REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS Exp. Nº 8522 PARTE ACTORA: RAFAEL SIMÓN LUGO CASTILLO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº 7.769.636 APODERADOS JUDICIALES: RAFAEL BAYED MARDENI, AZAEL SOCORRO, TERESA BORGES y PABLO BRAVO, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 10.801, 20.316, 22.269 Y 30.470, respectivamente PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL POLICLÍNICA SANTIAGO DE LEÓN, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 3 de Febrero de 1958, bajo el Nº 12, Tomo 6-A. APODERADO JUDICIAL: No tiene abogado constituido en autos. MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DECISION APELADA: AUTO DE FECHA 8 DE NOVIEMBRE DE 2010 DICTADA POR EL JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS. -PRIMERO- ANTECEDENTES Conoce la presente causa este Tribunal Superior, en virtud de la apelación interpuesta por la abogada GLADYS RODRÍGUEZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora contra el auto proferido en fecha 8 de Noviembre de 2010 por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se declaró lo siguiente: “Ahora bien, como ya ha señalado retro, para el decreto de las medidas innominadas, además de los extremos exigidos por la norma contenida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es necesario que se encuentre satisfecho el requisito denominado periculum in damni, respecto del cual, considera quien juzga que los demandados pudieran afectar o causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho que pretende hacer valer el demandante, por lo que este Tribunal considera que en el caso de autos, además del peligro que resulte ilusoria la ejecución del fallo, no se encuentra configurado el periculum in damni, y en consecuencia no pueden adoptarse las medidas solicitadas de veedor auditor, por lo que se niega tal pedimento y así se decide.” Cumplidas como fueron las formalidades de Ley, referidas al proceso de distribución del expediente, correspondió el conocimiento de la causa a este Juzgado Superior, el cual fijó los lapsos legales que establecen los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil, mediante auto de fecha 21 de Enero de 2011. Y, estando dentro de la oportunidad para decidir, se observa: El presente litigio se reduce en determinar si se encuentra ajustada o no a derecho, el auto por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 8 de Noviembre de 2010, parcialmente transcrito. Fijada la oportunidad legal por esta Superioridad para que las partes presentaran sus informes respectivos, solo la parte demandante hizo uso de ese derecho. Alegó la parte accionante en su escrito de informes que se refiere el presente proceso al juicio que por Cumplimiento de Contrato incoara su representado contra la POLICLÍNICA SANTIAGO DE LEON, C.A., por ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, bajo el expediente Nº AP11-V-2010-000723. Que existe inseguridad en cuando al monto adeudado por la demandada a mi mandante toda vez que de su contabilidad resulta sumamente confusa, y es por ello que solicita la designación de un veedor a los fines de la determinación exacta del monto adeudado por la accionante a su poderdante. Que el sentenciador de Primera Instancia considera que de los tres elementos o requisitos esenciales para la procedencia del decreto de las medidas innominadas, en el caso bajo estudio, se encuentran lleno dos de ellos, a saber: 1) periculum in mora y, 2) fumus boni iuris. Que el problema se presenta, según su criterio, a la no existencia del tercer elemento o requisito, es decir, la ausencia del periculum in damni. Que en virtud de la reforma del Código de Procedimiento Civil de 1987, surge por primera vez la posibilidad de hacer uso de las medidas cautelares innominadas, en el ordenamiento jurídico patrio. Que por su función las medidas innominadas, tienden a prevenir el daño que pueda ocasionar una de las partes al derecho de la otra. Que la redacción general del parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil permite determinar que las medidas cautelares innominadas no están destinadas a garantizar bienes sobre los cuales puedan dictarse a futuro las medidas ejecutivas, pues para ello se disponen de las medidas típicas, sino por el contrario de evitar que la conducta de una de las partes pueda causar daños o una lesión irreparable, al derecho de a otra, para lo cual se faculta al juez para que autorice o prohíba la realización de determinados actos y también para fines pecuniarios del proceso. Que las medidas cautelares innominadas no sujetan al juez ni a las partes a un catálogo de medidas previamente trazadas; ya que ello coarta la posibilidad de prevenir muchas situaciones que nazcan o se