TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO TERCERO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, dieciocho (18) de diciembre de dos mil doce (2012)
202º Y 153°

ASUNTO: AP21-R-2012-001771
PARTE ACTORA: KATHERINE JOSEFINA RIVEROS LINARES, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NO. V- 17.751.855.
APODERADO JUDICIAL DE LA ACTORA: FABIOLA DEL C. NAZARETT A. Y AMANDA SALAZAR DE ARAUJO, INSCRITAS EN EL INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL ABOGADO BAJO LOS NOS. 64.546 y 43.737 RESPECTIVAMENTE.
PARTE DEMANDADA: MIJAO CARACAS INVERSIONES C.A., SOCIEDAD MERCANTIL INSCRITA POR ANTE EL REGISTRO MERCANTIL CUARTO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL DISTRITO CAPITAL Y ESTADO MIRANDA, BAJO EL NO. 60, TOMO 92-A-CTO- Y SOLIDARIAMENTE A LAS EMPRESAS CASA CAFÉ C.A. e INVERSIONES MACHETE 7073, C.A. y al ciudadano HEELBRUNTH QUINTERO RODRÍGUEZ, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD No. V- 11.518.984.
APODERADO JUDICIAL DE LA DEMANDADA: ELBA MÁRQUEZ, ARMINDA ALVAREZ, INÉS MÉNDEZ Y ELISSETT IBARRA, INSCRITAS EN EL INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL ABOGADO BAJO LOS NOS. 77.388, 68.031,119.712 Y 89.487.
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

II
ANTECEDENTES
Recibido el presente asunto por distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo (URDD) en fecha 26 de octubre de 2012 y providenciado en esta Alzada, por auto de fecha de 31 de octubre de 2012, contentivo con el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión publicada en fecha 15 de octubre de 2012, dictada por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró:
“…Primero: Sin lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoada por la ciudadana Katherine Josefina Riveros Linares contra las empresas Casa Café C.A e Inversiones Machete 7073 C.A y el ciudadano Heelbrunth Quintero Rodríguez. Segundo: Parcialmente con lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoada por la ciudadana Katherine Josefina Riveros Linares contra Mijao Caracas Inversiones C.A., partes suficientemente identificadas a los autos, por lo que se ordena a esta última a cancelar, los siguientes conceptos a saber: 1) prestación de antigüedad e intereses, 2) utilidades fraccionadas, 3) vacaciones fraccionadas, 4) bono vacacional fraccionado, 5) indemnización sustitutiva del preaviso, 6) indemnización por despido injustificado, 7) comisiones por ventas, 8) diferencias de domingos cancelados y laborados; de la forma establecida en la parte motiva de la presente decisión. Segundo: No hay condenatoria en costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…”

Se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, para el día cuatro (04) de diciembre de 2012, conforme a la norma prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acto éste que se efectuó en la oportunidad prevista, razón por la cuál habiendo este Tribunal Tercero Superior del Trabajo decidido en forma oral en fecha doce (12) de octubre de 2012 y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el fallo integro del dispositivo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III
FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN
En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de apelación, la representación judicial de la parte actora basa su apelación, en su inconformidad en cuanto a la decisión de instancia, circunscribiendo su apelación a la improcedencia de la unidad económica alegada lo que deriva la declaratoria sin lugar de la demanda, señala que existen pruebas en autos que concatenadas concluyen y demuestran el grupo de empresas.

