REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Area Metropolitana de Caracas
Caracas, 18 de diciembre de 2012
202° y 153°
ASUNTO: AP21-L-2010-002771
PARTE ACTORA: GERMAN EDGARDO MORALES, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 9.233.012.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Alexander Pérez
PARTE DEMANDADA: OPERADORA KLARIBELL C. A CONOCIDO COMO “RESTAURANT PANINI”., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 14 de diciembre de 2004, quedando inscrita bajo el No. 43, Tomo 101-A-Cto.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Ramòn Escobar Leòn, Ramòn J. Escovar Alvarado, Andrés Carrasquero Stolk, Juan Enrique Cores Campbel Y Juan Andrés Suárez Otaola Y Maritza Méndez Zambrano
MOTIVO: IMPUGNACION DE EXPERTICIA
ANTECEDENTES
Comenzó este procedimiento con diligencia de fecha 11 de Mayo de 2012 (folio 326), el apoderado judicial de la parte demandada abogado Maritza Méndez, apoderada judicial de la demandada, impugna la experticia complementaria del fallo presentada por el Lic. Luis Castellanos de fecha 08 de Mayo de 2012.
Este Tribunal conforme a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, el cual se aplica supletoriamente conforme a la facultad que confiere el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo así como en acatamiento a la decisión proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente signado con el número 03-0247 en la cual expresó:
“… la interpretación que la sala Constitucional hace del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, pone en evidencia que en caso de reclamo la designación de dos peritos no es exactamente para la realización de una nueva experticia, sino para opinar y decidir conjuntamente con el juez sobre lo reclamado… así la resolución judicial corresponde al juez con la ayuda de los expertos, es la revisión de la experticia por lo excesivo o mínimo de la estimación, o por violación a los límites del fallo…”
Se designaron a los Licenciados Pedro Alvarez y Teresita Viettry, a los fines de analizar los puntos de la experticia objetados por la parte demandada en su escrito de impugnación, para decidir sobre la impugnación planteada. Los expertos fueron notificados, quienes aceptaron el cargo y prestaron el juramento de ley.
Con base a la solicitud formulada por el apoderado judicial de la parte demandada, quien expuso
:
Primer punto impugnado
A-Falta de discriminación de los conceptos calculados en la experticia:
Aunque de manera equivocada e inverosímil, la sentencia acordó diversas percepciones a favor del actor. Así, determino que el salario estaba compuesto por un pretendido porcentaje por consumo y el valor de la propina y por una parte fija, horas extras que supuestamente habría trabajado el demandante y la incidencia del bono nocturno.
Cuando el experto realiza los cálculos de los diversos conceptos acordados en la sentencia, no discrimina en los cuadros que contienen los números como llega al salario del actor. Lo dicho puede apreciarse en el cuadro de las utilidades (paginas 4 y 5), horas extras (pagina 6), diferencia de bono nocturno (paginas 7 y 8), utilidades (pagina 8) y bono vacacional (pagina 9).
La falta de especificación y discriminación al hacer el cálculo numérico impide controlar con precisión la labor del experto, pues no se saben los montos exactos que arroja cada incidencia para llegar al monto total del salario normal.
Esta es una observación general a toda la experticia que amerita que no sea tomada en cuenta y se conceda el petitorio que solicitamos en este escrito.
Este Juzgado conjuntamente con los auxiliares de justicia revisores procedieron a constatar este argumento de la parte impugnante encontrando que en los folios 3 y 4 de la experticia el licenciado Luis Castellanos señaló la forma de calcular el salario normal y el salario integral base para realizar los cálculos de vacaciones, utilidades prestaciones, etc. Adicionalmente la experticia contiene anexos que muestran la forma de determinación de esos salarios (véase folio 301 del expediente); tomando en cuenta el porcentaje de la propina (10%), días feriados y domingos, etc., por lo antes señalado es propicio para este Juzgado declarar la improcedencia de este punto impugnado. Así se decide.
Segundo punto impugnado
B-Salario básico mensual para calcular la prestación de antigüedad y todos los conceptos laborales incluidos en la sentencia:
Señala la sentencia que el salario normal del actor estaba compuesto por una parte fija, un concepto alegado en el libelo que fue acordado de manera equivocada denominado “porcentaje de consumo” (ver paginas 23 y 24 de la sentencia) y el valor propina que mes a mes pagaba nuestra representada.
En la pagina 28 de la sentencia señalo el monto que corresponde a atribuir a los efectos de los cálculos al concepto denominado “porcentaje por consumo” el cual no correspondía actor en derecho pero fue acordado de manera equivocada y el valor de la propina. A tal efecto señalo la sentencia que el “porcentaje por consumo” y el valor propina seria el siguiente (i) para el año 2008 Bs. 1.600, (ii) para el año 2009 Bs. 1.800 y (iii) para el ano 2010 Bs. 2.000.
De manera que, según la sentencia aunque este equivocada para calcular el salario del actor hay que sumar: la parte fija del salario expresada por el actor en el libelo, el valor propina pagado por la demandada al actor y el concepto denominado “porcentaje por consumo” desde luego, para los dos últimos conceptos – valor propina y “porcentaje por consumo” el experto debía tomar los montos señalados por la sentencia en la pagina 28 y copiados en el párrafo previo, esto es (i) para el ano 2008 Bs. 1.600, (ii) para el ano 2009 Bs. 1.800 y (iii) para el año 2010 Bs. 2.000.
No obstante, en el cuadro que aparece en las paginas 3 y 4 de la experticia a los efectos de calcular la prestaciones antigüedad, se aprecia que el experto se apartó de los limites que determino la sentencia con relación a este concepto y estableció la prestación de antigüedad con un salario mucho mayor al que correspondía, incluso con todos los errores que tiene la sentencia.
En la pagina 2 de la experticia, el experto señala que para determinar el salario normal a los efectos del calculo de la prestación de antigüedad tomo en cuenta: el salario mixto devengado por el actor (lo cual incluye el salario base, el valor propina mas el “porcentaje por consumo”), los supuestos días domingos y feriados trabajados por el actor y el pretendido bono nocturno que le correspondería según sentencia.
Ahora bien, el cálculo del salario normal es errado, por cuanto no se establece de manera correcta el salario devengado por el actor. En este sentido, con relación a la parte fija del salario, la sentencia ordena tomar en cuenta la parte fija alegada por el actor en el libelo, pues habría sido aceptada por la demandada (la aseveración no es cierta, pero esta no es la oportunidad para discutir ese hecho). Con respecto al valor propina y el pretendido “porcentaje por consumo” hay que tomar en cuenta los montos mencionados en el párrafo 7 de este escrito.
No obstante, en la experticia complementaria del fallo se tomaron en cuenta montos superiores a los ordenados en la sentencia. En efecto, en la pagina 4 de la experticia al hacer el calculo de la prestación de antigüedad, el experto utiliza salarios mucho mas altos que los establecidos en la sentencia aunque el fallo también y erra al establecer los salarios. Por ejemplo, para el mes de agosto de 2008, el experto utiliza un salario de Bs. 5.854,66 cuando, según lo alegado en el libelo, para esa fecha la parte fija del salario era Bs. 800 y el valor propina y el supuesto “porcentaje por consumo” era Bs. 1.600 (pagina 28) de la sentencia) ambos conceptos parte fija del salario y porcentaje por consumo suman Bs. 2.400.
