TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL.

Exp. Nº 07140.

Mediante escrito presentado ante el Juzgado Superior Distribuidor en fecha 15 de noviembre de 2012, y recibido por este Juzgado en fecha 19 del mismo mes y año, el abogado RAIMUNDO HERNÁNDEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 24.878, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano BERMAN JOSÉ HERNÁNDEZ, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en el Oficio Nº PRE-0275/2012, de fecha 14 de agosto de 2012, suscrito por el Presidente del INSTITUTO DE DEPORTE Y RECREACIÓN MIRANDINO, de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda.

En fecha 28 de noviembre de 2012, este Tribunal admitió el presente recurso, ordenando la notificación mediante oficio del Presidente del Instituto de Deporte y Recreación Mirandino, para que dentro de las 48 horas siguientes a que conste en autos su notificación informe a este Despacho sobre el acuerdo suscrito entre el recurrente y el recurrido, advirtiendo que una vez vencido el referido lapso este Juzgado se pronunciará sobre el amparo cautelar solicitado.

I
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad de decidir sobre el amparo cautelar solicitado, pasa este Juzgado Superior a pronunciarse sobre el fondo del mismo y en tal sentido observa:

DE LOS HECHOS

Alega el apoderado judicial del recurrente que desde hace 14 años es arrendatario de dos locales situados en el Gimnasio Luís Navarro, ubicado en Los Teques del Estado Bolivariano de Miranda, cuyo arrendador es el Instituto de Deporte y Recreación Mirandino, institución adscrita a la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, el cual funciona como Escuela de Karate-do y levantamiento de pesas, en el cual reciben clases aproximadamente 200 niños, niñas y adolescentes.

Señala el representante judicial del accionante que en fecha 11 de julio de 2012, fue notificado por la Jefa de la Unidad de Defensa del Sistema Municipal de Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescente del Municipio Guaicaipuro que debía comparecer ante su despacho a dar contestación a una denuncia interpuesta por el Profesor Jhony Fernández en relación a un proyecto que se llevaría a cabo para las mejoras del referido Gimnasio.

Expresa el abogado del accionante que se reunieron con la abogada Aurora Egea en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Jhony Fernández, el Profesor Carlos Palacios en su condición de Director de Deporte de Alta Competencia del Instituto de Deporte, en el cual se firmó una acta conciliatoria de la reunión, para salvaguardar los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes que hacen vida en la Escuela de Karate-do, donde se comprometieron a lo siguiente: (i) buscar un local con un área semejante a la arrendada actualmente y en buenas condiciones dentro del mismo Gimnasio antes señalado, para evitar la paralización de las actividades deportivas; (ii) garantizar la vida deportiva de los niños, niñas y adolescentes; y (iii) que se respeten los acuerdos del acta.

Menciona el apoderado judicial del accionante que en fecha 15 de agosto de 2012, le fue entregado por el ciudadano Carlos Palacios, el Oficio Nº PRE-0275-2012, mediante el cual se le solicito la desocupación total del inmueble, tanto de personas, como de muebles y enseres, en virtud que la empresa adjudicada con la contratación iniciará los trabajos en dicho Gimnasio, con lo cual el Presidente del Instituto no está respetando el estado de derecho y el contrato de arrendamiento.

DEL DERECHO

Denuncia la violación del derecho constitucional establecido en los artículos 25 y 49 en la Carta Magna así como lo establecido en los numerales 1,3 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Finalmente solicita que se suspenda por vía de amparo cautelar los efectos del acto recurrido, como garantía del derecho constitucional vulnerado, mientras dure el juicio, es decir, que cese la amenaza de desalojo e invadir con las maquinas de las constructora el local que ocupa en la escuela de Karate-Do, a los fines de que no se llegué a materializar dicho acto.

II
DE LA PROCEDENCIA DEL AMPARO CAUTELAR:

Este Juzgado pasa a pronunciarse sobre la solicitud de tutela cautelar realizada por el recurrente y al respecto observa:

El amparo cautelar tiene una naturaleza meramente accesoria y preventiva respecto del recurso principal, resultando necesario en oportunidades para su procedencia los requisitos típicos de las medidas cautelares quedando a la sana crítica del juez la verificación del caso para su procedencia, por cuanto sólo en este caso se adicionará la violación o amenaza de violación de los derechos o garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Respecto a la solicitud de amparo ejercida en forma conjunta con el recurso contencioso administrativo de nulidad, la jurisprudencia de manera reiterada, ha sostenido que su naturaleza es accesoria y subordinada a la acción o recurso ejercido en forma conjunta, por tanto, su destino es temporal, provisorio, el cual se encuentra sometido al pronunciamiento final que se emita en el recurso principal. De allí que en estos casos, el mandamiento de amparo otorgado tenga solamente efectos mientras dure el juicio, requiriéndose para acordarlo la presentación en autos, de un medio de prueba que constituya presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados, sin que tal procedencia implique declarar sobre el fondo del derecho que se pretende en el recurso de nulidad sino solo a los efectos netamente restitutorios del derecho o garantía constitucional infringida, afectada o amenazada, máxime en materia contencioso administrativa donde en el control de la actividad de la Administración en el ejercicio del Poder Público, el juez se encuentra facultado de conformidad con el artículo 259 de nuestra carta magna para restituir situaciones jurídicas infringidas, condenar al pago de sumas de dinero y ordenar la reparación de daños y perjuicios originados por la actividad de la Administración entre otros.