IV
DEL FONDO DE LA CAUSA
LIMITES DE LA CONTROVERSIA

ASPECTOS PROCESALES
Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda por cobro de prestaciones sociales en fecha 05-08-2011, distribuida al Juzgado Trigésimo Primero (31°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual procedió a admitirla en fecha 09-08-2011 (folio 21), reformado el libelo fue admitido en fecha 31-09-2011, tramitada la notificación la secretaría procede a dejar constancia a los autos en fecha 14-11-2011, por lo que le corresponde la fase de mediación en fecha 28-11-2011 al Juzgado Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual en fecha 26-03-2012, da por concluida la fase de mediación, dado que no fue posible un avenimiento entre las partes y procede a incorporar los elementos de pruebas y sus respectivos escritos a los autos al expediente a los fines de su evacuación ante el juez de juicio, en fecha 02-04-2012 la demandada da formal contestación a la demanda, siendo así distribuido entre los juzgados de juicio, correspondiéndole el conocimiento al Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio, el cual se pronuncia en cuanto a los elementos de prueba y fija la audiencia oral de juicio, acto que se llevó a cabo en esa oportunidad pronunciándose dispositivo oral, posteriormente se publica el texto integro de la decisión la cual es objeto de revisión por esta alzada.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA
En el escrito libelar aduce que comenzó a prestar servicios laborales para la empresa Mijao Caracas Inversiones, C.A., como cajera, en el horario comprendido entre las 07:00 a.m. y las 03:00 p.m., desde martes a domingo y posteriormente de lunes a domingo; debiendo advertir que no se le concedía el día de descanso obligatorio; devengando un salario inicial de Bs. 650,00 mas el 2% de las ventas realizadas; comisiones que fueron dejadas de cancelar y retenidas desde el mes de septiembre de 2009 hasta el 25 de agosto de 2010, cuando fue victima de violencia psicológica y despedida injustificadamente; devengado un último salario mensual de Bs. 1.290,30. Aduce que en el mes de septiembre de 2009 le comenzaron a cancelar el beneficio de alimentación y que de acuerdo a la información suministrada por la empresa este era en sustitución del porcentaje de comisiones por venta, lo cual no solo es ilegal, sino que este era cancelado por debajo del unidad tributaria vigente; que después del mes de mayo de 2010 le fue dejado de cancelar este concepto.
Por lo antes expuesto reclama el pago de los siguientes conceptos, a saber: 1) prestación de antigüedad e intereses, 2) utilidades fraccionadas, 3) vacaciones fraccionadas, 4) bono vacacional fraccionado, 5) indemnización sustitutiva del preaviso, 6) indemnización por despido injustificado, 7) comisiones por ventas, 8) horas extras diurnas adeudadas, 9) diferencias de domingos cancelados y laborados, 10) cesta tickets no cancelados; estimando la demanda en la cantidad de 48.837,32, mas los intereses de mora, indexación, honorarios profesionales, costas y costos procesales.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA MIJAO CARACAS INVERSIONES, C. A.
En su litis contestación, niega, rechaza y contradice que el salario de la demandante estuviera compuesto por un salario base mas comisión del 2%, así como que su último salario fuera de Bs. 1.290,30, toda vez que dada la naturaleza del cargo no se le cancelaba comisión alguna. Niega, rechaza y contradice que por incierto adeudar 145 días de antigüedad, 20 días por diferencias de antigüedad, intereses de prestaciones sociales, 12,54 días de utilidades fraccionadas, 10,67 días de vacaciones fraccionadas, 5,65 días de bono vacacional fraccionado, 90 días de indemnización sustitutiva del preaviso, 90 días indemnización sustitutiva del preaviso, comisiones por ventas, horas extras diurnas, diferencia de domingos, cesta tickets, estimadas en la cantidad de Bs. 48.837,32. Asimismo, aduce que resultan contrarios a derecho la reclamación del pago de la indexación e intereses moratorios por inconstitucional, así como el pago de los intereses sobre diferencias de prestaciones sociales, menos aun costas procesales. Finalmente señala que se encuentra a la orden de la demandante la oferta real de pago identificada con el No. AP21-S-2010-001324, por la cantidad de Bs. 16.038,56, desde la fecha 2 de noviembre de 2010. Por todo lo anterior, solicita que la demanda sea declarada sin lugar con todos los pronunciamientos de Ley.

Las empresas Casa Café C.A e Inversiones Machete 7073 C.A., demandadas solidariamente, así como el ciudadano Heelbrunth Quintero Rodríguez, demandado en forma personal no presentaron contestación a la demanda.

Dichos puntos forman parte de la controversia planteada ante esta Alzada los cuales deberán ser decididos en fundamento de los alegatos de las partes y de las pruebas constantes en autos. Se destaca lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A.:
“…La obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.
La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”.
Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:
“…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…”
El autor RICARDO REIMUNDIN, en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:
“…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…”
En decisión de fecha Siete (07) de Marzo de Dos Mil Dos (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Uno (2.001), se establece:
“…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…”
Dado lo cual procede esta alzada a realizar el análisis del material probatorio a los fines de la resolución de la presente controversia.