susciten con el devenir del tiempo. Que las medidas cautelares atípicas o innominadas pueden solicitarse en aquellos casos en que se ventile el desconocimiento o la violación de un derecho, mientras dure el proceso, para lograr restablecer la situación infringida y hacer cesar la continuidad de la lesión producida o que pueda producirse por una de las partes al derecho de la otra. Que en el caso sub iudice, se solicita la designación de un veedor precisamente para establecer el monto real adeudado a su representado toda vez que del estado de cuenta acompañado al libelo de la demanda se puede observar que por el desorden que se desprende del mismo no hay certeza de la cantidad adeudada por la demandada al actor, a cuya conclusión se llega con solo una lectura de su contenido. Que si se detalla el estado de cuenta anexado se evidencia que el número para distinguir el renglón comprobante, no es correlativo, mientras que el de las facturas si lo son. Que la designación de veedor, en el caso de autos no daña ni perjudica a la demandada y, muchos menos afecta su funcionamiento normal, al contrario, el veedor sería el coadyuvante a colaborar en la gestión de la demandada por lo que respecta a la administración de los ingresos y egresos que corresponden únicamente a su mandante. Por último, solicitó que el recurso de apelación fuese declarado con lugar, y, en consecuencia se le acordara la designación de veedor con las atribuciones solicitadas en el libelo de la demanda. -SEGUNDO- MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR Dentro del ordenamiento jurídico constitucional el derecho de acceso a la justicia y el derecho a la tutela judicial efectiva, en virtud de los cuales toda persona puede acceder a los órganos de la administración de justicia para obtener la tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses, incluidos los colectivos o difusos, constituyen sin duda alguna la base sobre al cual se erige el Estado Democrático y de Justicia consagrado en nuestra Carta Magna. No obstante; el ejercicio de tales derechos no podría hacerse efectivo son la existencia del debido proceso como una de las garantías fundamentales de mayor relevancia habida cuenta de que éste delimita el marco dentro del cual encuadra la totalidad de las garantías constitucionales del proceso cuya observancia asegura el respecto hacia los derechos esenciales del justiciable. Ahora bien, las medidas innominadas constituyen dentro de nuestro ordenamiento jurídico procesal, un tipo de medidas de carácter cautelar, cuyo contenido no está expresamente determinado por la Ley, sino que constituye el producto del poder cautelar general del órgano jurisdiccional, quien a solicitud de parte, pueda decretar y ejecutar las medidas adecuadas pertinentes para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes amenace infringir, en el derecho de la otra, dentro de un juicio, todo ello con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como la efectividad de la sentencia definitiva y de la función jurisdiccional misma, de lo anterior se infiere, que las medidas cautelares innominadas a diferencia de las medidas precautelativas típicas, van dirigidas a evitar que la conducta de las partes pueda hacer infectivo el proceso judicial y la sentencia que allí se dicte, aunado a lo anterior, la doctrina y jurisprudencia patria, se ha encargado de definir los requisitos de procedencia a los cuales debe atenerse el Juez, a fin de decretar medidas cautelar innominadas, los cuales se encuentran establecidos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y muy especialmente, en el Parágrafo Primero del Artículo 588 eiusdem, siendo los mismos los siguientes: a) el denominado “periculum in mora”, entendiéndose éste, como la posibilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo del fallo, debido al retardo de los procesos judiciales, quede ilusoria; b) el denominado “fumus bonis iuris”, que es la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida, siempre que acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia, y por último, para el caso específico del decreto de medidas cautelares innominadas, el Legislador exige que se encuentre presente el conceptualizado “periculum in damni” o peligro inminente de daño, siendo el mismo, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, por lo que podemos llegar a la conclusión que para dictar medidas cautelares innominadas dentro de un juicio deben concurrir copulativamente los siguientes supuestos: 1) Que el dispositivo del fallo, quede ilusorio; 2) Que el solicitante presente un medio de prueba idóneo que lo compruebe y 3) La existencia de una real y seria amenaza de daño al derecho de una de las partes ocasionada por la otra. Así, el