En este punto, al Juez Contencioso Administrativo que le corresponda el conocimiento del amparo cautelar, no le esta permitido declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo determinar si existe -en el caso sometido a su conocimiento- un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación del derecho o garantía constitucional que ha sido alegada a los fines de restituirla y solo en casos excepcionales, debe el Juez verificar que estén presentes las condiciones en principio de admisibilidad de toda cautela, a saber: 1) La existencia de un proceso principal (pendiente litis, por instrumentalidad inmediata), 2) La ponderación de los intereses generales, y 3) El análisis de los intereses en juego (principio de proporcionalidad).

Mediante el examen de las primeras se efectúa un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, que van a depender en principio de la admisión de la acción principal, por ser ésta una condición necesaria para la validez de la medida, es decir, que exista un “proceso”; salvo que se trate de tutelas protectoras de derechos extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materia de derecho de autor, en materia de bienes gananciales y su eventual protección para prevenir que estos se dilapiden por actos efectuados de manera dispendiosa por uno sólo de los cónyuges, en el derecho marítimo, en el derecho agrario, en el contencioso tributario, y en materia de menores.

En segundo lugar, debe el Juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado Social de Derecho y de Justicia como el nuestro, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social.

En tercer lugar, el Juez debe establecer la adecuada proporcionalidad de la medida, comparando los efectos que esta comporta para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte contra quien opere, pues, la garantía cautelar del justiciable no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte accionada, con lo cual, al verificarse el cumplimiento de ambos requisitos, la medida resulta admisible.

Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la solicitud de amparo cautelar formulada por la parte actora, razón por la cual, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional, pasa este Órgano Jurisdiccional a revisar los requisitos de procedencia del amparo cautelar solicitado y a tal efecto se observa lo siguiente:
El artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece que el Juez Contencioso Administrativo, está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos, dicha norma prevé que el sentenciador podrá dictar aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.

En este sentido, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, prevé que el Juez contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos a fin de garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario atender no solamente al alegato de perjuicio, sino la argumentación acompañada de la acreditación de los elementos probatorios que demuestren los hechos ocurridos sobre los cuales se fundamenta la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, el mismo se determina por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el texto fundamental, conduce a la convicción que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Esto último, ha sido reiterado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en los casos de solicitud de los amparos cautelares, cuando señalaron que “basta el señalamiento de la norma o garantía constitucional que se considere violada, fundamentada en un medio de prueba, que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación para que el Juez, en forma breve y sumaria, acuerde la suspensión de los efectos del acto como medio de tutelar anticipadamente los efectos de la sentencia que posteriormente habrá de dictar en el juicio de nulidad”. (Vid. Sentencia Nro. 00649 de la Sala Político Administrativa de fecha 16 de mayo de 2002, caso: Electricidad del Centro, ELECENTRO; criterio reiterado en la Sentencia Nro. 00338 del 28 de febrero de 2007 caso: Techolisto C.A). (Resaltado de este Tribunal.).

En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, que es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso.

En este orden de ideas, advierte el Tribunal que el amparo cautelar solicitado, requiere para su otorgamiento los requisitos de procedibilidad que la doctrina exige para toda medida cautelar, los cuales fueron brevemente analizados en las líneas que anteceden. En el presente caso, no se desprende del escrito libelar que el apoderado judicial del actor especificara los fundamentos de su petición, señalando los elementos que configuran tales requisitos, entiéndase la presunción de buen derecho, el peligro de daño y el peligro en la demora; o en su defecto traer a los autos elementos probatorios convincentes de los que pueda el Tribunal inferir luego de un juicio de probabilidad y verosimilitud que su no otorgamiento podría dejar ilusoria la ejecución del fallo y causar un daño.

Ahora bien, dado que la motivación del amparo cautelar resulta escasa, quien decide procede a verificar los elementos probatorios traídos a los autos, observando que fueron consignadas anexas al recurso contencioso administrativo de nulidad las siguientes documentales:

1- Contrato de arrendamiento, suscrito entre el Instituto de Deporte y Recreación Mirandino, representada por la Presidenta SUSANA TORRES, y el ciudadano BERMAN HERNANDEZ, en fecha 15 de septiembre de 2006. (Folios 9 y 10, y sus vueltos del expediente judicial).

