciones técnicas formuladas por los especialistas del Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, al tratarse de una experticia calificada, emanada de funcionarios que operan como auxiliares de justicia, por tal motivo, se le concede todo el valor probatorio, conforme a lo previsto en el artículo 481 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y así se declara

OPINIÓN DEL NIÑO DE AUTOS

En virtud del mandato legal establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el marco del derecho de los niños, niñas y adolescentes a opinar y ser oídos, observa este Tribunal que en fecha 18 de octubre de 2011, acta que riela en el folio 91, el niño , compareció ante el Tribunal de Mediación y Sustanciación. Ahora bien, a los fines de la valoración de la opinión del niño de autos, conviene citar lo establecido en el numeral 8, de la Orientación Novena de las Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo texto es del tenor siguiente:

“8. Que la opinión de los niños, niñas y adolescentes constituye un elemento adicional al conjunto de fundamentos que sustentan una decisión judicial imprescindible para determinar su interés superior en un caso en particular. En consecuencia, es menester comprender que se trata de un acto procesal sui géneris que realiza el Juez y Jueza para conocer la visión del niño, niña o adolescente en cuanto a la situación personal, familiar o social que lo afecta, por lo cual no debería estimarse como un medio de prueba, ni debe valorarse como tal.”

La opinión de los niños, niñas y adolescentes, en razón a la orientación anterior, no constituye medio de prueba, a tal efecto, no resulta valorable como probanza por quien suscribe, sin embargo, resulta vital denotar, que el ser oído, es un derecho que posee todos los niños, niñas y adolescentes, consagrado en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que como sujetos de derecho, les permite dar su impresión acerca de su situación personal, muy especialmente con respecto a la litis planteada, por lo tanto es apreciada por esta Sentenciadora, al haber ejercido sus derecho a ser oído; y así se declara.

IV
MOTIVA
Cumplidos como han sido la totalidad de los actos procesales en la presente causa, corresponde a esta Juzgadora decidir la procedencia o no de la pretensión aducida por el accionante en su escrito libelar; por tal motivo, quien suscribe debe evaluar cual será la medida de protección más conveniente en beneficio y en consideración al interés superior de los niños de autos, para lo cual se debe ponderar si esta ajustado a derecho, el dictar la medida de Colocación Familiar solicitada, y que contrae la norma contenida en el artículo 128 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a través de una familia sustituta, verificando si ésta le garantiza el goce pleno y efectivo de sus derechos o si por el contrario las circunstancias del caso, ameritan otro tipo de medida; para lo cual, conviene citar lo que el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que consagra:
“(…) Los niños, niñas y adolescentes, tienen derecho a vivir y ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la Ley. (…)”
Estima oportuno traer a colación el contenido del artículo 396 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 396. La colocación familiar o en entidad de atención tienen por objeto otorgar la Responsabilidad de Crianza de un niño, niña o adolescente, de manera temporal y mientras se determina una modalidad de protección permanente para el mismo.
La Responsabilidad de Crianza debe ser entendida de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 358 de esta Ley.
Además de la Responsabilidad de Crianza, puede conferirse la representación del niño o del adolescente para determinados actos. (Negritas y Subrayado añadido).

De igual modo, el artículo 399 del mismo cuerpo legal prevé:
“La colocación familiar puede ser otorgada a una sola persona, o a una pareja de cónyuges. Estas personas deben poseer las condiciones que hagan posible la protección física del niño o adolescente, y su desarrollo moral, educativo y cultural.”

