REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO DUODÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS N° DE ASUNTO: AP21-L-2011-005023 PARTE ACTORA: JOSE LIZARDO ROJAS ALETA venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 14.281.267. APODERADOS JUDICIALES: MARIA SUAZO SUAREZ y LISBTH ROJAS SUAZO abogadas en ejercicio, inscritas en el Inpre-abogado bajo los Nros. 63.410 y 148.078 respectivamente. PARTE DEMANDADA: COSTA & COSTA C.A. (RESTAURANT LA ESTANCIA) sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 29 de febrero de 1972, bajo el Nro. 46, Tomo 29. APODERADOS JUDICIALES: HUMBERTO DECARLI R, AGUSTIN GÓMEZ MARÍN y MOIRA CACHUTT, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpre-abogado bajo los Nros. 9.928, 9.940 y 50.919 respectivamente. MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES ANTECEDENTES Se inició la presente causa por libelo de demanda presentado en fecha 10 de octubre de 2011, por el ciudadano JOSÉ LIZARDO ROJAS ALETA, debidamente asistido por las abogadas MARÍA SUAZO SUAREZ y LISBETH ROJAS SUAZO, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 63.410 y 148.078 respectivamente, contra la sociedad mercantil COSTA & COSTA C.A. (RESTAURANT LA ESTANCIA), inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 29 de febrero de 1972, bajo el Nro. 46, Tomo 29. En fecha 13 de octubre de 2011, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, admitió la presente demanda. Posteriormente en fecha 25 de mayo de 2012 (fol. 54), el Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, dio por concluida la audiencia preliminar. Posteriormente en fecha 4 de junio de 20 se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución, escrito de contestación de la demanda por parte de la sociedad mercantil Costa & Costa Restaurant La Estancia. Por auto fechado 6 de junio de 2012 se ordenó la remisión del presente expediente a los Tribunales de Juicio, verificado el trámite de insaculación de causas, le correspondió a este Tribunal conocer el presente expediente, siendo recibido por este Tribunal en fecha 14 de junio de 2012. Por auto de fecha 18 de junio de 2012, se admitieron las pruebas promovidas por cada una de las partes, asimismo se fijo oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el día 07 de agosto de 2012 a las 2:00 p.m., fecha en la cual ambas partes solicitaron su suspensión, siendo reprogramada para el día 03 de octubre de 2012 a las 2:00 p.m., fecha en la cual tuvo lugar la audiencia de juicio, en la cual este Tribunal declaró: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano JOSE LIZARDO ROJAS ALETA en contra la empresa COSTA COSTA C.A. (RESTAURAT LA ESTANCIA),- SEGUNDO: Dada la parcialidad de la presente decisión no hay condenatoria en costas..- Seguidamente este Tribunal pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos: DE LOS ALEGADOS DE LAS PARTES ALEGATOS PARTE ACTORA: Señala la parte actora en su escrito libelar que comenzó a prestar servicios desde el 26 de septiembre de 2003 en la empresa Costa Costa C.A. cuyo fondo de comercio se denomina Restaurant La Estancia, en el cargo de Barman, con un último salario fijo de Bs. 5.049,96 compuesto por un salario mínimo, propinas, bonos sobre ventas, días de descanso y Bono nocturno, con una jornada de trabajo desde el 26 de septiembre de 2003 hasta el 24 de abril de 2011 de 10:00 am a 3:00 p.m. y de 7:00 p.m. a 12:00 p.m., con cuatro horas de descanso de tres a siete de la noche con un día libre a la semana el cual era el día domingo hasta el 21 de abril de 2011, fecha en la cual renunció al cargo que venía desempeñando, teniendo un tiempo de servicio de 07 años, 6 meses y 26 días, sostiene que la empresa demandada no ha cancelado el pago de sus prestaciones sociales y en razón de ello, demanda el pago de los siguientes conceptos: Antigüedad, antigüedad adicional parágrafo primero del artículo 108 literal C de la Ley Orgánica del Trabajo y primer aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, utilidades fraccionadas año 2011, vacaciones fraccionadas 2010-2011, bono vacacional fraccionado 2010-2011, intereses sobre prestaciones sociales, días de descanso semanal y días domingo correspondiente a los años 2003 al 2011, diferencia de días feriados de los años 2003 al 2011, horas extras extraordinarias nocturnas trabajadas y no pagadas perteneciente a los años 2003 al 2011, bono nocturno correspondiente a los años 2003 al 2011 intereses e indexación.