V
DE LAS PRUEBAS APORTADAS
PARTE ACTORA
Documentales.-
Rielan a los folios 90 al 290, ambos inclusive, se dejó constancia que la apoderada judicial de la codemandada Mijao Caracas Inversiones C. A. y del ciudadano Heelbrunth Quintero Rodríguez, desconoció la firma del folio 90; e impugnó los folios que rielan desde el 91 al 226 y 229 al 290 por los motivos expuestos. Al respecto, la representación judicial de la parte actora, promovió la prueba de cotejo respeto al folio No. 90, señalando como documento indubitado el poder cuyo original se encuentra en la respetiva Notaría, para lo cual solicitó el traslado del experto que se designe a tales efectos; e igualmente insistió en el valor probatorio de los demás documentos por lo expresado en forma oral; en tal sentido vista la Prueba de Cotejo promovida se ordenó librar oficio al Departamento de Documentología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a los fines que designe un experto grafotécnico para la práctica de una experticia a los fines de verificar la autenticidad o no de la firma de la constancia que riela al folio No. 90, en el entendido que el experto que resulte designado debe tener como documento indubitado el instrumento poder, para lo cual debe trasladarse a la Notaría Pública Segunda del Municipio Chacao del Distritito Metropolitano de Caracas, el cual fue otorgado en fecha 23 de septiembre de 2011, quedando anotado bajo el N 05, Tomo 225 de los Libros de Autenticaciones llevados por ese Despacho Notarial.
Así las cosas, pasamos de seguida a analizar las pruebas de acuerdo al siguiente enfoque:
Folio N 90, pieza N 1 ahora al folio N 12, de la pieza N 2, riela original de la carta de despido de fecha 25 de agosto de 2010; la cual fue objeto de desconociendo – a su decir – de la apoderada judicial de la parte demandada por falsedad ideológica, ya que su cliente le informó que nunca había entregado una carta de despido por lo que también desconocen la firma. Al respecto, se instó que informara si se desconoce el contenido o la firma, señalando al respecto que se desconoce la firma. Las apoderadas de la parte actora insistieron en su valor probatorio promoviendo la prueba de cotejo para hacerla valer, a cuyo efecto se realizaron los tramites pertinentes y que riela al folio No. 11, de la pieza No. 2, las resultas de la experticia grafotécnica, que fue debidamente controlada por las partes y en la que se concluye que la firma “presente en el documento cuestionado, ha sido realizada por el ciudadano: Heelbrunt Quintero, quien elaboró la rubrica que aparece en el poder especial indubitado”, sobre las cuales no fueron presentadas observaciones, por lo que concordando con el a quo, otorgándosele valor probatorio a dicha documental y de su contenido se evidencia la notificación del despido a la demandante. Así se establece.
Marcada “C”, riela al folio No. 91, original comunicación de fecha 07-08-2008, emananda de “Mijao Caracas Inversiones, C.A.” con un sello húmedo a quien pueda interesar mediante la cual se hace constar que la demandante se desempeña como cajera desde el 09-01-2008, percibiendo un a remuneración mensual fija de Bs. 850,00 y una remuneración por comisiones de ventas alrededor de Bs. 240,00, mensuales; se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian el cargo, fecha de inicio, remuneración y que la demandante percibía los montos de comisiones allí señaladas. Así se establece.
Marcada “D”, riela al folio No. 92, original de la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoada por la demandante contra la empresa Mijao Caracas Inversiones, C.A., por ante la Inspectoría del Trabajo en Distrito Capital y Estado Miranda, de fecha 20 de septiembre de 2010; la apoderada judicial de la parte demandada señaló que nunca fueron notificada de procedimiento alguno. Al respecto, la apoderada judicial de la parte actora señaló que este es un acto administrativo, por lo que solicita que se le otorgue valor probatorio. En tal sentido, tenemos que se desecha del proceso de conformidad con el principio de alteridad de la prueba, ya que su contenido se basa en las propias afirmaciones de la reclamante, por lo que no le resultan oponibles a la parte demandada. Así se establece.
Marcadas “E” y “E1”, riela al folio 93 al 125, ambas inclusive, riela revista “Paladares Arte Gastronómico, Edición No. 10 y tarjeta de presentación de Casa Café, cocina de autor; la apoderada judicial de la parte demandada las impugna por no ser pertinentes y nada aporta al proceso. La apoderada judicial de la parte actora señaló que resulta pertinente, ya que al folio 105 de la revista, en la cual se le da publicidad que el ciudadano Heelbrunt Quintero a una de las empresas que esta demandada como grupo de empresas como lo es, Casa Café. Así las cosas, tenemos que se desecha del proceso por cuanto emana de un tercero que no es parte en juicio, la cual no fue ratificada en su contenido, todo esto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