Como el experto yerra al establecer el salario normal del demandante a los efectos del calculo de la antigüedad, la experticia no debe ser tomada en cuenta y debe ser realizada nuevamente, conforme a lo que solicitamos en el petitorio de este reclamo.
Señala al experto en la pagina 4 de la experticia que calculo las prestaciones sociales mas los días adicionales que corresponden según el articulo 108 de la LOT.
Seguidamente expresa que esos días adicionales son 7 ocurre que el numero de días que le corresponderían al demandante por este concepto no son 7 sino 4. En efecto, el artículo 108 de la LOT vigente a la fecha en que ocurrieron los hechos previa lo siguiente:
Después del primer ano de servicio, o fracción superior a seis (6) meses contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de la ley, el patrono pagara al trabajador adicionalmente dos (2) días de salario, por cada ano, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario.
La experticia calcula los conceptos laborales partiendo de la base que la relación laboral estuvo vigente desde julio 2008 a febrero de 2010. Conforme a la norma citada, correspondían al actor por concepto de prestación de antigüedad adicional 2 días al término del ano 2009 y 2 días al término de la relación laboral. Eso suma 4 días y no 7 días.
Por lo cual, el monto correspondiente al concepto de prestación de antigüedad adicional esta mal calculado, si para ello se toma como base el articulo 108 de la LOT vigente al momento en que ocurrieron los hechos que se debaten en este juicio, como dice haber hecho el experto en la pagina 4 de la experticia.
Vista la extensa explicación del impugnante referente a su reclamo en cuanto a la determinación del salario y a la prestación de antigüedad y visto que este punto es fundamental para el cálculo de los conceptos condenados, este Juzgado considera pertinente verificar lo que la sentencia emanada del Juzgado Noveno Superior estableció al respecto:
“En cuanto al primer punto atinente a la apelación es el referido a los elementos que integran el salario del actor, pues, se aduce que el actor tenia un salario mixto compuesto por una parte fija y una variable, ya que devengaba un salario base mas una parte variable que la conformaba el porcentaje sobre el consumo y el valor por el derecho a obtener propina que comúnmente perciben los mesoneros en los locales donde laboran y que prevé el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo en el caso de los locales en los cuales se acostumbra cobrar este tipo de recargos y percepciones. Con respecto a ello el actor apelante alega que la juez a quo erró en sus conclusiones al determinar que la demandada logro desvirtuar la composición y montos referidos al salario variable en cuanto a porcentaje de consumo y el valor del derecho a obtener la propina, pues, de los recibos de pago de salarios presentados solo se demostró que la empresa pago el bono nocturno lo que indica que si acepta la jornada nocturna alegada y con respecto al valor propina el mismo aunque se refleja en el recibo nunca fue pagado ni tasado con el actor, por lo cual no logro desvirtuar el monto que alega el actor en su libelo con respecto a ese componente salarial, y con respecto al porcentaje por consumo no logro demostrar su no pago, y siendo que era su carga mal podía considerar demostrado el salario alegado por la demandada en su contestación.
Así las cosas en cuanto a lo referido al porcentaje por consumo la demandada alego en su contestación que no pagaba ese porcentaje por cuanto no lo cobraba a sus clientes y que eran los trabajadores que se repartían el pote que correspondía a las propinas, sin embargo, en la audiencia ante la alzada en su exposición expreso que ese porcentaje lo cobraban a los clientes los mesoneros y ellos se repartían ese porcentaje y lo administraban por lo que mal podía la demandada ser responsable de pago en ese sentido y que por ello pactaron en cuanto a eso pagar 4 Unidades Tributarias, que luego en su contestación aducen era lo que se pagaba por convenio de las partes como el valor que representa el derecho a obtener propina. Ahora bien se evidencia de dichas expresiones que la demandada tiene una confusión absoluta en cuanto al porcentaje por consumo y la propina que si bien es cierto están reguladas en la misma norma (artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo), son percepciones distintas que por ficción de ley una proporción de dichas percepciones aun pagadas por un tercero representan un componente salarial para los trabajadores que las perciben, siendo dos percepciones distintas.
En el caso bajo estudio de las pruebas aportadas a los autos se evidencia de los recibos de pago de salario presentado por la demandada que fueron valorados, en su parte superior, un valor distinto al salario mensual fijo que representa un valor mensual propina y que sumado corresponde a la quincena que cobraba el actor como por ejemplo el recibo de pago de salario de fecha 1/5/2009 al 15/5/2009 en el cual el monto de salario fijo mensual es 880 y el valor propina es de BS. 220, dividimos entre dos a cada cantidad nos arroja las cantidades de Bs. 440 y 110, sumando dichas cantidades suma de manera quincenal Bs. 550, siendo que en este recibo de pago el actor cobro Bs. 575, 14 quincenal en virtud que igualmente se pagaron 2 días feriados y bono nocturno. Visto lo anterior se colige que el actor si recibía el valor propina que se refleja en el recibo de pago. Ahora bien es cierto y así esta previsto en la legislación laboral que el valor por el derecho a obtener propina debe ser tasado pudiendo ser de tres formas, por acuerdo entre patrono y trabajador a través de contrato individual de trabajo, por convención colectiva y si nada existe lo debe determinar el juez competente. En el caso de autos no se verifica en autos contrato individual de trabajo suscrito entre patrono y trabajador, contrato colectivo alguno que tase el valor propina pero existe montos que le fueron pagados al actor por estos conceptos demostrados a los autos, lo que implica para esta superioridad una aceptación de ambas partes de querer tasar dicho valor en ese monto, aun cuando aquí manifiesta el actor no estar de acuerdo en el monto tasado según su decir unilateralmente por el patrono, y como quiera que igualmente esta superioridad tiene facultades al igual que el a quo de tasar dicho monto al ser reconocido por las partes la existencia del derecho, esta alzada considera que en este componente salarial la juez bajo su apreciación debió tasar el monto y en este sentido este despacho visto que el monto alegado por la parte demandada es un monto superior al establecido por la jurisprudencia al indexar el monto establecido en el contrato de CANARES que si bien es cierto no es una normativa laboral con extensión obligatorio es una referencia en este tipo de situaciones, considera tasar el monto del valor que representa el derecho del actor a obtener propina en 4 unidades tributarias como lo expresan los recibos de pago de salarlo del actor pues así fue costumbre pagarlo, ya que el valor establecido en el libelo es arbitrario pues es el monto que recibía el actor del pote como propina distinto a la tasación de un valor por obtenerla, que es la que aquí se establece. Así se decide.(subrayado del Juzgado)
Con respecto al punto específico referido al porcentaje por consumo como componente salarial, evidencia esta alzada que en la contestación a la demanda, la demandada alego que la empresa no cobra el 10% a sus clientes y que por eso no lo paga a sus trabajadores, alegando ante esta alzada que los clientes lo pagaban a los trabajadores y ellos se lo repartían en un pote que ellos no administraban. En ese sentido el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo expresa lo siguiente: “en los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.”; por una interpretación basada en los principios que rigen los derechos laborales como son el principio de favor, aplicando lo que mas favorezca al trabajador se debe entender que lo importante para que nazca el derecho a esta percepción a favor de los trabajadores es que se “ cobre en el negocio o local” no importando “quien la cobre y la administre” y como fue una confesión de la demandada ante esta instancia que eso se cobraba en el negocio considera quien decide que ese derecho del pago de esa parte de dicho porcentaje le corresponde al actor, y como la demandada no demostró cuanto es el monto que se pago por este concepto se debe entender que es el monto alegado por el actor en su libelo que siendo que alega que entre la propina y el porcentaje cobraba BS. 3.200 en el año 2008, 3.600 en el año 2009 y 4.000 en el año 2010, le corresponde por esta percepción salarial el 50% de dichas cantidades, es decir corresponde Bs. 1.600 para el año 2008, Bs. 1.800 para el año 2009 y Bs. 2.000 para el año 2010. Así se decide”.(Subrayado del Juzgado)
Mas adelante la sentencia emanada del Juzgado Noveno Superior establece:
“3.- En cuanto a la cuantía de la parte fija del salario alegada por la actora, debe ser considerada las expresadas por el actor en su libelo por cuanto fueron aceptados tales montos por la demandada. Así se decide.