De las normas supra transcritas, se colige que la colocación familiar es una medida de protección temporal que, tiene por objeto que un niño, niña o un adolescente cuya permanencia en su familia de origen sea insostenible o contradictoria a la protección integral de sus derechos, sea acogido por otra familia.
Es de notar, que en todos los casos de Colocación Familiar, a quienes les sea encomendada la protección del niño, niña o adolescente a través de dicha medida, serán durante todo el tiempo que dure la misma o sea revocada, titulares de la Responsabilidad de Crianza, conforme a lo establecido en el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, comprendiendo con esto la obligación de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a los niños, niñas y adolescentes; en este sentido, podrán ejercer validamente la representación, administración de los bienes y custodia del niño, niña y adolescente, y así se establece.
Ahora bien, la jurisprudencia por su parte, ha definido claramente que se entiende por este tipo de medidas de protección, tal es el caso de la sentencia del 29 de marzo de 2007, dictada por la Sala de Casación Social con ponencia de la Dra. CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, sentencia Nº 0710 la cual señala:
“(…) Ahora bien, la colocación familiar es una medida de protección que se ejecuta en familia sustituta o en entidad de atención, y que tiene por objeto otorgar la guarda de un niño o de un adolescente de manera temporal –artículos 128, 394 y 396 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente-, lo cual implica, que los destinatarios de la medida impuesta por la autoridad judicial, ejercen legalmente todos los atributos, derechos y deberes contenidos en la institución de la guarda, es decir, ejercen la custodia, la asistencia material, la vigilancia, la orientación moral y educativa del niño o adolescente, además de las facultades de corrección adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental. Como se comprende, el ejercicio de este conjunto de derechos y deberes supone el contacto directo con el niño o adolescente de que se trate, y en consecuencia, la ley otorga a los guardadores la facultad para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de estos –artículo 358 eiusdem. (…)”. (Subrayado añadido).

Así pues, tal como señala la Dra. Haydee Barrios, en sus comentarios en relación a la reforma de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el texto legal privilegia la permanencia de los niños, niñas y adolescentes con su familia de origen, respondiendo así el llamado que hace a la legislación, el segundo aparte del artículo 75 de la Constitución, al enunciar el principio según el cual los niños, niñas y adolescentes, tienen derecho a ser criados y desarrollarse en el seno de su familia de origen, y sólo cuando ello sea realmente imposible o contrario a su interés superior, tienen derecho a una familia sustituta.
La citada jurista, experta en materia de colocación familiar, señala que es conveniente que existan vínculos de parentesco, ya sea por consanguinidad o por afinidad, entre el niño o adolescente y quienes puedan conformar la familia sustituta, en su artículo “La Colocación Familiar: Principios y Requisitos de Procedencia”2, expresa que para algunos resulta confuso que un miembro de la familia de origen, se convierta en familia sustituta de un niño o adolescente, con quien le unen vínculos de parentesco; al respecto y para entender mejor el alcance de ese segundo principio, es conveniente tener en cuenta que, cuando el artículo 345 de la Ley especial, se refiere a la familia de origen, alude a un conjunto de personas unidos por vínculos consanguíneos que constituye una familia ampliada, dentro de ella está el grupo conformado por la madre, el padre y los hijos, el cual se reputa como familia nuclear, entre cuyos miembros, existe relación jurídica de parentesco más estrecha, que es la filiación en sentido estricto; de esta forma una institución exclusiva de la familia nuclear es la patria potestad, definida por el artículo 347 eiusdem, por cuanto la titularidad de la patria potestad, está limitada a los progenitores, es a éstos que corresponderá el pleno ejercicio de su contenido, vale decir la custodia, la representación y administración de los bienes de los hijos.
En orden a lo anterior, y antes de tomar cualquier miramiento, debe analizarse lo referente al concepto de Familia, en este sentido, el legislador patrio ha brindado una definición de familia, contenido en el artículo 3 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad que reza:
Artículo 3. A los efectos de esta Ley, se entiende por familia, la asociación natural de la sociedad y espacio fundamental para el desarrollo de sus integrantes, constituida por personas relacionadas por vínculos jurídicos o de hecho, que fundan su existencia en el amor, respeto, solidaridad, comprensión mutua, participación, cooperación, esfuerzo común, igualdad de deberes y derechos, y la responsabilidad compartida de las tareas que implican la vida familiar: En tal sentido, el padre, la madre, los hijos e hijas y otros integrantes de las familias se regirán pro los principios aquí establecidos.

