REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS EXP. Nº 8826 PARTE ACTORA: RMAITI HUSSEIN SOBHI, titular de la cédula de identidad N° E-81.757.276. APODERADO JUDICIAL: MANUEL VICENTE NARVAEZ BAUTISTA, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 162.562. PARTE DEMANDADA: MOHAMAD CHEBLI AWADA, titular de la cédula de identidad N° 13.670.189 y ADMINISTRADORA 2441 C.A., inscrita en e Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 22-10-1998, bajo el N° 81, Tomo 257-A. APODERADOS JUDICIALES: Del ciudadano MOHAMAD CHBLI AWADA, el abogado MIGUEL ENRIQUE PORRAS, inscrito en el Inpreabogado bajo ewl N° 162.354 y de ADMINISTRADORA 2441 C.A., la abogado FLOR CARVAJAL DE PATIÑO, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 52.626. MOTIVO: TERCERIA. DECISION APELADA: SENTENCIA DEL 01-10-2012, DICTADA POR EL JUZGADO DECIMO CUARTO DE MUNICIPIO DE ESTA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL. Cumplidas como fueron las formalidades de Ley, correspondió el conocimiento de esta causa a este Juzgado Superior y mediante providencia del 16-11-2012 se fijó el décimo (10mo) día de despacho siguiente para dictar sentencia en la presente causa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 893 del Código de Procedimiento Civil. Siendo la oportunidad para decidir, pasa esta Alzada a hacerlo en base a las siguientes consideraciones: -I- Suben los autos a esta Superioridad, en virtud de la apelación interpuesta por el abogado MANUEL VICENTE NARVAEZ B., en su carácter de apoderado judicial de la parte accionante contra la decisión dictada el 01-10-2012, por el Juzgado Décimo Cuarto de Municipio de esta Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual es del tenor siguiente: “…El tercero alega en su escrito que posee un “derecho preferente” sobre la cosa litigiosa, el cual antepone al de las partes principales del juicio, por ende funda su intervención en el artículo 1 del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, esa precedencia invocada por el tercero en la satisfacción de su derecho debe mantener una conexión objetiva con el fundamento de la demanda principal, por lo que tanto la acción intentada se reducirá a lograr que prevalezca un derecho preferente del tercero, ejemplo de ello sería el acreedor hipotecario de primer grado que interviene en el juicio principal de ejecución de hipoteca propuesto por el acreedor hipotecario de segundo grado, para hacer valer su derecho de preferente. La característica fundamental de este tipo de tercería de mejor derecho o preferente, está reflejada en que los terceros que proponen la acción, aducen la existencia de privilegios sobre los bienes del deudor objeto de la controversia, ya porque hayan sido demandados o que sobre ellos hubiere recaído medida de embargo o de secuestro; o que estén sometidos a prohibición de enajenar y gravar, pues la aspiración del tercero es ser preferido al actor en la satisfacción de su crédito. Dicho lo anterior, observa esa sentenciadora que según la lectura de la cláusula primera del contrato de asociación incorporado a los autos por el tercerista para fundamentar su pretensión y su derecho preferente, se evidencia que cada socio explota uno de los dos locales que forma parte del Edificio Don Elías, vale decir, que la sociedad mercantil INVERSIONES 6165 C.A., representada por el ciudadano MOHAMAD CHEBLI AWADA, parte demandada en el juicio principal explotaría el local ubicado en la mezzanina y el ciudadano RMAITI HUSSEIN SOBHI, el local comercial situado en la planta baja, esta situación hace considerar a esta Operadora de Justicia que la fundamentación y los hechos narrados por el tercerista para sustentar su pretensión de preferencia no se subsumen al supuesto de hecho contenido en el numeral 1 del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que ambos, tanto el tercero en este caso, como el demandado en el juicio principal estaría en igualdad de condiciones según el contrato de asociación, situación que no encuadra con el supuesto derecho preferente que dice poseer el ciudadano RMAITI HUSSEIN SOBHI, en su condición de tercero, tomando en consideración que los supuestos establecidos por el legislador con respecto a la intervención de terceros en las causas donde no son partes, tienen carácter taxativo y deben ajustarse a los hechos y motivaciones planteadas por las partes para hacer valer su pretensión en juicio, por lo tanto a criterio de este Tribunal no existe derecho preferente sobre los actores del juicio principal, sino que por el contrario el supuesto derecho que tiene el ciudadano RMAITI HUSSEIN SOBHI sería concurrente con el del demandado, por lo que no debería interponer su