2- “ACTA EXPOSICIÓN DE MOTIVOS” Nº 143-07-2012, de fecha 13 de julio de 2012, realizada ante la Unidad de Defensa de Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Bolivariano de Guaicaipuro, estando presente los ciudadanos BERMAN HERNANDEZ, EGEA AURORA, PALACIOS CARLOS, CONSTANZA OLIVEIRA, HIRELVYS RODRIGUEZ, donde se trato lo referente al proyecto de las mejoras del Gimnasio Luís Navarro. (Folios 11 al 13 del expediente judicial).

3- “ACTA ACTO CONCILIATORIO” Nº 144-07-2012, de fecha 13 de julio de 2012, realizada ante la Unidad de Defensa de Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Bolivariano de Guaicaipuro, estando presente los ciudadanos señalados en el acta anterior, estableciéndose los acuerdos celebrados. (Folios 14 al 16 del expediente judicial).

4- Oficio Nº PRE-0275-2012, de fecha 14 de agosto de 2012, suscrito por el Presidente del Instituto de Deporte y Recreación Mirandino, mediante el cual se le notifica al ciudadano Berman Hernández, sobre la ejecución del proyecto consiste en la reparaciones mayores del polideportivo Luís Navarro, del Municipio Guaicaipuro, Parroquia Los Teques (Etapa II) y se le solicita la desocupación del Inmueble tanto de personas, como de muebles y enseres, otorgándosele un plazo hasta el 22 de agosto de 2012, en virtud de que la empresa adjudicada de la contratación iniciaría los trabajos a partir de 20 de agosto de 2012. (Folio 17 del expediente judicial).

5- Libelo mediante el cual interpone la acción amparo constitucional conjuntamente con pretensión de medida cautelar innominada contra el Instituto de Deporte y Recreación Mirandino en la persona de su presidente profesor JHONY FERNANDEZ, ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Los Teques, por el ciudadano BERMAN JOSÉ HERNANDEZ, debidamente asistido por el abogado RAIMUNDO HERNANDEZ. Asimismo en fecha 21 de agosto de 2012, el referido Juzgado, admitió la acción ordenando el emplazamiento del presunto agraviante y la participación del Ministerio Público a los fines de celebrar la audiencia oral y pública, igualmente se decreto medida cautelar innominada a favor del ciudadano BERMAN JOSÉ HERNANDEZ. (Folios 18 al 26 del expediente judicial).

6- En fecha 31 de octubre de 2012, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, se pronuncio en relación a la declinatoria de competencia efectuada en fecha 11 de septiembre de 2012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Los Teques, declaro su competencia para conocer e inadmisible la acción de amparo constitucional de conformidad con lo establecido en el articulo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. (Folios 27 al 33 del expediente judicial).

De tales documentales, surgen elementos que generan una duda razonable que afecta negativamente la configuración del buen derecho que asiste al hoy recurrente, requisito sine qua non para el otorgamiento de la tutela cautelar solicitada. En tal sentido, este Tribunal sin que se entienda como un adelanto al fondo del asunto porque pueden surgir en el decurso procesal pruebas capaces de llevarle a una convicción distinta, estima que en la presente etapa procesal no se puede sostener válidamente que se encuentra acreditado el primero de los requisitos de procedibilidad necesarios para el otorgamiento de la tutela cautelar solicitada. Y así se decide.

Con respecto al peligro en la demora y el peligro de daño, advierte este Tribunal que no se desprende de los autos circunstancia alguna que configure tales requisitos y justifique el otorgamiento de la tutela en los términos solicitados, hecho ese que en ausencia de alegatos y pruebas capaces de llevar a quien decide a una convicción distinta, hace forzoso para este Tribunal declarar Improcedente el amparo cautelar solicitado. Y así se declara.

III
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado por el abogado RAIMUNDO HERNÁNDEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 24.878, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano BERMAN JOSÉ HERNÁNDEZ, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en el Oficio Nº PRE-0275/2012, de fecha 14 de agosto de 2012, suscrito por el Presidente del INSTITUTO DE DEPORTE Y RECREACIÓN MIRANDINO, de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda.-

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los trece (13) días del mes de diciembre del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

DRA. FANNY MAYERLING SPECHT
JUEZA TEMPORAL

ABG. DORELYS BLANCO,
SECRETARIA TEMPORAL

En esta misma fecha siendo las tres post-meridiem (03:00 p.m.), se publicó la anterior decisión, quedando anotada bajo el Nº 64.-

ABG. DORELYS BLANCO,
SECRETARIA TEMPORAL
Exp. Nº 07140.
FMS/DB/yoly