Ahora bien, la doctrina ha hecho hincapié en explicar la concepción de familia desde una visión amplia que escape de la trillada y tradicional noción de familia como célula fundamental de la sociedad, observamos, que el escritor patrio José Nevado, en la obra Derecho de la Infancia y la Adolescente, editado por el Tribunal Supremo de Justicia, ha asentado:
“…Como vemos, lo hasta ahora desarrollado pro la doctrina –y lo que falta por desarrollar- redescubre a la Familia a la luz de los Derechos Humanos, traspasando las definiciones diversas y cargadas de la ideología predominantes que no han vendido como referentes conceptuales, incluso aquella versión seudo-positivista que nos han inyectado en lo más profundo de nuestros mapas mentales, como lo es: “la familia es la célula fundamental de la sociedad”, para poder llegar a planteárnosla inicialmente como un espacio relacional vital para el desarrollo efectivo de las personas, donde se lleva a cabo el más elemental proceso de socialización.
…omissis…
Es importante, pues, salir de los esquemas que definen a la familia solo a partir de las relaciones de pareja, para configurarlas desde una dimensión de responsabilidades compartidas en donde las figuras parentales, que pudieran no estar, redefinan sus roles desde una perspectiva de responsabilidades compartidas. Para la Venezuela contemporánea, pluriétnica y multicultural. La familia, como noción estática, carece de sentido, se hace necesario adentrarnos en una categoría más dinámica que nos permita aproximarnos a la dimensión multiforme que la familia posee en la cotidianidad…omissis…”.

Se plantea entonces una necesidad de entender la familia desde el contexto muy particular que presenta la sociedad venezolana, que se caracteriza por un proceso de fractura de la familia nuclear, se representa, no solo cuando los hijos quedan bajo el cuido de alguno de los progenitores, sino que también se presenta el caso, en que ambos progenitores, se apartan de sus hijos, dejando estos en una situación irregular, lejos del seno de su familia de origen, lo que obliga al Estado, ha disponer de instrumentos tendientes a proteger los intereses de los niños, niñas y adolescentes sujetos a tal escenario, de tal preocupación sale una respuesta a la par de toda la doctrina de la protección integral consagrada en los Instrumentos Internacionales y propiamente de la Carta Magna, tal como lo establece el artículo 75 de la misma, que erradica la concepción de los niños, niñas y adolescentes en condición de abandono, y permite dejar atrás las prácticas de institucionalización e incrustar las bases para la reinserción de éstos en una familia, que aún cuando no es la suya, garantizará el disfrute y desarrollo pleno en el trayecto que le permita alcanzar su mayoridad.
Lo anterior trae a colación dos aspectos resaltantes, el primero que los niños, niñas y adolescentes tienen el derecho a vivir y ser criados en su familia de origen, y en segundo lugar que de ser imposible esto tendrán derecho a una familia sustituta, dichos conceptos fueron introducidos en el ordenamiento jurídico patrio con la diseminación de la doctrina de la protección integral desde la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente de 1998, y ratificados en la reforma de 2007, siendo que en la exposición de motivos de dicho cuerpo normativo destaca que: “…se consideró importante establecer el concepto de familia de origen, concebida como familia nuclear, pues la misma es el centro de gravedad de una serie de disposiciones de la mayor importancia, las cuales van desde el derecho reconocido del niño y al adolescente de ser criado y educado dentro de tal familia, hasta el hecho de considerar excepcional la separación del seno familiar…”. Sobre este particular destaca la jurista Georgina Morales que la intención del legislador ha sido la de considerar que el derecho del niño a permanecer y ser criado en su familia de origen, no se agota hasta que no se examine la idoneidad de los parientes extendidos, y solamente después de ser descartados estos, es cuando se ubicaría al niño en una familia sustituta (Vid. Instituciones Familiares. La Familia de Origen en la LOPNA, Op. Cit., p.258), en la misma orbita el ya citado tratadista José Nevado, recalca que:
“…omissis… en el articulado de la Lopna se observa la relación intrínseca de la Familia de Origen con la Patria Potestad, que recae exclusivamente en los padres que hayan establecido la filiación con respecto a sus hijos. También es interesante contrastar el lit. “b” del citado art. 395, en donde se privilegia la existencia de vínculos de parentesco, por consanguinidad o afinidad, para determinar la modalidad de Familia Sustituta que más convenga al niño, niña o adolescente que la requiera, aunque en la definición de la misma se precisa que es “aquella que, no siendo la familia de origen…”. Así las cosas, pareciera una definición ambigua de su concepto, que pretende abarcar a toda la constelación familiar del niño, niña o adolescente hasta el cuarto grado, buscando preservar los vínculos de parentesco…”. (Subrayado añadido).