pretensión contra éste igualmente, sino sólo respecto del actor en todo caso. Por otra parte el numeral 2 del artículo 370 ibidem, se refiere al supuesto jurídico alusivo al embargo practicado sobre los bienes que sean propiedad de un tercero, y éste se opusiere al mismo de acuerdo a lo previsto en el artículo 546 del Código Procesal Civil, situación que no es la existente en autos, siendo ello así las pruebas aportadas no acreditan en modo alguno el supuesto en invocado (sic) en este caso. Ahora bien, a criterio de esta Juzgadora el tercero debió fundamentar su pretensión en la tercería denominada coadyuvante, contenida en el ordinal 3° del artículo 370 Código Procesal Civil, a través de la cual, se incorpora al juicio con el propósito de ayudar al demandante en su pretensión o al demandado a vencer en el proceso; en este caso sería coadyuvar al demandado del juicio principal, situación que no fue así, razón por la cual este Tribunal considera que la presente acción de tercería fundada por el ciudadano RMAITI HUSSEIS SOBHI en los ordinales 1 y 2 del artículo 370 ibidem, resulta contraria a derecho específicamente a los referidos ordinales (1° y 2°) contenidos en el artículo 370 ibidem, dado los alegatos y fundamentos de derecho narrados en el escrito libelar trayendo como consecuencia su INADMISIBILIDAD, de conformidad con el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil…” -II- Señala el apoderado del tercerista en el escrito que encabeza las presentes actuaciones, que acude ante la competente autoridad debido al juicio que sigue la sociedad mercantil ADMINISTRADORA 2441 C.A. contra el ciudadano MOHAMAD CHEBLI AWADA, en el que se pretende despojar al ciudadano MOHAMAD CHEBLI AWADA de un inmueble que supuestamente ocupa, legitimado por un contrato de arrendamiento que media entre MOHAMAD CHEBLI AWADA y ADMINISTRADORA 2441 C.A., en detrimento de los derechos que posee su representado sobre ese inmueble. Que el objeto del contrato que presuntamente media entre MOHAMAD CHEBLI AWADA y ADMINISTRADORA 2441 C.A., son dos inmuebles que están ubicados en la planta baja y mezzanina del Edificio Don Elías, en el boulevar de Sabana Grande, parroquia El Recreo, en la ciudad de Caracas. Que mientras se desarrolla el proceso que se distingue con el N° AP31-V-2011-002010, su representado es quien explota el inmueble ubicado en la planta baja del Edificio Don Elía, y aprovecha también el que está ubicado en la mezzanina del mismo inmueble. Que tal explotación tiene lugar mediando la buena fe y autorizado por medio de un contrato de sociedad. Que este contrato crea una sociedad de hecho entre RMAITI HUSSEIN SOBHI y MOHAMAD CHEBLI AWADA, quien actúa en el mismo como representante de INVERSIONES 6165 C.A., así las partes acuerdan explotar los inmuebles ubicados en la mezzanina y en la planta baja del Edificio Don Elías en conjunto. Que tales son los hechos y obligaciones que se derivan de ese contrato, que en ejercicio y cumplimiento del mismo, su representado, haciendo uso de su participación en la sociedad, fue quien pagó consecutivamente las obligaciones de condominio generadas por el local ubicado en la planta baja y la mezzanina del Edificio Don Elías. Consignó facturas originales emitidas por REPESA C.A. y copia fotostática del cheque librado de la cuenta N° 0151-0091-51-8910016282, que se distingue con el N° 70-39876286 por un total de Bs. 10.323,00, que es la cifra exacta de dinero adeudada en función de las facturas consignadas y que fueron pagadas por RMAITI HUSSEIN SOBHI, quien es titular de esa cuenta corriente en la entidad financiera BANCO FONDO COMUN. Que asimismo, consignó copias fotostáticas de las facturas de condominio emitidas por REPESA C.A., las cuales fueron pagadas por su representado en su totalidad por medio de un cheque librado a nombre de REPESA C.A., de la cuenta Nro. 0151-0053-29-4453012777, con el cheque Nro. 64-48544730 de la cuenta corriente de INVERSIONES 6165 C.A., del cual consigna copia. Que su representado es socio accidental de INVERSIONES 6165 C.A., tal y como se desprende del contrato de sociedad consignado y como se evidencia al comparar a simple vista la firma de los cheques con la firma estampada en la cédula de identidad de su representado RMAITI HUSSEIN SOBH, por lo que se llega a la conclusión que su representado es un tercero con derechos preferentes para con los locales comerciales antes citados. Del mismo modo, consigna copias fotostáticas de facturas de condominio pagadas y copia fotostática del cheque librado de la cuenta Nro. 0151-0053-29-4453012777, distinguido con el N° 16-48544747 de INVERSIONES 6165 C.A., firmado por su representado por medio del cual se