periculum in mora tiene como causa constante y notoria, la tardanza del juicio de cognición, el retardo procesal que aleja la culminación del juicio. El fumus boni iuris supone un juicio de valor que haga presumir que la medida cautelar va a asegurar el resultado práctico de la ejecución o la eficacia del fallo. La medida cautelar innominada encuentra sustento en el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al actor lesiones graves o de difícil reparación y en esto consiste el "mayor riesgo" que, respecto de las medidas cautelares nominadas, plantea la medida cautelar innominada. El solicitante de una medida cautelar innominada debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio -siguiera presuntivos- sobre los elementos que la hagan procedente en cada caso concreto. Aunado a lo anterior, para la procedencia de la medida cautelar innominada, el recurrente debe acreditar a este Tribunal el cumplimiento del periculum in damni, según lo indicado en la sentencia Nº 02526, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 01 de noviembre de 2004, (Caso: Esteban Gerbasi Pagazani vs Ministro de la Defensa) que estableció: “Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada, el artículo 588 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni). Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra. A la luz de los postulados antes expuestos, advierte la Sala que en su solicitud cautelar, el demandante omitió indicar qué clase de perjuicio se le estaría causando de no suspenderse la resolución ministerial recurrida, esto es el periculum in mora, limitándose a señalar que es evidente la contrariedad a derecho de dicho acto. En tal sentido, y tal como fuese señalado supra, es necesario que el solicitante invoque, no sólo que el acto impugnado causaría un daño no susceptible de ser reparado por la sentencia definitiva, sino que deben señalarse incluso, los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva. En efecto, es reiterado criterio de la Sala considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que el actor ni siquiera señaló, al momento de elevar su solicitud cautelar, que la resolución impugnada le causare un daño irreparable o de difícil reparación. Expuesto lo anterior, y examinados los elementos presentes en el caso concreto, juzga la Sala que las razones invocadas por el peticionante son insuficientes, motivo por el cual debe necesariamente desestimarse la medida cautelar innominada solicitada, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto a los demás supuestos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara…“. En este sentido, para las medidas cautelares innominadas se exige un estricto cumplimiento de los anteriores requisitos( y tan ‘estricto’ es la expresión del legislador que no permite la sustitución de estos requisitos por caución o fianza), revelándose aquí una importante diferencia: mientras los requisitos de las medidas típicas pueden obviarse presentando al efecto fianza o caución suficiente (según artículos 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil), en cambio en el caso de medidas cautelares innominadas es imposible jurídicamente la caución sustitutiva de los mismos. Además de todo esto, el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem exige el cumplimiento de un requisito adicional: “que hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Este peligro si bien tiene relación con el periculum in mora, presenta características propias: debe ser un daño inminente, serio, grave, patente; y debe ser –a tenor de la Ley- un temor fundado y no una mera presunción o el simple señalamiento del solicitante. A este requisito lo hemos denominado ‘periculum in damni’, recordando las instituciones romanas que de alguna u otra forma le sirven de antecedente: la ‘cautio damni infecti’ y la ‘cautio iudicatum solvi’. Como se puede colegir de la norma contentiva de la institución es necesario el cumplimiento concomitante, coetáneo o concurrente de los tres requisitos, sin que sea posible la sustitución de ellos mediante caución o fianza. La prueba de este ‘periculum in damni’ puede ser cualesquiera de aquellas admisibles en el proceso civil, tanto las pruebas tasadas como las pruebas libres, sean evacuadas en el proceso principal o fuera de éste, o aunque hubiesen sido acompañadas con su solicitud. Visto lo anterior, y dado que el peticionante ha solicitado como medida atípica o innominada la ANOTACIÓN PROVISIONAL DE LA LITIS, “a reserva de solicitar con posterioridad cualquier otra medida típica o innominada que asegure las resultas del juicio; pues, tanto de los hechos narrados en el libelo como de los instrumentos públicos que se consignaron con la demanda, se desprende la verosimilitud