4. En relación a lo reclamado por concepto de propina y 10% de servicio cobrado al cliente, se evidencia que la demandada acepto pagar el valor que representa obtener propina en base a 4 UT lo que esta alzada tomo para tasarla al no existir entre las partes acuerdo suscrito, por lo cual ese es el monto que deberá ser considerado en cada periodo tomando en cuenta el valor de la Unidad Tributaria para cada época, y en cuanto al 10% esta alzada considero a lugar el derecho ya que la demandada no probo que no lo cobraba, pues, acepto que se cobraba a los clientes a través de los mesoneros, razón por lo cual se establece que el monto por esta percepción y componente salarial es la cantidad que se verificó de tomar el 50% del valor que expreso el actor en su libelo le corresponde por valor propina mas el porcentaje del consumo en su libelo, en cada periodo laborado que se establece en Bs. 1.600 para el año 2008, Bs. 1.800 para el año 2009 y Bs. 2.000 para el año 2010. Así se decide
5) Prestación de antigüedad: El pago equivalente a 87 días a razón de salario integral devengando en el mes correspondiente, tomando como salario fijo los alegados por el actor en su libelo por cuanto fueron aceptados por la demandada mas el valor propina y el porcentaje de consumo en base a lo antes expresado, la incidencia de las horas extras en cada periodo, así como la incidencia de lo pagado por la demandada por concepto de bono nocturno, domingos y feriados según se evidencia de los recibos de pago (considerando la inclusión de la diferencia de bono nocturno condenada y ordenada calcular), con la inclusión de alícuota por bono vacacional de 07 días de salario anual más un día adicional por cada año de servicio de acuerdo con lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como la alícuota de utilidades sobre la base de 30 días de salario anual de acuerdo con lo pagado por la demandada y lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, asimismo, se condena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para su cuantificación se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo. Así se establece”
Del análisis de la experticia, la impugnación y la sentencia, este Juzgado asesorado por los expertos revisores Pedro Álvarez y Teresita Viettry observó que la experticia se ajusta a la sentencia dado que para los años 2008, 2009 y 2010 tomó como monto de porcentaje de consumos las cantidades estipuladas en la sentencia: Bs. 1600, Bs, 1800 y Bs. 2000, respectivamente. En referencia a los días adicionales de la prestación de antigüedad, de los cuales la parte impugnante alega que el experto calculó 7, en lugar de 4, el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo señala: “Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes. Después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (6) meses contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, el patrono pagará al trabajador adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario” subrayado del Juzgado, por su lado la sentencia condenó “El pago equivalente a 87 días a razón de salario integral devengado en el mes correspondiente” del análisis de la experticia se evidencia, que el experto con base a los parámetros de la sentencia (inicio de la relación laboral Julio 2008 y conclusión Marzo 2010) estableció los días que le correspondían al trabajador, indicando de forma coherente en su informe días adicionales según la sentencia (7) para cumplir con lo estipulado en la misma; razón por la cual este punto de la impugnación también debe ser desechado. Y así se decide.
En referencia al alegato de la parte impugnante acerca que el experto utiliza montos errados para la determinación del salario y de la prestación de antigüedad, alegando textualmente: “No obstante, en la experticia complementaria del fallo se tomaron en cuenta montos superiores a los ordenados en la sentencia. En efecto, en la pagina 4 de la experticia al hacer el calculo de la prestación de antigüedad, el experto utiliza salarios mucho mas altos que los establecidos en la sentencia aunque el fallo también yerra al establecer los salarios. Por ejemplo, para el mes de agosto de 2008, el experto utiliza un salario de Bs. 5.854,66”
Este Juzgado asesorado por los expertos revisores Pedro Álvarez y Teresita Viettry constató que el Licenciado Luis Castellanos realizó los cálculos de la siguiente forma:
Para calcular la prestación de antigüedad de Julio 2009
[(salario mensual Jun 2009 / 30 días* 2 días de Jun visto que el trabajador empezó sus labores un día 28) + salario mensual Jul / 30 días * 28 días de Jul] lo que equivale a la cantidad de Bs. 6.387,31 + alícuota de utilidades Bs. 532.28 + alícuota de bono vacacional Bs. 124.20 lo que da un total por salario integral mensual de Bs. 7.043,78 que al dividirlo entre 30 días da un salario integral diario para ese mes de Bs. 234,79
Para calcular la prestación de antigüedad de Agosto 2009
[(salario mensual Jul 2009 / 30 días* 2 días de Jul visto que el trabajador empezó sus labores un día 28) + salario mensual Ago / 30 días * 28 días de Ago] lo que equivale a la cantidad de Bs. 7.101,66 + alícuota de utilidades Bs. 591,81 + alícuota de bono vacacional Bs. 157,81 lo que da un total por salario integral mensual de Bs. 7.851,28 que al dividirlo entre 30 días da un salario integral diario para ese mes de Bs. 261,71
Para calcular la prestación de antigüedad de Septiembre 2009
[(salario mensual Ago 2009 / 30 días* 2 días de Ago visto que el trabajador empezó sus labores un día 28) + salario mensual Sep / 30 días * 28 días de Sep] lo que equivale a la cantidad de Bs. 6.977,43 + alícuota de utilidades Bs. 581,45 + alícuota de bono vacacional Bs. 155,05 lo que da un total por salario integral mensual de Bs. 7.713,93 que al dividirlo entre 30 días da un salario integral diario para ese mes de Bs. 257,13, resultados que se aprecian en el cuadro siguiente:
Visto lo anterior, este Juzgado concluye, que la fórmula de cálculo utilizada por el Licenciado Luis Castellanos es muy engorrosa y poco ilustrativa, tendiendo a confundir; igualmente se corrobora que tomó de forma errada la fecha de inicio de la relación laboral como 28 de julio cuando lo correcto es 30 de julio, lo cual se verifica ya que toma el resultado de un mes lo divide entre 30 dias para multiplicarlo por 2 dias y el resultado del mes siguiente lo divide entre 30 dias para multiplicarlo por 28 dias, razón por la cual este Juzgado procede a hacer el calculo mes a mes del día 1 al día 30 para determinar si el resultado es el mismo:
Al comparar ambos cálculos se observa, que en cuanto a la prestación de antigüedad hay una diferencia de Bs. 83,03 y en los intereses de prestación de antigüedad la diferencia es de Bs. 2,50. En consecuencia, este punto se declara procedente. Y así se decide.