realizó el pago de aquellas facturas de condominio. También solicitó prueba de informes dirigida al banco BANCO FONDO COMUN a los fines que se constatara lo antes alegado. Que su representado ostenta legítimamente su cualidad de tercero en esta demanda, ya que, es él quien explota el comercio ejercido en los locales comerciales de autos, es él quien por sí solo explota legítimamente y sin interrupciones el comercio que se desarrolla en el local de la planta baja del Edificio Don Elías, en una tienda que se distingue con el nombre comercial de REPLAY, con el conocimiento de ADMINISTRADORA 2441 C.A. y REPESA C.A., quien recibió los pagos de las facturas consignadas. Que junto con la presente demanda han traído un contrato de sociedad accidental, que reviste a su representado con la cualidad de explotador del local ubicado en la planta baja del Edificio Don Elías, así como las facturas de condominio pagadas y los cheques con los cuales se pagaron las obligaciones, lo que evidencia que es un sujeto de derechos sobre los locales comerciales y está legitimado para proponer la presente demanda en contra de ADMINISTRADORA 2441 C.A. y MOHAMAD CHBLE AWADA. Que su representado es poseedor legítimo de ambos locales y además ejerce constantemente una actividad comercial de gran caudal y reconocimiento en el local ubicado en la planta baja del Edificio Don Elías, que lleva por nombre REAPLAY, que por ser poseedor tiene derecho preferente. Pide que sea declarada la existencia del mejor derecho de RMAITI HUSSEIN SOBHI sobre el local ubicado en la planta baja del Edificio Don Elías, en el cual comercia ropa al mayor y detal, en una tienda instalada en ese mismo local que se distingue con el nombre comercial de REPLAY. Que sea declarada la existencia del mejor derecho del citado ciudadano sobre el local ubicado en la mezzanina del Edificio Don Elías. Que sea protegido el derecho a seguir explotando el local comercial ubicado en la planta baja del Edificio Don Elías como tercero poseedor del mismo. Que sea suspendido el efecto de la sentencia que declara el incumplimiento del contrato de arrendamiento que media entre MOHAMAD CHEBLI AWADA y ADMINISTRADORA 2441 C.A. Fijó la cuantía en 1666 Unidades Tributarias, los cuales corresponden a la cantidad de Ciento Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 150.000,00) a razón de Bs. 90 por cada Unidad Tributaria. Junto con el libelo de tercería, fue consignado contrato privado de asociación suscrito por la sociedad mercantil INVERSIONES 6165 C.A., representada por MOHAMAD CHEBLI AWADA y RMAITI HUSSEIN SOBHI, sobre dos (2) locales comerciales, uno ubicado en la planta baja y el otro en la mezzanina del inmueble denominado Edificio Don Elías, situado en el Boulevard de Sabana Grande, Urbanización Sabana Grande, jurisdicción de la Parroquia El Recreo, Municipio Libertador del Distrito Capital. En la cláusula primera se dispuso lo siguiente: “…PRIMERO: La sociedad mercantil INVERSIONES 6165 C.A., se obliga a colaborar con el pago del CINCUENTA POR CIENTO (50%), de los gastos producidos por el inmueble objeto del presente contrato, el cual se distingue de la siguiente manera: Dos locales comerciales, uno ubicado en la planta baja y el otro en la mezzanina del inmueble denominado “Edificio Don Elías” (…) Los locales identificados se distribuirán entre los socios de la siguiente manera: A la sociedad mercantil INVERSIONES 6165 C.A. el local ubicado en la mezzanina del edificio “Don Elías”. Al Sr. RMAITI HUSSEIS SOBHI, el local ubicado en la planta baja del “Edificio Don Elías”, en el cual se desarrollará el comercio de ropa al mayor y detal utilizando el nombre comercial REPLAY. Así en virtud de ello cada miembro de la sociedad de hecho tendrá el derecho de uso, goce y disfrute, y explotación del local comercial que se le asigna en este contrato. -III- Para decidir esta Superioridad considera: Corresponde a esta Alzada decidir si la decisión del 01-10-2012, dictada por el Juzgado Décimo Cuarto de Municipio de esta Circunscripción Judicial, se encuentra ajustada a derecho y en tal sentido considera: El artículo 370 del Código de Procedimiento Civil establece textualmente lo siguiente: “… Los terceros podrán tener un derecho preferente al del demandante, o concurrir intervenir, o ser llamados a la causa pendiente entre otras personas, en los casos siguientes: 1° Cuando el tercero pretenda tener un derecho preferente al del demandante, o concurrir con éste en el derecho alegado, fundándose en el mismo título; o que son suyos los bienes demandados o embargados, o sometidos a secuestro o a una prohibición de enajenar y gravar, o que tiene derecho a ellos. 