del derecho reclamado (fumus bonis iuris), y el peligro en la demora (fumus periculum in mora), extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, esto no obsta a este Tribunal Superior a pronunciarse sobre lo apelado, pues atendiendo a lo dispuesto al criterio jurisprudencial expresado, el cual se comparte a plenitud, el peticionante incumple el requisito del periculum in damni al no demostrar la existencia de un fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”, al respecto se omite el más mínimo señalamiento, el cual, como ha quedado explicado, presenta como característica que debe ser un daño “inminente, grave, patente; y, debe ser a tenor de la ley un temor fundado y no una mera presunción”, por lo que le es forzoso a este Tribunal de Alzada confirmar el fallo apelado y negar la medida cautelar innominada solicitada, y así se declara. -TERCERO- DISPOSITIVA Por todas las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, este JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR LA APELACIÓN INTERPUESTA POR LA ABOGADA GLADYS RODRÍGUEZ en su carácter de apoderada judicial del ciudadano RAFAEL SIMÓN LUGO CASTILLO, contra el auto por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 8 de Noviembre de 2010. SEGUNDO: SE CONFIRMA EL FALLO proferido por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 8 de Noviembre de 2010. TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil se condena en las costas del recurso a la parte apelante. CUARTO: Por cuanto el presente fallo es dictado fuera de la oportunidad legal establecida para ello, motivado al exceso de trabajo que existe actualmente en este Tribunal de Alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la notificación de las partes de la decisión que aquí se dicta. Publíquese, Regístrese, Diarícese y en su oportunidad legal devuélvase el expediente. Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METRPOLITANA DE CARACAS, a los cinco (5) del mes de Diciembre de Dos Mil Doce (2.012). Años: 201° de la Independencia y 153° de la Federación. EL JUEZ, CESAR E. DOMINGUEZ AGOSTINI LA SECRETARIA, ABG. NELLY JUSTO En esta misma fecha, siendo las dos y media de la tarde (2:30 p.m.), previo anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior decisión en la Sala de Despacho de este Juzgado. LA SECRETARIA, ABG. NELLY JUSTO Exp. Nº 8522 CDA/NBJ/Damaris. REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS Exp. Nº 8522 PARTE ACTORA: RAFAEL SIMÓN LUGO CASTILLO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº 7.769.636 APODERADOS JUDICIALES: RAFAEL BAYED MARDENI, AZAEL SOCORRO, TERESA BORGES y PABLO BRAVO, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 10.801, 20.316, 22.269 Y 30.470, respectivamente PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL POLICLÍNICA SANTIAGO DE LEÓN, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 3 de Febrero de 1958, bajo el Nº 12, Tomo 6-A. APODERADO JUDICIAL: No tiene abogado constituido en autos. MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DECISION APELADA: AUTO DE FECHA 8 DE NOVIEMBRE DE 2010 DICTADA POR EL JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS. -PRIMERO- ANTECEDENTES Conoce la presente causa este Tribunal Superior, en virtud de la apelación interpuesta por la abogada GLADYS RODRÍGUEZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora contra el auto proferido en fecha 8 de Noviembre de 2010 por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se declaró lo siguiente: “Ahora bien, como ya ha señalado retro, para el decreto de las medidas innominadas, además de los extremos exigidos por la norma contenida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es necesario que se encuentre satisfecho el requisito denominado periculum in damni, respecto del cual, considera quien juzga que los demandados pudieran afectar o causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho que pretende hacer valer el demandante, por lo que este Tribunal considera que en el caso de autos, además del peligro que resulte ilusoria la ejecución del fallo, no se encuentra configurado el periculum in damni, y en consecuencia no pueden adoptarse las medidas solicitadas de veedor auditor, por lo que se niega tal pedimento y así se decide.” Cumplidas como fueron las formalidades de Ley, referidas al proceso de distribución del expediente, correspondió el conocimiento de la causa a este Juzgado Superior, el cual fijó los lapsos legales que establecen los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil, mediante auto de fecha 21 de Enero de 2011. Y, estando dentro de la oportunidad para decidir, se observa: El presente litigio se reduce en determinar si se encuentra ajustada o no a derecho, el auto