Tercer punto impugnado
C-Supuesta cantidad de horas extras trabajadas por el demandante
Para cuantificar las horas extras dice el experto en la página 6 de la sentencia que tomo en cuenta que el demandante habría trabajado 3 horas diarias, 22 semanas y 88 horas mensuales.
Ahora bien, el actor alego en el libelo de la demanda que su jornada era de seis días a la semana. Si tomamos como base esta jornada y 3 horas extraordinarias por jornada y una jornada de seis días a la semana, entonces, la operación suma 18 horas semanales y 78 horas mensuales. De manera que yerra el experto al obtener del resultado de esta operación 88 horas, pues el resultado es 78 horas.
Para determinar este cálculo hay que hacer una simple operación matemática multiplicando las supuestas horas extras pagadas (3 por día), por seis jornadas a la semana, por las cuatro semanas del mes. Por lo cual, yerra también la experticia en el cálculo de este concepto, el cual hubiese podido obtener fácilmente si, en verdad, hubiera seguido los parámetros plasmados en la página 5 de la sentencia y el resultado real que arroja la operación matemática.
A lo largo de la sentencia se ordena deducir los montos condenados y los conceptos efectivamente pagados por la demandada durante la relación laboral que mantuvo con el demandante. Por ejemplo, al establecer los parámetros para la cuantificación del bono nocturno, se ordena deducir los montos pagados por este concepto según se evidencie de los recibos de pago (pagina 27 de la sentencia).
No obstante, el experto no hizo lo propio con relación a las horas extras. Durante la relación de trabajo el demandante trabajo algunas horas extras que le fueron pagadas por la demandada, tal como alegamos en la contestación de la demanda (pagina 7) y se evidencia de los recibos de pago. Pero aun así las horas extras pagadas por nuestra representada que consta en los recibos de pago, no fueron descontadas en la experticia.
En este sentido, puede apreciarse en la página 6 de la experticia que el experto nada deduce del cálculo de las horas extras con ocasión a los pagos que realizo la demandada durante la relación laboral y que se desprende de los recibos de pago.
Otra vez yerra la experticia al no deducir del cálculo las horas extras pagadas por nuestra representada que se deducen de los recibos de pago que constan en el expediente.
Con base a la extensa explicación del impugnante referente a su reclamo en cuanto a las horas extras y, visto que este punto es fundamental para el cálculo del resto de los conceptos condenados, este Juzgado cree pertinente verificar lo que la sentencia emanada del Juzgado Noveno Superior estableció al respecto, encontrando lo siguiente:
“Con respecto al punto de las horas extras y la jornada nocturna que la juez a quo considero que la demandada probo una jornada distinta de la alegada por el actor y negó los conceptos que devienen de la jornada alegada en el libelo, esta alzada verifica que en la contestación de la demandada se alego que el horario legal del actor era de 12:00 del mediodía a 3:00 p.m. (3 horas en la tarde) y de 7:00 p.m. a 11:00 p.m. ( 4 y nunca mas – horas en la noche), siendo que en la audiencia de juicio la demandada alego otra y a través de las pruebas evacuadas para tal fin pretendió demostrar otra jornada distinta, pues, en el horario presentado cursante al folio 69 del cuaderno de recaudos Nº 1 se evidencian tres turnos distintos a la jornada alegada en su contestación y la alegada en la audiencia de juicio y con respecto a las testimoniales de las ciudadanas María Villegas y Juana Coromoto Meléndez a los fines de demostrar el horario del actor igualmente se evidencia que debieron ser desechados sus dichos por la a quo por cuanto fueron contradictorias en sus deposiciones, ya que cada una afirmo un horario distinto como el laborado por el actor, no siendo congruente si se supone eran compañeras de trabajo del actor; en consecuencia al la demandada no haber demostrado los hechos alegados en su contestación con respecto a la jornada, siendo ello su carga es evidente que la jornada que debe ser considerada laborada por el actor en el tiempo que presto el servicio a la demandada es la alegada en su libelo, que era las 11:00 a.m. hasta las 3:00 p.m y desde las 6:30 p.m hasta las 12 e la noche, y en virtud de ello corresponde considerar la jornada nocturna alegada por el actor por cuanto dicha jornada mixta excede las 4 horas nocturnas y corresponde igualmente en derecho condenar las 3 horas extras laboradas fuera de su jornada legal y tomando en consideración todo el periodo laborado y alegado por el actor en su libelo, por cuanto la demandada en nada se excepciono o demostró ausencia del actor en algún momento de ese periodo laborado. Así se decide”.(subrayado del Juzgado).
Del análisis de la impugnación, de la sentencia y de la experticia, se constata, que en los anexos de la experticia, el auxiliar de justicia Luis Castellanos (folios 304 a 318 cuadros anexo B-1-2-1) calculó las horas extras conforme a la sentencia: 3 horas diarias. Inclusive, el experto excluye los días jueves de cada mes, que el actor tenía libre y totalizó el valor de las horas mes a mes para anexarlo a los cálculos respectivos, véase ejemplos de los meses de Agosto 2008, Enero 2009 y Septiembre 2009:
Por todos los razonamientos previamente señalados es propicio para este Juzgado declarar la improcedencia de este punto en la impugnación de la experticia complementaria del fallo. Así se decide.
Cuarto punto impugnado
C-Vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades.
La sentencia ordena pagar 9 días por concepto de vacaciones fraccionadas sobre la base del ultimo salario normal, incluyendo las supuestas horas extras trabajadas (pagina 29) pese a que estos fueron los limites de la sentencia, la experticia utilizo otros parámetros.
Con anterioridad señalamos que conforme a la sentencia aunque en realidad no sea correcto el salario normal del actor, estaba compuesto por una parte fija, un concepto alegado en el libelo que fue acordado de manera equivocada denominado “porcentaje por consumo” (ver paginas 23 y 24 de la sentencia) y el valor propina que mes a mes pagaba nuestra representada.