2° Cuando practicado el embargo sobre bienes que sean propiedad de un tercero, éste se opusiere al mismo de acuerdo a lo previsto en el artículo 546. 3° Cuando el tercero tenga un interés jurídico actual en sostener las razones de alguna de las partes y pretenda ayudarla a vencer en el proceso. 4° Cuando alguna de las partes pida la intervención del tercero por ser común a éste la causa pendiente. 5° Cuando alguna de las partes pretenda un derecho de saneamiento o de garantía respecto del tercero y pida su intervención en la causa. 6° Para apelar de una sentencia definitiva, en los casos permitidos en el artículo 297. Al respecto el tratadista Enrique Véscoti (Teoría General del Proceso, Editorial Temis S.A., Segunda Edición Actualizada. Págs. 159 al 176, Colombia.), señala lo referente a los terceros que intervienen en la causa, a decir: “…SUJETOS DEL PROCESO: LAS PARTES. 1. Concepto de parte procesal.- El proceso es una relación jurídica entre dos partes: una que pretende (acciona) y otra que contradice (se defiende). Por el principio contradictorio – esencial para la búsqueda de la solución- las dos partes se enfrentan delante del tercer imparcial: el juez (tribunal), el otro sujeto del proceso. …Omissis… 9. El tercero en el proceso.- Desde Roma se mantiene el principio de que los efectos del proceso, en especial la cosa juzgada no alcanzan a los terceros (res inter alios iudicata tertiis non nocet). Por eso los romanos no admitieron la figura de los terceros en el proceso, fenómeno que sólo aparece en la práctica judicial medieval, desde donde llega hasta los derechos positivos latinoamericanos. (…) En esos códigos se admite en principio, la intervención de un tercero en el proceso, además de las partes, cuando tiene un interés propio (cierto y actual) en la litis que se desarrolla. El caso más claro es el tercero de dominio, que pretende un derecho propio (excluyente) del que las partes alegan sobre un bien. En dichos casos, y asimismo si el tercero pretende ayudar a una de las partes invocando un interés coincidente (coadyuvante), se acepta, en general, la intervención en un juicio entre otras partes. …Omissis… 9.1. Diversas formas de intervención. Clases de tercerías. De una primera división resultan las tercerías voluntarias y las forzosas, esto es, la de quienes comparecen por sí y quienes lo hacen porque son llamados al juicio. (…) …Omissis… (…) En éste último se distingue la tercería de dominio de la de mejor derecho; en el primer caso, el tercero discute el dominio del bien embargado y sujeto a la ejecución; en el segundo, alega una superior razón jurídica (de fondo) y reclama preferencia (en el pago). (…) La tercería coadyuvante es aquella en la cual el tercero deduce no una pretensión excluyente, sino coincidente con la de una de las partes a la que se adhiere (coadyuvante o adhesiva). En efecto, el Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales (OSORIO, Manuel. Editorial Obra Grande, S.A.. Pág. 740) enseña el significado del término “tercería”, en el siguiente aspecto: “…TERCERÍA. Acción que compete a quien no es parte en un litigio, para defender sus derechos frente a quienes están dirimiendo los suyos. Esa tercería puede oponerse a ambos litigantes o a solo uno de ellos. La tercería puede ser de dominio o de mejor derecho. La primera es aquella en que el tercerista alega ser dueño de los bienes que son objeto del proceso en que la tercería se presenta. La segunda es aquella en que el tercerista no alega ser propietario de los bienes en litigio, sino tener sobre ellos un derecho preferente al que pretenden los litigantes. Couture dice que la tercería es coadyuvante cuando la pretensión del tercerista coincide con la de uno de los litigantes del juicio principal; y que es excluyente, cuando se opone a las pretensiones de ambos...” (Cursiva del texto). Como puede observarse, la tercería es la acción que se le otorga a quien no es parte en un proceso para defender sus derechos frente a quienes están ventilando los suyos, así tenemos al tercero de dominio, quien es el que pretende un derecho propio (excluyente) del que las partes alegan sobre un bien, y por otro lado, el tercero coadyuvante quien es el que pretende ayudar a una de las partes invocando un interés coincidente (colaborador). En el caso en estudio, tenemos que la parte accionante en la presente tercería, fundamenta su pretensión en los numerales 1° y 2° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil. En cuanto a la contenida en el ordinal 1° del citado artículo; vale decir, en la que alega tener un derecho preferente al del demandante sobre la cosa objeto del litigio, la misma se da cuando el tercero alega tener mejor derecho sobre los bienes