Marcadas “F1” al “F28”, “F30”, “F32” al “F59”, riela a los folio 126 al 153, 155, 157 al 184, ambos inclusive, rielan en originales los recibos de pagos emanados de la parte demandada a favor de la parte actora, los cuales fueron reconocidos por la apoderada judicial de la parte demandada durante la celebración de la Audiencia de Juicio; se les confieren valor probatorio y de su contenido se evidencian los pagos realizados por la demandada Mijao Caracas Inversiones, C.A. a favor de la actora por los montos y conceptos allí señalados, correspondiente a los periodos allí identificados. Así se establece.
Marcada “F60”, riela al folio 185, copia simple del cheque No. 56143473, girado contra la cuenta No. 0105-0720181720002797 a favor de la demandante, por la cantidad de Bs. 747,38, de fecha 15 de junio de 2010; se desecha del proceso por cuanto emana de un tercero que no es parte, no siendo ratifica en juicio, todo esto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
Marcadas “F29” y “F31”, Folios 154 y 156, rielan impresiones de la página web del banco mercantil, de fechas 15 y 30 de abril de 2009, detalles de transacciones; se desechan del proceso por cuanto emanan de un tercero que no es parte, no siendo ratifica en juicio, todo esto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
Marcada “G1” al “G31”, Folio No. 186 al 216, ambas inclusive, originales del control de asistencia; los cuales fueron impugnados por la apoderada judicial de la parte demandada por no estar suscrita por la demandada y la cual fue creada por la propia parte. La apoderada judicial de la parte actora señaló que no entiende porque debe estar suscrita por la demandada, por lo que no entiende la impugnación de acuerdo a esos hechos, ya que debe estar suscrita por todos los trabajadores asistentes, por lo que insiste en su valor por haber sido consignada en original y no haberse desconocida las firmas, ni por emanar de un tercero. En tal sentido, tenemos que los controles de asistencias aparecen suscritos por la actora y una serie de ciudadanos allí identificados, en las cuales se observan un sello de “Mijao Caracas Inversiones C.A.”, así pues al ser cuestionada por la parte demandada que le resultaran oponible estos documentos por no emanar de ella, no podía la parte actora limitarse a insistir en su valor probatorio, menos aun señalar que las firmas no fueron desconocidas, ya estas firmas no emanan de la parte demandada, por lo que mal podría rechazarlas o reconocerlas por no ser ella la autora de las mismas; por lo que era carga de la parte actora demostrar que estos documentos formaban parte del control de asistencia de la empresa mediante la prueba testimonial; lo cual no realizó por lo que se desechan del proceso por no resultarles oponibles a la parte demandada. Así se establece.
Marcada “H1” al “H10”, riela a los folio 217 al 226, ambas inclusive, detalle de nota de entrega, emanado de Sodexo, las cuales fueron impugnadas por la apoderada judicial de la parte demandada por ser copias simples que no cumplen con las formalidades del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. La apoderada judicial de la parte actora señaló que insiste en el valor probatorio de los documentos y que es cierto que los folios 217 al 220, fueron consignadas en copias, pero que el folio 221 es original. En tal sentido, se desechan del proceso por cuanto emanan de un tercero que no es parte, no siendo ratifica en juicio, todo esto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
Marcadas “I1” e “I2”, riela a los folios 227 y 228, rielan recibos de pago de aguinaldos 2008 y 2009; los cuales fueron reconocidos por la apoderada judicial de la parte demandada; se les confieren valor probatorio y de su contenido se evidencian los pagos realizados por la demandada Mijao Caracas Inversiones, C.A. a favor de la actora por los aguinaldos 2008 y 2009. Así se establece.
Marcadas “J1”y “J3”, riela a los folio 229, 231 al 233, ambos inclusive, rielan copia simple de la comunicación emanada de la parte demandada a la Inspectoría de Trabajo, de fecha 20 de julio de 2009, mediante la cual solicitan permiso para laborar los días feriados allí señalados; las cuales fueron impugnadas por la apoderada judicial de la parte demandada por ser copias simples que no cumplen con las formalidades del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. La apoderada judicial de la parte actora insistió en su valor probatorio de las pruebas a pesar de estar consignadas en copias. Al respecto, tenemos que emanan de la parte demandada y dirigidas a la Inspectoría del Trabajo, sin embargo no se evidencia la recepción de las mismas por el mencionado ente, ni menos aun respuesta alguna, por lo que se desechan del proceso. Así se establece.
Marcada “J2”, riela al folio 230; riela copia del horario de trabajo emanada de la parte demandada, la cual fue impugnada por la apoderada judicial de la parte demandada por ser copia simple que no cumple con las formalidades del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. La apoderada judicial de la parte actora insistió en su valor probatorio de las pruebas a pesar de estar consignadas en copias. Así pues, tenemos que se observa un sello de “Mijao Caracas Inversiones C.A.”, sin embargo al ser cuestionada por la parte demandada que le resultaran oponible estos documentos por no emanar de ella, no podía la parte actora limitarse a insistir en su valor probatorio, toda vez que era su carga de la prueba demostrar que emana de la parte demandada, lo cual no realizó, por lo que en consecuencia se desecha del proceso por no resultarles oponibles a la parte demandada. Así se establece.