por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 8 de Noviembre de 2010, parcialmente transcrito. Fijada la oportunidad legal por esta Superioridad para que las partes presentaran sus informes respectivos, solo la parte demandante hizo uso de ese derecho. Alegó la parte accionante en su escrito de informes que se refiere el presente proceso al juicio que por Cumplimiento de Contrato incoara su representado contra la POLICLÍNICA SANTIAGO DE LEON, C.A., por ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, bajo el expediente Nº AP11-V-2010-000723. Que existe inseguridad en cuando al monto adeudado por la demandada a mi mandante toda vez que de su contabilidad resulta sumamente confusa, y es por ello que solicita la designación de un veedor a los fines de la determinación exacta del monto adeudado por la accionante a su poderdante. Que el sentenciador de Primera Instancia considera que de los tres elementos o requisitos esenciales para la procedencia del decreto de las medidas innominadas, en el caso bajo estudio, se encuentran lleno dos de ellos, a saber: 1) periculum in mora y, 2) fumus boni iuris. Que el problema se presenta, según su criterio, a la no existencia del tercer elemento o requisito, es decir, la ausencia del periculum in damni. Que en virtud de la reforma del Código de Procedimiento Civil de 1987, surge por primera vez la posibilidad de hacer uso de las medidas cautelares innominadas, en el ordenamiento jurídico patrio. Que por su función las medidas innominadas, tienden a prevenir el daño que pueda ocasionar una de las partes al derecho de la otra. Que la redacción general del parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil permite determinar que las medidas cautelares innominadas no están destinadas a garantizar bienes sobre los cuales puedan dictarse a futuro las medidas ejecutivas, pues para ello se disponen de las medidas típicas, sino por el contrario de evitar que la conducta de una de las partes pueda causar daños o una lesión irreparable, al derecho de a otra, para lo cual se faculta al juez para que autorice o prohíba la realización de determinados actos y también para fines pecuniarios del proceso. Que las medidas cautelares innominadas no sujetan al juez ni a las partes a un catálogo de medidas previamente trazadas; ya que ello coarta la posibilidad de prevenir muchas situaciones que nazcan o se susciten con el devenir del tiempo. Que las medidas cautelares atípicas o innominadas pueden solicitarse en aquellos casos en que se ventile el desconocimiento o la violación de un derecho, mientras dure el proceso, para lograr restablecer la situación infringida y hacer cesar la continuidad de la lesión producida o que pueda producirse por una de las partes al derecho de la otra. Que en el caso sub iudice, se solicita la designación de un veedor precisamente para establecer el monto real adeudado a su representado toda vez que del estado de cuenta acompañado al libelo de la demanda se puede observar que por el desorden que se desprende del mismo no hay certeza de la cantidad adeudada por la demandada al actor, a cuya conclusión se llega con solo una lectura de su contenido. Que si se detalla el estado de cuenta anexado se evidencia que el número para distinguir el renglón comprobante, no es correlativo, mientras que el de las facturas si lo son. Que la designación de veedor, en el caso de autos no daña ni perjudica a la demandada y, muchos menos afecta su funcionamiento normal, al contrario, el veedor sería el coadyuvante a colaborar en la gestión de la demandada por lo que respecta a la administración de los ingresos y egresos que corresponden únicamente a su mandante. Por último, solicitó que el recurso de apelación fuese declarado con lugar, y, en consecuencia se le acordara la designación de veedor con las atribuciones solicitadas en el libelo de la demanda. -SEGUNDO- MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR Dentro del ordenamiento jurídico constitucional el derecho de acceso a la justicia y el derecho a la tutela judicial efectiva, en virtud de los cuales toda persona puede acceder a los órganos de la administración de justicia para obtener la tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses, incluidos los colectivos o difusos, constituyen sin duda alguna la base sobre al cual se erige el Estado Democrático y de Justicia consagrado en nuestra Carta Magna. No obstante; el ejercicio de tales derechos no podría hacerse efectivo son la existencia del debido proceso como una de las garantías fundamentales de mayor relevancia habida cuenta de que éste delimita el marco dentro del cual encuadra la totalidad de las garantías constitucionales del proceso cuya observancia asegura el respecto hacia los derechos