Siguiendo las indicaciones de la sentencia respecto a este concepto para determinar las utilidades había que utilizar el ultimo salario mensual compuesto por una parte fija según lo alegado en el libelo, mas el valor propina y el porcentaje por consumo establecido en la pagina 28 de la sentencia, y las horas extras trabajadas. De acuerdo a los parámetros de la sentencia el último salario diario del actor, incluyendo las horas extras es Bs. 153,40. Este último salario diario, multiplicado por 9 días de vacaciones fraccionadas, alcanza la suma de Bs. 1.381,05. A diferencia del cálculo que hemos hecho la experticia señala que el monto a pagar al respecto es Bs. 2.134,91.
Como puede apreciarse, el monto que determina el experto es superior al monto que corresponde según los parámetros de la sentencia y no es correcto. Lo mismo ocurre con las utilidades y el bono vacacional, los cuales debían ser calculados siguiendo los mismos parámetros que las vacaciones fraccionadas, según se aprecia en la página 29 de la sentencia. De modo que el experto fue más allá de los términos de la sentencia e hizo una experticia excesiva. Con lo cual, los conceptos deben ser revisados y calculados nuevamente, por cuanto el experto se extralimito con relación a lo establecido en la sentencia.
Visto que la representación judicial de la parte demandada alega, que la experticia posee errores en cuanto a la base de cálculo (días) para determinar el concepto de vacaciones e indica que el cálculo del bono vacacional y utilidades igualmente están errados, este Juzgado pasa a verificar lo que la sentencia definitiva y firme emanada del Juzgado Noveno Superior condeno al respecto, transcribiendo de forma textual la sentencia sobre esos puntos:
“6) Vacaciones fraccionadas 2010, la cantidad de 9 días de conformidad con los articulo 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del último salario diario normal que se determine considerando todas las percepciones salariales incluido las horas extras condenadas, que deberá ser calculada por experto contable nombrado por el tribunal ejecutor . Así se establece.-
7) Bono vacacional fraccionadas 2010, la cantidad de 4 días de conformidad con los artículos 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del último salario diario normal según las consideraciones anteriores. Así se establece.-
8) Utilidades fraccionadas 2010, la cantidad de 7,5 días de conformidad con lo pagado por la demandada y en virtud de lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo a razón del último salario diario normal como fue expresado con anterioridad. Así se establece.”
Verificada la sentencia, este Juzgado pasa a corroborar los días y el salario tomado como base para el cálculo. Verificando que los días están conforme a la sentencia a ejecutar, situación que se verifica en los diferentes cuadros que a continuación se copian:
Utilidades
Salario
Periodo Meses Dias Dias Promedio Promedio Monto
Desde Hasta Frac Mensual Diario Total
Utilidades Fraccionadas 01-01-10 01-03-10 3 30 7.5 7,341.17 244.71 1,835.29
Total Utilidades Bs. 1,835.29
Vacaciones
Salario
Periodo Meses Dias Dias Promedio Promedio Monto
Desde Hasta Frac Mensual Diario Total
Vacaciones Fracc. 30-07-09 01-03-10 7 15 9.00 7,116.37 237.21 2,134.91
Total Vacaciones Bs.f. 2,134.91
Bono Vacacional
Salario
Periodo Meses Dias Dias Promedio Promedio Monto
Desde Hasta Frac Mensual Diario Total
Bono Vacacional Fracc. 30-07-09 01-03-10 7 8 4.00 7,116.37 237.21 948.85
Total Bono Vacacional Bs.f. 948.85
En cuanto al salario tomado como base para el cálculo de las vacaciones y bono vacacional (salario promedio mensual), este Juzgado conjuntamente con los auxiliares de justicia revisores (Pedro Alvarez y Teresita Viettry) concluyen que el mismo se realizó de la siguiente manera: visto que la relación laboral se inició un 30 de Julio el cálculo del salario debe realizarse a partir del 30 de Julio 2009 al 01 de Marzo de 2010, incluyendo como señala la sentencia todas las percepciones salariales como propina, feriados, domingos, bono nocturno y horas extras inclusive, el total obtenido se divide entre los meses transcurridos desde la ultima vacación hasta la fecha de egreso (7 meses), y al verificar la experticia impugnada se corrobora que el salario promedio mensual está bien calculado para ambos conceptos, lo cual se verifica del siguiente cuadro:
Al sumar los meses de Agosto 2009 a Febrero 2010 se obtiene la cantidad de Bs. 49.814,58 y al dividirlo entre los meses transcurridos desde Agosto 2009 a Febrero 2010 (7) el total es de Bs. 7.116,37, monto que el licenciado Luis Castellanos usó como base de cálculo de las vacaciones y bono vacacional fraccionado.
Ahora bien visto que también se objetó el salario de las Utilidades, este Juzgado procede a verificar el salario base para este concepto, verificando que el experto tomo el salario normal de los meses de Enero y Febrero 2010, los sumo lo que da un monto total de Bs. 14.682,33 y posteriormente lo dividió entre la cantidad de meses transcurridos después del pago de las ultimas utilidades 2, lo que da un total de Bs. 7.341,17, resultado que para este Juzgado está conforme a la sentencia a ejecutar, razón por la cual es pertinente declarar la improcedencia de este punto en la impugnación. Y así se decide.
Ahora bien, visto que el monto de la prestación de antigüedad y sus intereses varió respecto al de la experticia impugnada, este Juzgado estima pertinente realizar los cálculos de los intereses moratorios y de la indexación.