Marcadas “K1” a la “K473”, riela a los folio 234 al 282, ambas inclusive, recibos de ventas diarias de la demandada, correspondiente a los periodos allí identificados; las cuales fueron impugnadas por la apoderada judicial de la parte demandada por no estar suscritas por la demandada y que adicionalmente por ser copias simples. La apoderada judicial de la parte actora señaló que son recibos de caja debidamente sellados por la parte demandada del porcentaje que le correspondía a la parte actora. Así las cosas, tenemos que los recibos en cuestión no hacen mención expresa a la parte actora, ni menos aun fue acreditado a los autos prueba alguna que denote que emanen de la parte demandada, por lo que no le resultan oponibles y en consecuencia se desechan del proceso. Así se establece.
Marcada “L”, riela a los folio 283 al 290, ambos inclusive, riela copia simple de la denuncia presentada por la demandante contra el ciudadano Heelbrunt Quintero, así como del respectivo expediente; las cuales fueron impugnadas por la apoderada judicial de la parte demandada por no estar suscritas por la demandada y que adicionalmente por ser copias simples. La apoderada judicial de la parte actora insistió en su valor probatorio por ser documentos públicos emanados de la Fiscalía. En tal sentido, se desechan del proceso por cuanto nada aporta a los hechos controvertidos. Así se establece.
Testimoniales.-
Promovió las testimoniales de los ciudadanos María Angélica Aponte y Raúl Manzanilla, se dejó constancia de su comparecencia, quienes previo al juramento de Ley, rindieron su testimonial, las cuales toma esta alzada conforme al principio de inmediación en segundo grado, señalando:
El ciudadano Raúl Manzanilla señaló que: (1) conoce de vista a la demandante; (2) trabajaba en el Salón de Festejos, como supervisor en el área de mantenimiento, de 2 p.m. hasta 8:00 p.m., cuando habían eventos hasta mas tarde; (3) observaba siempre o normalmente a la demandante en el área de inspección cuando empezaba a las 4 o las 6 pm., que el pasaba la lista a esa hora; (4) trabajo hasta finales de 2010, porque ya no quería trabajar; (5) siempre veía en la caja a la actora, casi todos los días, ya que trabajaba de martes a domingo.
Concuerda esta alzada que el testigo no fue contradictorio, por lo que se le confiere valor probatorio y se observa la forma y el horario en que prestó servicios la parte actora. Así se establece.
En cuanto a la ciudadana María Angélica Aponte, señaló: (1) conoce a la demandante; (2) trabajó para la demandada, como cajera; (3) su horario era desde las 3 hasta el cierre, de martes a domingo; (4) le recibía a la demandante el cambio a las 3 p.m.; (5) el salario era 1.290,00 mas 2%, que se distribuía entre los mesoneros, cocineros y las cajeras; (6) devengo 2l 2% desde que comenzó a trabajar; (7) los cesta tickets los pagaron hasta septiembre de 2009; (8) a la demandante uno de los jefes se le fue encima y compañeros de trabajo intercedieron porque el señor la agredió; (9) no tiene interés en el juicio; (10) trabajaba desde las 3 hasta el cierre, de martes a domingo; (10) le cancelaban el 2% en efectivo, luego antes de que lo suspendieran lo pasaron a tickets, luego de septiembre de 2010, ni en efectivo, ni en tickets, que guarda una tarjeta de alimentación; (11) le daban la alimentación en el restaurant; (12) el 2% lo percibían los mesoneros, cocineros y cajeras; (13) los mesoneros y cocineros percibían un poco mas, cree que 3%; (14) el 2% lo cancelaban en efectivo y luego en tickets, de forma semanal, mayormente los días sábados o domingos; (15) el control de este pago lo llevaban los jefes, no tenían acceso al control; (16) le explicaron que iban a cancelar mas efectivo el 2%, sino en cesta tickets; (17) el cesta tickets era mayor que lo recibían en dinero; (18) para octubre de 2010, percibía aproximadamente Bs. 70,00 semanales; (19) la demandada le proporcionaba alimento a pesar de recibir el beneficio de alimentación y; (20) el señor quintero hizo una reunión para informar que se iba a comenzar a pagar tickets.
Asimismo, concuerda esta juzgadora que la testigo no fue contradictoria, por lo que se le confiere valor probatorio y se observa la forma, el horario y las condiciones en que prestó servicios la reclamante a favor de la demandada, así como el pago de las comisiones a todo el personal que labora en la empresa, incluso las cajeras. Así se establece.
Exhibición
De los originales: (1) recibos de pagos originales desde el inicio de la relación laboral, en fecha 9 de enero de 2008 hasta el día 25 de agosto de 2010; se dejó constancia que no fueron exhibidos durante la celebración de la Audiencia de Juicio por la representación judicial de la parte demandada, la cual reconoció que los recibos de pagos rielan del folio 126 y siguientes del expediente; por lo que se reproduce la valoración otorgada a los folios 126 al 153, 155, 157 al 184, marcadas “F1” al “F28”, “F30”, “F32” al “F59”. Así se establece.