que el pretendido por el accionante en juicio principal. El tercero persigue hacer efectiva su acreencia con preeminencia al demandante Ahora bien, consta del contrato de asociación, cursante al folio 15 del expediente, acompañado al escrito de tercería, suscrito entre MOHAMAD CHEBLI AWADA, representante de INVERSIONES 6165 C.A., parte demandada en el juicio principal y RMAITI HUSSEIN SOBHI, accionante en la presente tercería, que en la cláusula primera del mismo, dejan establecido que ambas partes explotan, en igualdad de condiciones, los dos locales comerciales uno ubicado en la planta baja y el otro en la mezzaninna del Edificio Don Elías, situado en el Boulevard de Sabana Grande, Caracas, obligándose ambos a colaborar con el pago del 50% de los gastos producidos por el inmueble; por lo que mal puede alegar un derecho preferente al del demandante, ya que en este tipo de tercería el legislador exige que el tercero concurra en la solución de un derecho subjetivo personal sobre cosa indeterminada o cuando pretende hacer valer la propiedad de la cosa litigiosa o sobre la cosa embargada, para lo cual se requiere que el tercerista pretenda un derecho real, pues en caso contrario su tercería sería inadmisible, por lo que en este sentido, se encuentra ajustada a derecho la decisión del a-quo. Así se decide. Respecto a la forma de intervenir del tercero, en el que alega un derecho precario sobre un bien a embargarse ejecutivamente, previsto en el ordinal 2° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil; el cual dispone: “Los terceros podrán intervenir, o ser llamados a la causa pendiente entre otras personas en los casos siguientes: (...Omissis...) 2° Cuando practicado el embargo sobre bienes que sean propiedad de un tercero, éste se opusiere al mismo de acuerdo a lo previsto en el artículo 546. Si el tercero, sólo es un poseedor precario, a nombre del ejecutado, o si sólo tiene un derecho exigible sobre la cosa embargada, podrá también hacer la oposición, a los fines previstos en el aparte único del artículo 546...” Por su parte, el citado artículo 546, en su parte pertinente, señala: “…Si al practicar el embargo, o después de practicado y hasta el día siguiente a la publicación del último cartel de remate, se presentare algún tercero alegando ser el tenedor legítimo de la cosa, el Juez aunque actúe por comisión, en el mismo acto, suspenderá el embargo si aquélla se encontrare verdaderamente en su poder y, presentare el opositor prueba fehaciente de la propiedad de la cosa por un acto jurídico válido. Pero si el ejecutante o el ejecutado se opusieren a su vez a la pretensión del tercero, con otra prueba fehaciente, el Juez no suspenderá el embargo, y abrirá una articulación probatoria de ocho días sobre a quién debe ser atribuida la tenencia, decidiendo al noveno, sin conceder término de distancia…” En el caso en estudio, se observa que la causal invocada como fundamento de su intervención no aplica al sub iudice, por cuanto no consta en el presente cuaderno de tercería prueba alguna que permita verificar que se encuentran cumplidos los extremos exigidos en las disposiciones transcritas, motivo por el cual resulta, también, inadmisible la tercería, fundamentada en el ordinal 2° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, por ser contraria a disposición expresa de la ley, conforme al artículo 341 ejusdem, razón por la cual este Juzgado desestima el recurso de apelación y confirma la decisión del tribunal A-quo, tal como será establecido en el dispositivo del presente fallo. DECISION Por las razones anteriormente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara: SIN LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por el abogado MANUEL VICENTE NARVAEZ BAUTISTA, en su carácter de apoderado judicial de la parte accionante contra la decisión del 01-10-2012, por el Juzgado Décimo Cuarto de Municipio de esta Circunscripción Judicial. Queda así CONFIRMADO el fallo apelado, con la imposición de las costas del recurso a la parte apelante, de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese, regístrese, diarícese, expídase copia certificada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 ejusdem y remítase el expediente en la oportunidad legal correspondiente. Dada, Firmada Sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Palacio de Justicia. En Caracas, a los Catorce (14) días del mes de diciembre de 2012. Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación. EL JUEZ, CÉSAR DOMÍNGUEZ AGOSTINI. LA SECRETARIA, NELLY BEATRIZ JUSTO. CEDA/nbj Exp. N° 8826 En esta misma fecha, siendo las 03:25 p.m., se publicó la anterior decisión, previo anuncio de Ley. LA SECRETARIA.