- ALEGATOS PARTE DEMANDADA: Señala la parte accionada en su escrito de contestación los siguientes argumentos: HECHOS ADMITIDOS: Que el ciudadano José Lizardo Rojas Aleta fue trabajador de la empresa demandada y prestaba servicios como Barman. HECHOS CONTROVERTIDOS: -Que devengara un salario mensual de Bs. 5.049,96 compuesto por un salario mínimo, propina, bono sobre ventas, días de descanso y bono nocturno. -Niega la jornada de trabajo señalada por la parte actora de 7:00 p.m. a 12:00 p.m. con cuatro horas de descanso y de 3:00 p.m. a 7:00 p.m.- -Niega rechaza y contradice que la parte actora no recibido pago alguno por concepto de prestaciones sociales y demás conceptos laborales.- -Niega el pago de los conceptos correspondientes a antigüedad, días adicionales por antigüedad, vacaciones, bono vacacional, intereses por antigüedad, bono de descanso semanal, días domingo, días feriados, bono nocturno, horas extras diurnas y nocturnas, bono de ventas salarial de Bs. 400 mensual desde septiembre de 2003 hasta noviembre de 2006, Bs. 900 desde diciembre de 2006 hasta diciembre de 2007, de Bs. 1.000 desde enero 2008 hasta abril 2011, el derecho a percibir propinas de Bs. 1000 mensual desde el mes de septiembre de 2003 hasta diciembre de 2006, de Bs. 800 desde enero de 2007 hasta el mes de diciembre de 2007, de Bs. 1.300 desde enero de 2008 hasta abril de 2011, el pago de jornada nocturna, intereses e indexación monetaria. TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA Vista la pretensión formulada por la parte actora y las defensas opuestas por la demandada en la contestación y en la audiencia de juicio, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en relación al establecimiento de los límites de la controversia y a la distribución de la carga de la prueba dependiendo de los términos en que la parte demandada haya contestado la demanda, observa este Tribunal que los puntos controvertidos se centran básicamente en determinar: La composición del salario mensual normal devengado por el trabajador, la jornada de trabajo sostenida por la parte actora desde las 7:00 p.m. a 12:00 p.m. con cuatro horas de descanso y de 3:00 p.m. a 7:00 p.m., el pago o no de los conceptos correspondiente a prestaciones sociales antigüedad, días adicionales por antigüedad, vacaciones, bono vacacional, intereses por antigüedad, bono de descanso semanal, días domingo, días feriados, bono nocturno, horas extras diurnas y nocturnas, bono de ventas salarial de Bs. 400 mensual desde septiembre de 2003 hasta noviembre de 2006, Bs. 900 desde diciembre de 2006 hasta diciembre de 2007, de Bs. 1.000 desde enero 2008 hasta abril 2011, el derecho a percibir propinas de Bs. 1000 mensual desde el mes de septiembre de 2003 hasta diciembre de 2006, de Bs. 800 desde enero de 2007 hasta el mes de diciembre de 2007, de Bs. 1.300 desde enero de 2008 hasta abril de 2011, el pago de jornada nocturna, intereses e indexación monetaria. Así se establece.- DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES Expuestos como han sido los alegatos de cada una de las partes, este Juzgador estima prudente señalar, que de conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la demandada en su escrito de contestación al fondo de la demanda deberá determinar con claridad cuáles de los hechos invocados por el actor admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, debiendo expresar así mismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar, quedando en consecuencia admitidos aquellos sobre los cuales no se hubiere hecho la requerida determinación. Lo antes señalado estriba en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así se Establece.- Así las cosas, el punto a resolver en el presente caso no sólo es de mero derecho sino también de hecho, por lo que este Tribunal en consecuencia, procederá a analizar el material probatorio traído por las partes al presente juicio, de conformidad con lo previsto en los artículos 1354 del Código Civil y 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil. Así como las reglas para valoración de las pruebas en el Proceso Laboral contenidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Todo ello a los fines de que este Juzgador pueda emitir su decisión definitiva con ocasión del juicio que aquí se debate, cuya valoración se realizará en la siguiente forma: PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES: PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA Documentales: -Cursa a los folios (61 al 65) de la pieza Nro. 1 del expediente recibos de pago correspondiente a los años 2004 al año 2010, donde se desprende la cancelación de días hábiles, descanso semanal, domingo, horas extras, bono nocturno y las deducciones de ley, dichas documentales poseen firma autógrafa del trabajador, en consecuencia quien aquí decide le confiere mérito probatorio a los fines de determinar el salario, el pago de horas extras, bono nocturno, descanso semanal cancelado por la empresa demandada. Así se establece.