Parte demandada Mijao Caracas Inversiones C.A. y del demandado en forma personal ciudadano Heelbrunt Quintero
Documentales
Riela a los folio 292 al 333, ambas inclusive, rielan copias certificadas de la oferta real de pago presentada por la parte demandada a favor de la demandante; se dejó constancia que la apoderada judicial de la parte actora señaló que nunca fueron notificados y que adolece de defectos para su admisión por cuanto no detalla los conceptos y montos cancelados. La apoderada judicial de la parte actora señaló que si se encuentran discriminados y que se encuentran consignados los montos. Al respecto, este Juzgador le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia el procedimiento contentivo de la oferta real presentada por la demandada a favor de la reclamante. Así se establece

Los codemandados solidarios Casa Café, C. A. e Inversiones Machete 7073, C. A., no promovieron probanzas.
VI
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

A los fines de decidir, considera estar Alzada:
Vistos los argumentos esgrimidos, por el apoderado judicial de la parte recurrente, advierte esta Alzada, que el juez de primera instancia en fase de juicio, decide en base a los hechos controvertidos, los cuales se determinan de acuerdo a la contestación de la demanda, que realice la accionada en la oportunidad legal correspondiente, en relación a ello, considera necesario esta Alzada, pasar a revisar la sentencia proferida en Primera Instancia, transcribiéndose partes de la misma a continuación:
“…Explanados los alegatos de las partes, y admitida la relación de trabajo, se advierte que la litis se circunscribe en determinar a los hechos que quedaron controvertidos, es decir, por cuanto la demandada reconoce la relación de trabajo a tiempo indeterminado, el despido injustificado, el salario señalado en el escrito libelar y señala que procedió a persistir en el despido, queda por determinar si se le incluyen todos los conceptos que le corresponden al trabajador y que el cálculo realizado por la demandada y el monto consignado haya sido realizado correctamente, por lo que de conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, corresponde a quien decide establecer que conforme al criterio sustentado por nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de mayo de 2004 (caso de Juan Rafael Cabral Da Silva contra la Distribuidora de Pescado la Perla Escondida, C.A.,) con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, la carga de la prueba recae en la demandada y en caso de no probar lo anterior deberá probar todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, así como también aquellos alegatos nuevos que les sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del accionante…”

De lo anterior se evidencia, que el a quo, distribuyó la carga de la prueba, de conformidad con el criterio sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y una vez revisada la contestación de la demanda, los hechos admitidos y negados en la misma, estableció el punto controvertido, todo ello conforme derecho.
Se entiende que la solidaridad entre las empresas alegadas y objeto fundamental de la presente apelación, esta dirigido a que declarada ésta incidirá en el fondo de la controversia, entonces, en lo que se refiere a la procedencia o improcedencia de la solidaridad por unidad económica, alegada por la parte actora ante esta instancia, sí bien es cierto la parte actora en su petitorio en el libelo de la demanda señaló que demandaba a MIJAO CARACAS INVERSIONES C.A. Y SOLIDARIAMENTE A LAS EMPRESAS CASA CAFÉ C.A. e INVERSIONES MACHETE 7073, C.A. y al ciudadano HEELBRUNTH QUINTERO RODRÍGUEZ, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD No. V- 11.518.984, no es menos cierto que, ya ha sido reiterado por la Sala Social e inclusive por sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que independientemente de una imprecisión sí en el contexto del libelo se ve claro cual es el pedimento, pues por el principio de la Tutela Judicial Efectiva y de los principios que rigen el proceso debe tomarse en consideración; en este caso se alegó la unidad económica entre las empresas y piden que se aplique el artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, que prevé unos presupuestos para considerar la unidad económica, este articulo expresa lo siguiente:

Articulo 22; “Los patronos o patronas que integraren un grupo de empresas serán solidariamente responsables entre sí respecto de las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores o trabajadoras Luego en su parágrafo segundo establece:

“Se presumirá, salvo prueba en contrario, la existencia de un grupo de empresas cuando:
a) Existiere relación de dominio accionario de unas personas jurídicas sobre otras, o cuando los accionistas con poder decisorio fueren comunes;

b) Las juntas administradoras u órganos de dirección involucrados estuvieren conformados, en proporción significativa, por las mismas personas.
c) Utilizaren una única denominación, marca o emblema; o
d) Desarrollen en conjunto actividades que evidenciaren su integración”