Abunda sobre el tema, la abogada Anabella del Moral, en su ensayo “El Rol de la Familia en la Doctrina de la Protección Integral”, publicado en la obra “Studia Iuris Civilis Libro Homenaje a Gert F. Kummerow Aigster”, apuntando:
“…Retomando el artículo 26, los niños y adolescentes no podrán ser separados de la familia, lo cual supone que la intervención del Estado, sólo estará justificada cuando pueda ser vulnerado el interés superior del niño, lo cual puede ocurrir, “…en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres, o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca el lugar de residencia del niño”, (Artículo 9 de la Convención Sobre Derechos del Niño). En tal sentido el artículo 65 señala que “Todos los niños y adolescentes tienen derecho al honor, reputación y propia imagen. Así mismo, tienen derecho a la vida privada e intimidad de la vida familiar. Estos derechos no pueden ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales”.
En todo caso el contacto la vinculación del niño o adolescente con sus padres es fundamental a los fines de mitigar los inconvenientes emocionales que pueden traer para ellos la falta de convivencia con uno o ambos progenitores.
Son múltiples las estipulaciones en la ley que remiten a la familia, pero todas convergen en el respeto por la labor orientadora que deben desempeñar los padres en pro del desarrollo integral de niños y adolescentes, garantizando el ejercicio de sus derechos…”. (Destacado añadido).

Sintetizando las nociones doctrinarias supra transcrita, no cabe lugar a dudas que la intención de la legislación venezolana, en sintonía con los tratados internacionales en materia de infancia y adolescencia ratificados por la República, es la de preservar los lazos familiares biológicos del niño, niña y adolescente, esto se entiende, desde el punto de vista incluso fisiológico, ya que, existe la predeterminación natural de los progenitores de resguardar a su prole, lo cual trae consigo, que sea el mejor ambiente que permita un desarrollo integral de estos sujetos de derecho que requieren especial atención, por este motivo el aparataje estatal debe actuar sólo en los casos de relevante excepcionalidad en donde los niños, niñas y adolescentes sea o pueda ser vulnerada su integridad personal, impidiendo que los mismos alcancen íntegramente el fin del proceso que los conduzca a su edad adulta, en tal sentido, las medidas de protección en las distintas modalidades (colocación familiar en familia sustituta o colocación en entidad de atención), han de ser aplicadas únicamente en estos casos, teniendo la particularidad que estas atañen el orden público, en virtud que jamás pueden ser acordadas por la simple voluntad de los particulares, debe mediar a todo evento, una decisión bien sea un órgano administrativo, entiéndase Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, o de carácter jurisdiccional, a través del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Es menester, el que no se pierda de vista lo dispuesto tanto en el artículo 394-A como en el 395 ambos inclusive, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los cuales deben ser analizados en concordancia con el contenido del artículo 14° de las “Orientaciones sobre los criterios que deben ponderar los Jueces y Juezas de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para ordenar la elaboración de Informes Técnicos a los Equipos Multidisciplinarios”, dictadas por el Tribunal Supremo de Justicia en fecha treinta (30) de septiembre de dos mil nueve (2009), las cuales imponen al juez la obligación de apoyarse en la opinión del Equipo Multidisciplinario a la hora de decidir la modalidad de familia sustituta de la cual debe ser provisto un niño, niña o adolescente que no pueda ser integrado o reintegrado a su familia de origen.
En este sentido, los textos de los artículos 394-A y 395 de la ley in comento son del tenor siguiente:
“Artículo 394-A. Modalidad de familia sustituta.
El Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes decidirá, con el auxilio del equipo multidisciplinario, la modalidad de familia sustituta de la cual debe ser provisto un niño, niña o adolescente, que no pueda ser integrado o reintegrado a su familia de origen, de acuerdo con las características de cada caso. En los casos de afectación de la Patria Potestad o del ejercicio de la Responsabilidad de Crianza de ambos progenitores o, de uno solo de ellos, cuando sólo existe un representante, la colocación familiar o en entidad de atención deberá preverse en la decisión que declare con lugar la privación o extinción de la Patria Potestad o la afectación del ejercicio de la Responsabilidad de Crianza.
Mientras no se compruebe que la naturaleza de la separación del niño, niña o adolescente de sus progenitores es permanente, la modalidad de familia sustituta a aplicarse debe ser temporal, y su duración se extenderá hasta que se determine que resulta inviable o imposible la localización de los progenitores o el establecimiento o restablecimiento de los vínculos entre ellos y el respectivo niño, niña o adolescente, de conformidad con lo establecido en esta Ley.
Artículo 395. Principios fundamentales.
A los fines de determinar la modalidad de familia sustituta que corresponde a cada caso, el juez o jueza debe tener en cuenta lo siguiente:
a) El niño, niña o adolescente debe ser oído u oída y su consentimiento es necesario si tiene doce años o más y no discapacidad mental que le impida discernir.
b) La conveniencia de que existan vínculos de parentesco, ya sea por consanguinidad o por afinidad, entre el niño, niña o adolescente y quienes pueden conformar la familia sustituta.
c) La responsabilidad de quien resulte escogido o escogida para desempeñarse como familia sustituta es personal e intransferible.
d) La opinión del equipo multidisciplinario.
e) La carencia de recursos económicos no puede constituir causal para descalificar a quien pueda desempeñarse eficazmente como familia sustituta.
f) La familia sustituta sólo podrá residir en el extranjero cuando la modalidad más conveniente para el niño, niña o adolescente sea la adopción, o cuando esté conformada por parientes del niño, niña o adolescente.” (Negritas y Subrayado añadidos).