- Exhibición de Documentos: De los recibos de pago del trabajador durante la prestación de sus servicios, así como el horario de trabajo que lleva la empresa demandada y libro de horas extras. Al respecto este Juzgador instó a la representación judicial de la parte demandada, a exhibir las pruebas promovidas por la parte actora, señalando la apoderada judicial de la empresa demandada que fueron consignados los recibos de pago del trabajador, ya que se cancelaron los conceptos exorbitantes, así mismo sostiene que exhibió el horario de trabajo de la empresa más no el libro de horas extras Por otra parte, la representación judicial de la parte actora impugno el horario de trabajo presentado por la empresa, ya que correspondía al 7 de julio del año 2007, y no se desprende que el referido horario sea de los barman, y podría ser el horario administrativo de la empresa, tampoco se acompaño actas suscritas por los trabajadores donde se desprendan que aceptan y están conformes con los horarios de trabajo. De todo lo antes expuesto, este Juzgador observa que la empresa accionada cumplió con su carga procesal, al presentar los recibos de pago y el horario de trabajo de la empresa, y a pesar de no haber presentado el libro de horas extras, el mismo se subsumió con el cartel de la empresa, en consecuencia quien decide no aplica la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Testigos: De los ciudadanos Edgar Alfonso Capacho, Miguel Ángel Roa Moncada, Fernando Molina y Víctor Manuel Buitrago Sierra. Se deja constancia de la incomparecencia del ciudadano Miguel Ángel Roa Moncada, al respecto este Juzgador no emite pronunciamiento en relación a este medio de prueba. Así se establece.- En cuanto a la prueba de testigo del ciudadano Edgar Alfonso Capacho, este compareció a testificar, señalando lo siguiente: Que conoce la empresa La Estancia Costa & Costa porque trabaja alli, que conoce a la parte actora ya que eran compañeros de trabajo y su salario estaba compuesto por propina+sueldo mínimo+Bono de Ventas, aduce que el Bono de ventas era por la suma de Bs. 1.000, que existe un contrato de tasación de propina dentro de la empresa, que firmaban recibos de pago por concepto de Bono de venta pero la empresa se quedaba con ellos. En cuanto a la prueba de testigo del ciudadano Víctor Manuel Itriago, este compareció a testificar, en la cual se puede extraer lo siguiente: Que conoce la empresa accionada, ya que trabaja allí, que conoce al ciudadano José Lizardo Rojas y su salario estaba compuesto por un salario mínimo+propina+bono por ventas, que también era percibido por la parte actora, sostiene que en el año 2004 recibió como propina la suma de Bs. 1000 y luego la cantidad de Bs. 1300 y era controlada por la administración, sostiene que firmaba recibos por ventas del mes pero no le suministraban las copias, aduce que su horario era de 10:00 a.m. a 3:00 p.m. y de 7:00 p.m. a 12:00 p.m., sostiene que trabajaba horas extras y días feriados y duro 7 años en la empresa desde el año 2004 al 2011, sostiene que la empresa le cancelaban la propina que trabajaron en el primer Salón y luego en el piano bar alrededor de 3 años, sostiene que su horario era igual para ambos lados, que por concepto de propina firmada recibos pero no lo entregadas. En cuanto a las pruebas de testigos este Juzgador observa que las deposiciones antes descritas le merecen fe suficiente, en razón que se trata de testigos que conoce con claridad los hechos acaecidos por la parte actora y fueron totalmente coherentes con la cronología de los hechos sostenido por la parte accionante en su demanda, motivo por los cuales a juicio de quien decide le confiere valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA Documentales: -Marcada “A1” carta de fecha 21 de marzo