INTERESES DE MORA SOBRE EL MONTO CONDENADO
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, desde el momento de la finalización de la relación de trabajo (01-03-2010)
Periodo Monto base para el calculo INTERES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES S/ Banco Central de Venezuela
Desde Hasta Dias Activa s/ B.C.V. Pasiva s/ B.C.V. Tasa Promedio Mensual Interes Causado Mensual Interes Acumulado
3/1/2010 3/31/2010 98,437.25 29 18.36% 14.51% 16.44% 1,303.24 1,303.24
4/1/2010 4/30/2010 98,437.25 30 17.95% 14.50% 16.23% 1,330.95 2,634.19
5/1/2010 5/31/2010 98,437.25 30 17.93% 14.87% 16.40% 1,345.31 3,979.50
6/1/2010 6/30/2010 98,437.25 30 17.65% 14.55% 16.10% 1,320.70 5,300.20
7/1/2010 7/31/2010 98,437.25 30 17.73% 14.95% 16.34% 1,340.39 6,640.59
8/1/2010 8/31/2010 98,437.25 30 17.97% 14.58% 16.28% 1,335.06 7,975.65
9/1/2010 9/30/2010 98,437.25 30 17.43% 14.77% 16.10% 1,320.70 9,296.35
10/1/2010 10/31/2010 98,437.25 30 17.70% 15.05% 16.38% 1,343.26 10,639.60
11/1/2010 11/30/2010 98,437.25 30 17.76% 14.73% 16.25% 1,332.59 11,972.20
12/1/2010 12/31/2010 98,437.25 30 17.89% 15.00% 16.45% 1,349.00 13,321.20
1/1/2011 1/31/2011 98,437.25 30 17.53% 15.04% 16.29% 1,335.88 14,657.07
2/1/2011 2/28/2011 98,437.25 30 17.85% 14.89% 16.37% 1,342.85 15,999.92
3/1/2011 3/31/2011 98,437.25 30 17.13% 14.86% 16.00% 1,312.09 17,312.01
4/1/2011 4/30/2011 98,437.25 30 17.69% 15.04% 16.37% 1,342.44 18,654.45
5/1/2011 5/31/2011 98,437.25 30 18.17% 15.00% 16.59% 1,360.48 20,014.93
6/1/2011 6/30/2011 98,437.25 30 17.41% 14.77% 16.09% 1,319.88 21,334.81
7/1/2011 7/31/2011 98,437.25 30 18.51% 14.52% 16.52% 1,354.74 22,689.55
8/1/2011 7/31/2011 98,437.25 30 17.37% 14.50% 15.94% 1,307.16 23,996.72
9/1/2011 9/30/2011 98,437.25 30 17.50% 14.50% 16.00% 1,312.50 25,309.21
10/1/2011 10/31/2011 98,437.25 30 18.28% 14.50% 16.39% 1,344.49 26,653.70
11/1/2011 11/30/2011 98,437.25 30 16.35% 14.50% 15.43% 1,265.33 27,919.03
12/1/2011 12/31/2011 98,437.25 30 15.55% 14.50% 15.03% 1,232.52 29,151.55
1/1/2012 1/31/2012 98,437.25 30 16.90% 14.50% 15.70% 1,287.89 30,439.44
2/1/2012 2/28/2012 98,437.25 30 15.65% 14.70% 15.18% 1,244.82 31,684.26
3/1/2012 3/31/2012 98,437.25 30 15.43% 14.50% 14.97% 1,227.59 32,911.85
4/1/2012 4/30/2012 98,437.25 30 15.43% 14.50% 14.97% 1,227.59 34,139.45
5/1/2012 5/7/2012 98,437.25 7 15.43% 14.50% 14.97% 286.44 34,425.88
TOTAL INTERESES DE MORA Bs. 34,425.88
CORRECCION MONETARIA DE LOS OTROS CONCEPTOS
Desde la fecha de notificación (16-06-2010)
Corrección monetaria de la prestación de antigüedad
Desde la fecha de terminación de la relación de trabajo (01-03-2010)
Visto que la sentencia ordeno el pago de la corrección monetaria de la prestación de antigüedad, la cual partía de una base incorrecta por una diferencia de Bs. 83,03, este Juzgado procede a su corrección
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Quinto punto impugnado
D-Honorarios del experto
Finalmente y a todo evento, nos reservamos el derecho de impugnar y solicitar el derecho de retaza sobre los honorarios del experto que realizó la experticia complementaria del fallo en el presente caso.
En referencia al alegato sobre los honorarios del auxiliar de justicia en el cual la parte impugna los honorarios del auxiliar de justicia y solicita el derecho a retasa, este Juzgado debe hacer mención que se reclama el monto de los honorarios de un auxiliar de justicia no, el valor correspondiente a los honorarios de abogados. En primer lugar, sobre la ley aplicable para la resolución de la presente controversia, considera oportuno este Juzgado, citar extracto de sentencia proferida por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena, en fecha 12 de diciembre de 2007, en la cual se sentó lo siguiente:
“…esta Sala considera necesario advertir que en este caso no se demanda el pago de honorarios profesionales de abogados, sino más bien, de emolumentos de un auxiliar de justicia que presentó un dictamen pericial, vale decir, una experticia complementaria del fallo, situación que, sin lugar a dudas, se encuentra bajo el ámbito de aplicación del Decreto con Fuerza y Rango de Ley de Arancel Judicial publicado en la Gaceta Oficial N° 5.391, Extraordinario, del 22 de octubre de 1999”
Por lo antes mencionado debe tratarse este asunto de conformidad con la Ley de Arancel Judicial en sus artículos 54 y 66; razón por la cual este Juzgado procede a verificar lo que la Doctrina establecida por nuestro Máximo Tribunal de Justicia de conformidad con el articulo 54 de la precitada ley ha estipulado al respecto.
El Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional en sentencia 09-0533 de fecha 07 días del mes de octubre de dos mil nueve (2009), dejó sentado:
…” En el caso particular siendo auxiliar de la justicia nombrado por el tribunal, sus emolumentos han debido ser determinados en principio por él o en su defecto, como se indicó, por el tribunal máxime cuando dicha actuación se contrae a la etapa ejecutoria del fallo”.
Por su parte el Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en sentencia del asunto AP21-R-2011-001838. En fecha trece (13) días del mes de marzo del año dos mil doce (2012), interpretó el prenombrado artículo 54 de la Ley de Arancel Judicial y la sentencia emanada de la Sala Constitucional de fecha 07 de octubre de 2009 al señalar:
… “al ser el auxiliar de justicia nombrado por el Tribunal de ejecución, sus emolumentos deben ser determinados en principio por el mismo experto o en su defecto por el Tribunal de ejecución”
De lo antes expuesto se evidencia, que en los casos en los cuales el Juzgado no fija los honorarios del auxiliar de justicia después que este ha aceptado el cargo, es el mismo Auxiliar de Justicia quien puede estimar sus emolumentos, bien puede el mismo (auxiliar de justicia) estimar sus honorarios causados por la labor que se le ha encomendado. Visto que la retasa planteada por la parte demandada no está contemplada en el procedimiento, este Juzgado pasa a verificar si las horas tasadas por el Licenciado Luis Castellanos están ajustadas a la labor encomendada, el trabajo realizado y fueron tasadas con base a la norma aplicable del articulo 54 de la ley de Arancel Judicial y la Doctrina del Tribunal Supremo de Justicia; encontrando este Juzgado lo siguiente: a) las 20 horas fueron tasadas con base a los parámetros legales previamente indicados, b) la labor realizada está conforme a los parámetros de la sentencia, c) que las horas de trabajo se justifican ampliamente en los cálculos y labores efectuadas, razón por la cual a juicio de este Juzgado estos honorarios están conforme a derecho; pero al constatar que la parte impugnante ejerció recurso contra los honorarios del experto impugnado, este Juzgado está en la obligación de proceder en consecuencia y así ante el reclamo de la parte impugnante referente a lo elevado que a su juicio estos honorarios son, este Juzgado establece, basándose en el artículo 55 de la Ley de Arancel Judicial: “las tarifas fijadas en la forma indicada por el artículo anterior, no obstan para que la parte o partes puedan, con la intervención de Juez, celebrar convenios sobre los derechos que habrán de pagar a dichos auxiliares de justicia” lo cual fue interpretado por el Juzgado Sexto Superior en sentencia AP21-R-2009-685 de fecha 29 de Junio de 2009 al indicar: “Así las cosas, y en una interpretación concordada con los principios procesales que guían el proceso laboral venezolano considera esta Alzada que cuando el artículo 55 del Decreto con Fuerza y Rango de Ley de Arancel Judicial, señala que para la celebración de tales convenios de fijación de honorarios entre las partes y los auxiliares de justicia (expertos), debe existir la intervención del Juez, ésta sólo podrá materializarse en el proceso a través de la fijación de un acto en la sede del Tribunal el cual se llevará a cabo bajo la dirección del Juez y en el que se oirá la opinión de las partes y del experto correspondiente, todo lo cual va en provecho del principio de la celeridad procesal y como garantía al derecho a la defensa, siendo que se evitaría al lograrse tales convenios en la fijación de los honorarios, el retardo e incumplimiento en el pago de dichos emolumentos, así como posibles impugnaciones a la tasación efectuada unilateralmente por el Juez. Para lo cual esta Alzada considera prudente instar a los Jueces de Ejecución que en uso de las facultades que otorga el artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 55 de la Ley de Arancel Judicial, procurar, previa a la fijación unilateral de los honorarios de los expertos convocar a un acto en la sede del Tribunal, que facilite un acuerdo entre las partes o parte obligada al pago y el experto correspondiente; y en caso de no lograrse la fijación convenida procederá en forma inmediata a la determinación de dichos emolumentos en base a los parámetros del artículo 54 ejusdem.” Por lo antes indicado, este Juzgado notificará al experto impugnado Licenciado Luis Castellanos, la celebración de una audiencia conciliatoria con la demandada, para fijar el monto que la empresa deberá pagar al experto. En caso que no llegasen a un acuerdo, este Juzgado fijará los emolumentos que la empresa demandada deberá cancelar al auxiliar de justicia Licenciado Luis Castellanos, tomando como base de estimación que la hora de trabajo está valorada en 8 unidades tributarias y que el mismo debe pagarse al valor de la unidad tributaria vigente para el momento del pago. Asi se decide.