En el mismo orden de ideas, el artículo 2° de las ya referidas orientaciones establece que:
“Los Informes Técnicos de los Equipos Multidisciplinarios de los Tribunales de Protección de niños, Niñas y Adolescentes emitidos en los procesos judiciales son una experticia dirigida a comprobar los hechos relevantes para adoptar decisiones jurisdiccionales en materia de protección integral de niños, niñas y adolescentes. Estos Informes prevalecen sobre las demás experticias, de conformidad con el artículo 481 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.” (Negritas y Subrayado añadidos).

Así mismo, el artículo 3° de las precitadas orientaciones, establece:
“Los Informes Técnicos de los Equipos Multidisciplinarios tienen por finalidad conocer y comprobar las relaciones y entorno familiar, así como la situación emocional y materia de los niños, niñas y adolescentes, padres, madres, representantes, responsables o familiares sujetos a procesos judiciales.” (Negritas y Subrayado añadidos).

Se colige así, que el Juez está obligado a estudiar las condiciones bio-psicosociales que se desprendan del contenido de los informes técnicos elaborados por los equipos multidisciplinarios y tomar en consideración tanto la opinión del niño, al ser significativo la valoración del Informe Técnico Integral elaborado por el Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección, revierte una trascendental importancia para tomar la decisión en cuanto a las medidas de protección.
En el caso subiudice resulta importante señalar, que riela al folio 120 al 131 Informe Técnico Integral, de fecha 14 de mayo de 2012, elaborado en el hogar materno del niño , el cual arrojó entre otras cosas lo siguiente:

“El presente caso trata de una solicitud de Colocación Familiar, que activara el ciudadano Enio Rafael Calvo, a favor del pequeño (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA), respecto al que se encuentra vinculado por consanguinidad, ya que se trata de su nieto por parte de su hijo Richard Calvo.
(SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA), cuenta ahora con seis (6) años de edad y desde su nacimiento hasta la edad de dos (2) años vivió con ambos padres, posteriormente sólo con su madre en la ciudad de Caracas, mientras que con el padre, quien reside en la Ciudad de Juan Griego de la Isla de Margarita se vinculaba hasta los cuatro años de edad, sólo en la época de vacaciones escolares y esporádicamente cuando el padre viajaba fuera de esa fecha. Según la madre y única entrevistada, dado al tema jurisdiccional, los encuentros llegaron a durar hasta una semana del niño junto a su padre cuando aquel adulto visitaba la ciudad de caracas que mayoritariamente era en la época de vacaciones escolares.
El presente caso comienza por vía institucional, una vez que el padre según se conoció, advirtió circunstancias negativas de su pequeño hijo vividas con el que fuera el anterior concubino de la madre, del cual según la madre se separara hace un año y siete meses, a causa de la dinámica relacionada con su pequeño hijo. Respecto a este adulto, quien además es padre del hermanito de (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA), dice no han sostenido mas contactos, ni siquiera del mencionado adulto, con su hijo propio. Las especificidades que aportaría el padre del niño, son desconocidas por parte de los evaluadores, ya que aquel no fue evaluado por esta entidad.
Respecto a la madre, según ella nunca observó cambio de conducta alguna de su hijo cuando vivía con ella junto a la ex pareja de la madre, quien además es el padre de su hermanito materno.
Respecto a la madre, Sra. Yelin es una joven de 27 años de edad. De acuerdo con su información es activa en lo laboral, actualmente en el ramo de la peluquería canina, con lo que alcanza un ingreso mínimo mensual, ello por cuanto se ven reducidas sus horas de dedicación, ya que es quien se encarga diariamente y de forma directa al cuido de sus dos niños. La dedicación al trabajo por destajo, dice se debe a que debe atender el presente trámite y al hecho de que por el mismo motivo, no ha podido incorporar a sus hijos a un hogar de cuidados diarios, lo cual si hará una vez que quede liberada del tramite presente y pueda incorporarse a un trabajo formal.
En la Sra. Yelin se observa un interés genuino en mantener la custodia de su hijo. Se muestra comprometida con todas las actividades relacionadas con su crianza, aun cuando se mantiene desde una trinchera excluyendo a los padres de sus dos hijos.
La visita al hogar fue realizada sin previo acuerdo con la madre de los niños y pudo apreciarse una vivienda aun cuando humilde, en condiciones de orden e higiene adecuadas, además con ambientes diferenciados entre sí, y separadas el dormitorio de los pequeños respecto del de los adultos. Este inmueble ofrece a propios y visitantes un considerable nivel de confort, considerando su sencillo nivel de vida.
La comunidad aun cuando en sus inicios improvisada hoy presenta características de una comunidad consolidada, no obstante es de difícil acceso y ubicación por tratarse de una de las densas y conglomeradas comunidades petareñas con topografía pronunciadamente inclinada.
Desde el punto de vista psicológico, no se observaron en cada un de los evaluados, evidencias de patología mental activa, no obstante y dado al inadecuado manejo de las rupturas con sus relaciones de pareja, se recomienda Taller de Padres a la ciudadana Yelin, donde se le puedan enseñar herramientas para un mejor manejo de la situación de separación. En relación al padre y aun cuando debido al alcance de la presente evaluación no se pudo conocer sus circunstancias sociales y psicológicas en general, de acuerdo a las referencias que de él hiciera la madre, se considera prudente, también hacer referencias para fuera incorporado a los talleres recomendados para la madre del pequeño.”

Del extracto del informe citado, así como de las pruebas promovidas, se observa que el niño siempre ha estado bajo los cuidados de la madre, quien se le observó un interés genuino en mantener la custodia de su hijo y se mostró comprometida con todas las actividades relacionadas con su crianza, asimismo, luego del profundo análisis que ha sido menester efectuar a las actas que conforman el presente asunto, apoyándose en las pruebas aportadas, resulta necesario resolver la controversia, tomando en consideración para ello, el interés superior el cual prevalece ante todo, así como la necesidad de garantizarle como sujeto en desarrollo, el resguardo del derecho a la salud, integridad física y mental y el libre desarrollo de la personalidad, y como quiera la demandada ha estado ejerciendo la custodia de su hijo, siendo así las cosas, y en aras de garantizar el bienestar psico-emocional del niño de autos, y por lo que en los actuales momentos la madre a demostrado ser competente en el ejercicio de sus responsabilidades maternas, en consecuencia, considera esta Juzgadora que la presente acción intentada por el ciudadano ENIO RAFAEL CALVO RENGIFO no debe prosperar en derecho, y a tal efecto, declararse sin lugar la presente demanda, por cuanto repetimos no existe elementos de juicio, para que prospere en derecho, y así se decide.
V
DISPOSITIVO
Este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: SIN LUGAR la solicitud de Colocación Familiar, presentada por el ciudadano ENIO RAFAEL CALVO RENGIFO, titular de la cédula de identidad Nro V-3.413.638, contra la ciudadana YELIN ELENA SERRANO, titular de la cédula de identidad Nros. V-16.542.410.
REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE
Dado, firmado y sellado en el despacho del Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niña y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, a los ocho (08) días del mes de Agosto de dos mil doce (2012). Año 201° de la Independencia y 153° de la Federación.
LA JUEZ,

BETILDE ARAQUE GRANADILLO.
El SECRETARIO,

ENDER PEREZ.
En esta misma fecha y previo el anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, déjese copia de la misma en el copiador de sentencias de este Tribunal, dando cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
El SECRETARIO,

ENDER PEREZ.

AP51-V-2010-010637
COLOCACIÓN FAMILIAR
BA/EP/Alexandra Rodríguez