esenciales del justiciable. Ahora bien, las medidas innominadas constituyen dentro de nuestro ordenamiento jurídico procesal, un tipo de medidas de carácter cautelar, cuyo contenido no está expresamente determinado por la Ley, sino que constituye el producto del poder cautelar general del órgano jurisdiccional, quien a solicitud de parte, pueda decretar y ejecutar las medidas adecuadas pertinentes para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes amenace infringir, en el derecho de la otra, dentro de un juicio, todo ello con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como la efectividad de la sentencia definitiva y de la función jurisdiccional misma, de lo anterior se infiere, que las medidas cautelares innominadas a diferencia de las medidas precautelativas típicas, van dirigidas a evitar que la conducta de las partes pueda hacer infectivo el proceso judicial y la sentencia que allí se dicte, aunado a lo anterior, la doctrina y jurisprudencia patria, se ha encargado de definir los requisitos de procedencia a los cuales debe atenerse el Juez, a fin de decretar medidas cautelar innominadas, los cuales se encuentran establecidos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y muy especialmente, en el Parágrafo Primero del Artículo 588 eiusdem, siendo los mismos los siguientes: a) el denominado “periculum in mora”, entendiéndose éste, como la posibilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo del fallo, debido al retardo de los procesos judiciales, quede ilusoria; b) el denominado “fumus bonis iuris”, que es la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida, siempre que acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia, y por último, para el caso específico del decreto de medidas cautelares innominadas, el Legislador exige que se encuentre presente el conceptualizado “periculum in damni” o peligro inminente de daño, siendo el mismo, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, por lo que podemos llegar a la conclusión que para dictar medidas cautelares innominadas dentro de un juicio deben concurrir copulativamente los siguientes supuestos: 1) Que el dispositivo del fallo, quede ilusorio; 2) Que el solicitante presente un medio de prueba idóneo que lo compruebe y 3) La existencia de una real y seria amenaza de daño al derecho de una de las partes ocasionada por la otra. Así, el periculum in mora tiene como causa constante y notoria, la tardanza del juicio de cognición, el retardo procesal que aleja la culminación del juicio. El fumus boni iuris supone un juicio de valor que haga presumir que la medida cautelar va a asegurar el resultado práctico de la ejecución o la eficacia del fallo. La medida cautelar innominada encuentra sustento en el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al actor lesiones graves o de difícil reparación y en esto consiste el "mayor riesgo" que, respecto de las medidas cautelares nominadas, plantea la medida cautelar innominada. El solicitante de una medida cautelar innominada debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio -siguiera presuntivos- sobre los elementos que la hagan procedente en cada caso concreto. Aunado a lo anterior, para la procedencia de la medida cautelar innominada, el recurrente debe acreditar a este Tribunal el cumplimiento del periculum in damni, según lo indicado en la sentencia Nº 02526, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 01 de noviembre de 2004, (Caso: Esteban Gerbasi Pagazani vs Ministro de la Defensa) que estableció: “Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada, el artículo 588 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni). Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra. A la luz de los postulados antes expuestos, advierte la Sala que en su solicitud cautelar, el demandante omitió indicar qué clase de perjuicio se le estaría causando de no suspenderse la resolución ministerial recurrida, esto es el periculum in mora, limitándose a señalar que es evidente la contrariedad a derecho de dicho acto. En tal sentido, y tal como fuese señalado supra, es necesario que el solicitante invoque, no sólo que el acto impugnado causaría un daño no susceptible de ser reparado por la sentencia definitiva, sino que deben señalarse incluso, los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva. En efecto, es reiterado criterio de la Sala considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que el actor ni siquiera señaló, al momento de elevar su solicitud cautelar, que la resolución impugnada le causare un daño irreparable o de difícil reparación. Expuesto lo anterior, y examinados los elementos presentes en el caso concreto, juzga la Sala que las razones invocadas por el peticionante son