Ahora bien, respecto a los honorarios de los auxiliares de justicia revisores que han intervenido en el presente expediente, primeramente es conveniente destacar que es criterio de este Tribunal que el tiempo invertido por los auxiliares de justicia revisores en la realización fuera del Juzgado de los cálculos ordenados, también forman parte de la asesoría por las siguientes consideraciones: a) el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en cuanto a los reclamos de la experticia establece: “dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación” lo que implica que cada experto debe presentar sus propios cálculos, opinión y defenderla ante el Juzgado con el fin de que este Tribunal tome su decisión al valorar los argumentos de cada uno, los cuales pueden concordar o ser completamente disímiles entre ellos, y es el Juez quien puede acogerse o apartarse del criterio de los expertos para fijar definitivamente el justiprecio; b) al igual que en la experticia complementaria del fallo, las tareas cumplidas por el auxiliar de justicia tienen validez únicamente desde el momento en que presta juramento ante el Juzgado, debiendo justificar ante el mismo el tiempo que ha dedicado o dedicará a cada actuación, correspondiendo al Juez determinar si este tiempo se adecua al trabajo ordenado y fijar sus emolumentos conforme lo establece el articulo 54 de la Ley de Arancel Judicial; c) la revisión de la experticia tal y como lo señala la sentencia 001-697 de fecha veinticinco (25) días del mes de abril de dos mil dos de la Sala Casación Social de nuestro Máximo Tribunal de Justicia implica la necesidad de convocar expertos por el carácter técnico de la revisión visto que la determinación del justiprecio no puede ser realizada de forma unitaria por el Juez ya que su conocimiento es legal no es numérico contable como si es el de los auxiliares de justicia por ello el artículo 453 del Código de Procedimiento Civil es claro al indicar: “el nombramiento no podrá recaer sino en personas que por su profesión, industria o arte tengan conocimientos prácticos en la materia a que se refiere la experticia”; todo ello con la finalidad de asesorar al Juez quien tiene la decisión de fijar la cuantía definitiva, d) la orden del Juez a los auxiliares de justicia para que realicen sus cálculos fuera del Juzgado para luego discutirlos en el Tribunal tiene su razón de ser en lo siguiente: la computadora del Juzgado debe ser manejada por el Juez en la celebración de audiencias y al proveer asuntos del Tribunal. Las audiencias de reunión con los auxiliares de justicia revisores si se realizaran los cálculos dentro del tribunal se tornarían maratónicas entorpeciendo el desenvolvimiento de las audiencias, actos y administración de la justicia. Las reuniones tienen como función la discusión de la impugnación, la sentencia y la experticia impugnada, la revisión de los cálculos ordenados, mas no su realización en el juzgado.En consecuencia, es criterio de este Tribunal incorporar a las horas de asesoría las que cada experto destinó a los cálculos que el Juzgado les ordenó realizar fuera del Tribunal.
Dicho lo anterior y con el fin de brindarle tutela judicial efectiva a los auxiliares de justicia y a las partes (con el fin que conozcan el quantum que debe ser cancelado por este concepto y el responsable de ello), este Juzgado en acatamiento de la sentencia AA10-L-2007-93 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 12 de diciembre de 2007 en la cual se indica que es obligación del Juez salvaguardar el derecho del auxiliar de justicia a percibir sus emolumentos y brindarle tutela judicial efectiva; la sentencia 09-533 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 07 de Octubre de 2009 la cual establece que los emolumentos del auxiliar de justicia deben ser fijados por el experto o en su defecto por el Juzgado que le designo; la sentencia AP21-R-2011-000922 emanada del Juzgado Segundo Superior en fecha 14 de Julio de 2011 la cual señala que el Juez debe establecer el monto de los honorarios que le corresponde cobrar a los expertos (impugnado y revisores) y la sentencia AP21-R-2012-000269 emanada del Juzgado Segundo Superior del Trabajo en fecha 16 de Abril de 2012, la cual estipula que la experticia es única, que no debe realizarse varias experticias respecto a los montos condenados a pagar por los órganos jurisdiccionales y que los auxiliares de justicia (impugnado y revisores) tienen derecho a cobrar sus honorarios en base al trabajo realizado y la calidad del mismo, este Juzgado procede a establecer los honorarios de los auxiliares de justicia que han intervenido en el presente asunto en calidad de los peritos nombrados para asesorar al Juez visto la impugnación de experticia presentada.
Dicho lo anterior este Juzgado pasa a establecer los emolumentos de los auxiliares de justicia Pedro Alvarez y Teresita Viettry, en 10 horas de asesoría a este Juzgado (cada uno) tal y como consta en las actas de audiencia llevadas en el presente expediente las cuales seguidamente se detallan: acta de fecha 19 de Julio de 2012, acta de fecha 24 de septiembre de 2012, acta de fecha 26 de octubre de 2012, acta de fecha 02 de noviembre de 2012, acta de fecha 22 de noviembre de 2012 y acta de fecha 30 de noviembre de 2012; aparte de los cálculos que se les ordenó realizar para ser discutidos en las audiencias previamente señaladas. Estos honorarios se fijan de acuerdo al artículo 54 de la Ley de Arancel Judicial que estipula que estos honorarios serán fijados por el Juzgado después de escuchar la opinión del experto. Se usa como parámetro de estimación, el tarifario de honorarios del Colegio de Economistas del Distrito Capital, que establece los honorarios en Bs. 1.070, por hora de trabajo. Así, corresponde la cantidad de Bs. 10.700,oo para cada uno de los expertos revisores; en otras palabras, Bs. 10.700,oo para Pedro Alvarez y Bs. 10.700,oo para Teresita Viettry. Asi se decide.