Estos 04 presupuestos no son acumulativos, sino que con demostrarse uno de ellos, simplemente corresponde establecer la existencia de la unidad económica, Siendo así, corresponde a quien alegue la unidad económica la carga de demostrarla, tal y como fue establecido por quien decide con anterioridad, de allí que en el caso bajo examen al ser negada en la contestación la unidad económica le corresponde la carga probatoria al demandante, quien como se evidencia de los elementos probatorios por él aportados no logró cumplir con su carga procesal, y a criterio de esta alzada, en este caso de autos no se da los presupuestos ya mencionados, en virtud de ello a criterio de esta alzada no se demostró por supuesto la unidad económica y con respecto a este punto de la apelación de la parte actora, procede considerar la inexistencia de la unidad económica y la solidaridad entre las empresas ya mencionada de la prestación de servicio del ciudadano KATHERINE JOSEFINA RIVERO LINARES.
Criterio que fue establecido por a quo en su decisión compartiendo el criterio establecida por la sentencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 15 de febrero de 2000, caso Jesús Enrique Estrada contra Administradora Yuruary, C. A., sentencia No. 1.604, de fecha 21 de octubre de 2008, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entonces, visto que en el presente caso la demandada Mijao Caracas Inversiones, C.A. no rechazó la existencia de la relación laboral, esto produjo que se invirtiera la carga de la prueba, en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo a excepción de los conceptos extraordinarios, por lo tanto la demandada al no demostrar el salario devengado por la parte actora, ni el pago oportuno de los conceptos de: (1) prestación de antigüedad e intereses, 2) utilidades fraccionadas, 3) vacaciones fraccionadas, 4) bono vacacional fraccionado, 5) indemnización sustitutiva del preaviso, 6) indemnización por despido injustificado, 7) comisiones por ventas, 8) diferencias de domingos cancelados y laborados, de la forma que a continuación se detalla:
En cuanto al salario devengado por la reclamante, tenemos que postuló devengar un salario mixto, comprendido por una parte básica y una parte variable, correspondiente al 2% de comisiones por ventas, la demandada negó que la parte actora devengara comisiones, por lo que tendremos como ciertos montos indicados en la reforma de la demandada por salarios básicos que riela a los folios No. 40 al 43, ambos inclusive, tal y como fue determinado por la recurrida. Se ordena el pago de los conceptos condenados, los cuales serán calculados a partir de una experticia complementaria del fallo, que se ordena practicar en fase de ejecución, en la cual el experto contable designado procederá a calcular los siguientes conceptos:
En lo que respecta a las comisiones, la parte actora logró demostrar devengar el 2% de las comisiones por ventas, tal como se evidenció de la testimonial de la ciudadana María Angélica Aponte, así como de la constancia emitida por la demandada que riela al folio Nº 91, de la pieza Nº 1 del presente expediente, las cuales fueron anteriormente valorados, en consecuencia tendremos como ciertos los montos señalados por comisiones diarias y mensuales señaladas en la reforma de la demanda, que rielan a los folios Nº 40 al 44. Así se establece.
En lo concerniente a los salarios normales determinado lo anterior, tenemos que adicionar a los salarios mixtos (salario básico mas salario variable – comisiones – así como sus incidencias en los días domingos y feriados) los montos devengados por la actora que se evidencian en los recibos de pago por los conceptos de horas extraordinarias, días feriados (extras) y domingos, para su determinación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que corresponda quien deberá cuantificar los salarios normales atendiendo a los salarios normales y comisiones señalados en la reforma (folios Nº 40 al 43, ambos inclusive, de la pieza Nº 1, y adicionarles los pagos que se evidencian en los recibos de pago por los conceptos de horas extraordinarias, días feriados (extras) y domingos, para obtener los salarios normales devengados por la demandante mes a mes durante la vigencia de la prestación del servicio. Así se establece.
En lo referente a los salarios integrales deberemos adicionar a los salarios normales obtenidos por el experto designado las incidencias de utilidades y bonos vacacionales sobre la base de 20 días por cada ejercicio anual para las utilidades (ya que se evidencia que la empresa cancela sobre el mínimo legal del 15 días, tal como se observa al folio Nº 228, de la pieza Nº 1, del expediente) y 7 días por cada año, mas 1 día adicional por cada año (mínimo legal establecido en la Ley); para su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución quien deberá cuantificar los salarios integrales aquí ordenados. Así se establece.
(1) prestación de antigüedad y los días adicionales de prestación de antigüedad, tenemos que le corresponde al demandante después de tercer mes ininterrumpido de servicio el pago de 5 días de salario por cada mes y 2 días adicionales por cada año de servicio; así pues atendiendo que el nexo existente entra las partes comenzó en fecha 9 de enero de 2008 y finalizo el 25 de agosto de 2010, alcanzando un tiempo de servicios de 2 años, 7 meses y 16 días, lo que nos arroja un total a cancelar de: (*) fracción de 7 meses correspondiente al año 2010.