insuficientes, motivo por el cual debe necesariamente desestimarse la medida cautelar innominada solicitada, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto a los demás supuestos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara…“. En este sentido, para las medidas cautelares innominadas se exige un estricto cumplimiento de los anteriores requisitos( y tan ‘estricto’ es la expresión del legislador que no permite la sustitución de estos requisitos por caución o fianza), revelándose aquí una importante diferencia: mientras los requisitos de las medidas típicas pueden obviarse presentando al efecto fianza o caución suficiente (según artículos 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil), en cambio en el caso de medidas cautelares innominadas es imposible jurídicamente la caución sustitutiva de los mismos. Además de todo esto, el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem exige el cumplimiento de un requisito adicional: “que hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Este peligro si bien tiene relación con el periculum in mora, presenta características propias: debe ser un daño inminente, serio, grave, patente; y debe ser –a tenor de la Ley- un temor fundado y no una mera presunción o el simple señalamiento del solicitante. A este requisito lo hemos denominado ‘periculum in damni’, recordando las instituciones romanas que de alguna u otra forma le sirven de antecedente: la ‘cautio damni infecti’ y la ‘cautio iudicatum solvi’. Como se puede colegir de la norma contentiva de la institución es necesario el cumplimiento concomitante, coetáneo o concurrente de los tres requisitos, sin que sea posible la sustitución de ellos mediante caución o fianza. La prueba de este ‘periculum in damni’ puede ser cualesquiera de aquellas admisibles en el proceso civil, tanto las pruebas tasadas como las pruebas libres, sean evacuadas en el proceso principal o fuera de éste, o aunque hubiesen sido acompañadas con su solicitud. Visto lo anterior, y dado que el peticionante ha solicitado como medida atípica o innominada la ANOTACIÓN PROVISIONAL DE LA LITIS, “a reserva de solicitar con posterioridad cualquier otra medida típica o innominada que asegure las resultas del juicio; pues, tanto de los hechos narrados en el libelo como de los instrumentos públicos que se consignaron con la demanda, se desprende la verosimilitud del derecho reclamado (fumus bonis iuris), y el peligro en la demora (fumus periculum in mora), extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, esto no obsta a este Tribunal Superior a pronunciarse sobre lo apelado, pues atendiendo a lo dispuesto al criterio jurisprudencial expresado, el cual se comparte a plenitud, el peticionante incumple el requisito del periculum in damni al no demostrar la existencia de un fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”, al respecto se omite el más mínimo señalamiento, el cual, como ha quedado explicado, presenta como característica que debe ser un daño “inminente, grave, patente; y, debe ser a tenor de la ley un temor fundado y no una mera presunción”, por lo que le es forzoso a este Tribunal de Alzada confirmar el fallo apelado y negar la medida cautelar innominada solicitada, y así se declara. -TERCERO- DISPOSITIVA Por todas las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, este JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR LA APELACIÓN INTERPUESTA POR LA ABOGADA GLADYS RODRÍGUEZ en su carácter de apoderada judicial del ciudadano RAFAEL SIMÓN LUGO CASTILLO, contra el auto por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 8 de Noviembre de 2010. SEGUNDO: SE CONFIRMA EL FALLO proferido por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 8 de Noviembre de 2010. TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil se condena en las costas del recurso a la parte apelante. CUARTO: Por cuanto el presente fallo es dictado fuera de la oportunidad legal establecida para ello, motivado al exceso de trabajo que existe actualmente en este Tribunal de Alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la notificación de las partes de la decisión que aquí se dicta. Publíquese, Regístrese, Diarícese y en su oportunidad legal devuélvase el expediente. Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METRPOLITANA DE CARACAS, a los cinco (5) del mes de Diciembre de Dos Mil Doce (2.012). Años: 201° de la Independencia y 153° de la Federación. EL JUEZ, CESAR E. DOMINGUEZ AGOSTINI LA SECRETARIA, ABG. NELLY JUSTO En esta misma fecha, siendo las dos y media de la tarde (2:30 p.m.), previo anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior decisión en la Sala de Despacho de este Juzgado. LA SECRETARIA, ABG. NELLY JUSTO Exp. Nº 8522 CDA/NBJ/Damaris.