Ahora bien igualmente en cumplimiento con la sentencia AA10-L-2007-93 de fecha 12 de Diciembre de 2007 emanada de nuestro máximo Tribunal de Justicia en Sala Plena y tomando en cuenta que la sentencia a ejecutar no indica de forma clara que los honorarios causados por la experticia incluyendo la revisión (pago del o los auxiliares de justicia) deben ser sufragados por cualquiera alguna de las partes y visto que la experticia es única, y no se deben realizar varias experticias este Juzgado estima pertinente verificar las diferentes sentencias emanadas de nuestros Juzgados Superiores y Máximo Tribunal de Justicia en referencia a quien es el obligado a realizar el pago de los emolumentos de los auxiliares de justicia.
Los Juzgados Superiores a nivel nacional al respecto han indicado lo siguiente: expediente WP11-R-2007-000059 Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas de fecha ocho (08) días del mes de abril del año dos mil ocho (2.008), señalo:
“lo mas ajustado a derecho es que sea la parte demandada quien pague los gastos correspondiente a los honorarios profesionales de los expertos en virtud del principio in dubio pro operario, en consecuencia se desestima el punto apelado en el presente asunto. ASÍ SE ESTABLECE”;
Expediente AP21-R-2012-000269 Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital de fecha diez y seis (16) días del mes de abril del año dos mil doce (2.012), señalo en la dispositiva:
SEGUNDO: CON LUGAR la impugnación de la experticia complementaria del fallo interpuesta por la parte demandada, en consecuencia se ordena a la demandada el pago de las cantidades que se indiquen en el texto integro del fallo.:y en la motiva: Respecto de los honorarios profesionales de los expertos, habida cuenta que la experticia es única, y no se debe realizar varias experticias respectos a los montos ordenados a pagar lo los órganos jurisdiccionales, se ordena el pago de los expertos,
De igual forma nuestro máximo Tribunal de Justicia en Sala de Casación Social ha señalado al respecto recientemente en sentencia pacifica y reiterada (cuando la demandada adeuda a la actora y no hay orden de compensar deudas), asunto AA60-S-2009-000709 con Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, en caso de NARKI MARGARET GÓMEZ RAMÍREZ, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE FERROCARRILES DEL ESTADO, (I.A.F.E.), de fecha los veintiún (21) días del mes de octubre de dos mil diez:
1°) CON LUGAR el recurso de control de la legalidad propuesto por la representación judicial de la parte demandada; 2°) CON LUGAR el recurso de control de la legalidad propuesto por la representación judicial de la parte actora; 3°) ANULA el fallo recurrido dictado por el Juzgado Superior Octavo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 20 de marzo del año 2009; 4°) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos, intentada por la ciudadana Narki Margaret Gómez Ramírez, contra el ente de gestión INSTITUTO AUTÓNOMO DE FERROCARRILES DEL ESTADO (I.A.F.E.)
Para el cálculo de las cantidades antes expresadas, se ordena el nombramiento de un único experto para la realización de una experticia complementaria del fallo, cuyos honorarios serán a cargo de la demandada. (Subrayado del Juzgado)
No hay condenatoria en costas del proceso, por no haber vencimiento total. (Subrayado del Juzgado)
Como se observa de la decisión parcialmente transcrita, nuestros Juzgados Superiores e incluso nuestro máximo Tribunal en Sala de Casación Social establece de forma clara y precisa que la parte demandada en todo momento (por no haber compensación de deudas y a pesar de no haber condenatoria en costas al no evidenciarse vencimiento total) es quien debe honrar, cancelar y costear los emolumentos del auxiliar o auxiliares de justicia que estén incursos en la causa; por las razones que anteceden este Juzgado declara que la parte demandada es quien debe cancelar los emolumentos del auxiliar de justicia Luis Castellanos (impugnado) y los expertos revisores Pedro Alvarez y Teresita Viettry, emolumentos de los expertos revisores previamente fijados en el cuerpo de esta sentencia, quedando pendiente fijar el quantum que debe cancelar la demandada al auxiliar de justicia Luis Castellanos después de la reunión conciliatoria que este Juzgado ordena en cumplimiento del artículo 55 de la Ley de Arancel Judicial visto que sus emolumentos fueron impugnados. Así de decide.
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Decimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara Parcialmente con Lugar la impugnación de la experticia complementaria del fallo interpuesta por la parte Demandada contra la experticia complementaria del fallo presentada por el Licenciado Luis Castellanos. En consecuencia, la demandada deberá cancelar a la actora la cantidad de CIENTO OCHENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS OCHO BOLIVARES CON 09/100 (Bs. 187.808,09), de acuerdo al cuadro siguiente:
Monto
Concepto Bs.
Indemnizacion de antigüedad 21,546.23
Intereses sobre prestaciones antigüedad 2,395.19
Sub - Total 23,941.42
Utilidades Fraccionadas 1,835.29
Vacaciones fraccionadas 2,134.91
Bono vacacional fraccionado 948.85
Horas Extras no canceladas 36,329.61
Diferencia de Bono Nocturno 33,247.16
Sub - Total 74,495.82
Monto Condenado a Pagar 98,437.25
Intereses de Mora 34,425.88
(desde 01.03.2010 hasta 03.05.2012)
Indexación o corrección monetaria 13,803.16
(Conceptos de Prestacion Antiguedad desde 01.03.2010 hasta 31.03.2012)
Indexación o corrección monetaria 41,141.80
(Otros Conceptos Laborales desde 16.06.2010 hasta 31.03.2012)
Total Monto Condenados a Pagar 187,808.09
No hay condenatoria en costas, en virtud que la impugnación fue declarada parcialmente con Lugar
Se condena a la demandada al pago de los honorarios de los auxiliares de justicia Luis Castellanos los cuales serán resueltos en audiencia posterior en cumplimiento del artículo 55 de la Ley de Arancel Judicial, Pedro Álvarez Bs. F. 10.700,oo y Teresita Viettry Bs. F.10.700,oo cuyos honorarios fueron fijados en la motiva de la presente decisión.
Se ordena notificar a el Licenciado Luis Castellanos de la presente decisión, visto que su estadía a derecho cesó al momento de la entrega de la experticia y una vez conste en autos la notificación, este Juzgado fijara la fecha y hora de la audiencia donde se decidirá el monto de sus honorarios para lo cual debe estar presente conjuntamente con la parte obligada al pago de los mismos. No se requerirá la notificación de la parte demandada pues la misma se encuentra a derecho.
Publíquese y regístrese.
Dado, firmado y sellado en la Sala del despacho del Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de diciembre de dos mil doce (2012).
DIOS Y FEDERACIÓN
El Juez
Abg. Estela Romero Ottamendi
El Secretario
Abog. Arturo Yaggia
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