Asimismo, le corresponde de conformidad con el literal “c” del parágrafo primero del artículo 108 eiusdem el pago de 25 días de prestación de antigüedad, sobre la base de todo lo anterior, se condena a la demanda al pago de 167 días de prestación de antigüedad y 72 días adicionales de prestación de antigüedad, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución quien deberá valerse de los salarios integrales diarios (obtenidos) devengados mes a mes por el demandante conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo para cuantificar lo que le corresponde al actor por este concepto. Así se establece.
De igual forma, se acuerdan los intereses de prestación de antigüedad, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que corresponda la Ejecución del fallo, quien deberá atender para cuantificar los intereses de prestación de antigüedad al literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.
2) utilidades fraccionadas, 3) vacaciones fraccionadas, 4) bono vacacional fraccionado, le corresponde a la demandante su cancelación conforme a lo dispuesto en los artículos 174, 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales deberán ser cancelados atendiendo a la fracción de 7 meses de prestación del servicio durante el último año y sobre la base del ultimo salario normal, por lo que se condena a la demandada al pago de: (1) 5,25 días de bono vacacional fraccionado; (2) 9,91 días de bono vacacional fraccionado y; (3) 11,66 días por las fracciones de las utilidades, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que corresponda la Ejecución del fallo, quien deberá valerse del último salario normal obtenido de acuerdo a la experticia acordada para determinar los salarios normales a utilizar. Así se establece.
5) indemnización sustitutiva del preaviso e 6) indemnización por despido injustificado, no forma parte del controvertido el despido sin justa causa, por lo que se acuerda el pago de 90 días por Indemnización por despido injustificado y 60 días por indemnización sustitutiva del preaviso, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que corresponda la Ejecución del fallo, quien deberá valerse del último salario integral obtenido de acuerdo a la experticia acordada para determinar los salarios normales a utilizar. Así se establece.
7) comisiones por ventas, se reclama el pago de este concepto por los periodos comprendidos entre el mes de febrero de 2008 hasta el 25 de agosto de 2010, no riela a los autos prueba alguna que la demandada cancelara este concepto, por lo que en consecuencia se acuerda el pago de la cantidad de Bs. 5.811,00. Así se establece.
8) diferencias de domingos cancelados y laborados, se reclama el pago de este concepto por los periodos comprendidos entre el 9 de enero de 2008 y el 25 de agosto de 2010, en tal sentido tenemos que al haberse declarado procedente el pago de las comisiones estas inciden en el pago de los días domingos y feriados, por lo que se acuerda su cancelación, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que corresponda la Ejecución del fallo, quien deberá atender al contenido del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo y valerse del promedio devengado en la semana por la demandante (parte variable-comisiones) para cuantificar el valor de los días feriados y domingos comprendidos entre 9 de enero de 2008 y el 25 de agosto de 2010. Así se establece.
En lo que respecta al concepto de horas extras diurnas adeudadas tenemos que no rielan a los autos prueba alguna que la actora prestara servicios en exceso de las legales, distintos a cancelados oportunamente por la empresa, los cuales rielan a los folios 128, 129 y 133, de la pieza No. 1, del presente expediente, razón por la cual se declaran improcedentes los reclamos de horas extraordinarias, así como sus incidencias en todos y cada uno de los conceptos peticionados a excepción de los comprendidos en los folios Nº 128, 129 y 133, de la pieza No. 1, del expediente. Así se establece.
En lo que concierne al beneficio de alimentación tenemos que la parte pretende el pago de Bs. 9.384,00 correspondiente a los 408 días que transcurren entre el 1 de septiembre de 2009 y el 31 de diciembre de 2010, no obstante que el nexo finalizó en fecha 25 de agosto de 2010, sin señalar los motivos por el cual se reclama este concepto luego de finalizada la relación de trabajo, ni cual fue la base de calculo utilizada (ni el valor de la unidad tributaria, ni del porcentaje que a su decir, le corresponde) para obtener la cantidad reclamada, lo cual resulta totalmente indeterminado y que en modo alguno puede ser suplido por este Juzgado, en consecuencia de lo anterior, se declara la improcedencia de este reclamo. Así se establece.
Se ordena el pago de los intereses de mora de la prestación de antigüedad, los cuales deberán ser cuantificados a través de experticia complementaria del fallo, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: a) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; c) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la fecha de ejecución del presente fallo; d) Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y e) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Este acuerdo de intereses de mora no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. Así se decide.

Se ordena la corrección monetaria del concepto de prestación de antigüedad desde la fecha de culminación de la relación laboral, el resto de los conceptos aquí condenados, de la fecha de la notificación de la demanda, conforme al criterio establecido en la sentencia No. 1841 de fecha 11-11-2008 de la Sala de Casación Social, hasta la oportunidad efectiva del pago, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya quedado paralizada por acuerdo entre las partes, hecho fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y huelga de los funcionarios tribunalicios, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo. Así se decide.

VII
DISPOSITIVA
Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por expresa autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR LA APELACIÓN formulada por la parte actora recurrente, SEGUNDO: SE CONFIRMA EL FALLO RECURRIDO dictado por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha quince (15) de octubre de 2012.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero (3º) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veinte (20) de diciembre de dos mil doce (2012). Años 202º y 153º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

DRA. MERCEDES E. GOMEZ CASTRO
JUEZ

ISRAEL ORTIZ
SECRETARIO
NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

ISRAEL ORTIZ
SECRETARIO