de 2011, mediante el cual la parte actora notifica a la empresa Costa Costa C.A. que va a laborar el preaviso por 60 días y manifiesta que renuncia al cargo de Barman que venía desempeñando, dicha documental se encuentra debidamente firmada por el trabajador, así mismo no fue objeto de ataque por la representación judicial de la parte actora, motivo por el cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- -Marcado “B” recibo de pago emitido por La Estancia, Costa & Costa, de fecha 07 de diciembre de 2010, donde se desprende el pago por concepto de 40 días de utilidades, le confiere valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de la LOPTRA. Así se establece.- -Marcado “D” se desprende a los folios (360 al 363) del expediente estados de cuenta por concepto de prestaciones sociales a beneficio del ciudadano José Lizardo Rojas, dicha documental carece de firma, logo y sello húmedo de quien lo emana, de igual forma fue impugnada y desconocida por la parte actora en la audiencia de juicio, en consecuencia quien decide desestima su valoración conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- - Se desprende a los folios (364, 365, 367, 368, 370) del expediente diferentes anticipos de prestaciones sociales por Reparación de Vivienda de fechas 2 de junio de 2008, 12 de marzo de 2010 y 19 de enero de 2011, debidamente firmados por el trabajador y reconocidos por la parte actora en la audiencia de juicio, en consecuencia quien decide le confiere mérito probatorio conforme lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- -Corre a los folios (366 y 371) de la pieza Nro. 1 del expediente mediante el cual se desprende factura de pagos emanados de la empresa Ferretería La Castellana, por concepto de materiales de construcción, este Juzgador observador que se trata de documentos emanados de terceros ajenos al proceso, los cuales debieron ser ratificados mediante pruebas de informes, de igual forma no aportan nada al caso debatido en tal sentido se desestima su valoración, en atención a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- -Marcado “C1” al “C 234” riela a los folios (66 al 308) del expediente recibos de pago a beneficio del trabajador correspondiente a los años 2005 por concepto de días hábiles, descanso semanal, domingo, horas y días extras, bono nocturno perteneciente a los años 2004 al 2011, debidamente firmados por el ciudadano José Lizardo Rojas Aleta, este Juzgador le confiere valor conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a los fines de determinar los complementos salarios y los conceptos cancelados por la parte demandada durante la prestación de su servicio. Así se establece.- Informes: Dirigido a la Institución financiera Fondo Común (agencia Campo Claro) cuyas resultas constan a los folios (13 al 25) de la pieza Nro. 2, mediante el cual informa que existe una cuenta de ahorro de persona natural a nombre del ciudadano José Lizardo Aleta producto de fideicomiso de prestaciones sociales, se le otorga valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de determinar el pago por concepto de fideicomiso y los adelanto por prestaciones sociales solicitados por el trabajador durante la relación laboral. Así se establece.- DECLARACIÓN DE PARTE De conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el ciudadano, Juez procedió a interrogar al ciudadano José Lizardo Rojas Aleta, mediante el cual señalo lo siguiente: Que la empresa no le daba recibos de bono de venta por los whisky y ensalada, el cual era cancelado cada mes. Finalmente aduce que la aperturaron el fideicomiso. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Luego de revisado los alegatos expuestos en el escrito libelar y en su escrito de contestación de la demanda, así lo señalado por cada una de las partes en la audiencia de juicio, este Tribunal destaca que ambas partes fueron conteste en la relación laboral entre el ciudadano José Lizardo Rojas y la empresa Costa Costa y las funciones de barman que desempeñaban durante la prestación de sus servicio, reduciendo los puntos controvertidos en la composición del salario mensual normal devengado por el trabajador, la jornada de trabajo sostenida por la parte actora desde las 7:00 p.m. a 12:00 p.m. con cuatro horas de descanso y de 3:00 p.m. a 7:00 p.m., el pago o no de los conceptos correspondiente a prestaciones sociales antigüedad, días adicionales por antigüedad, vacaciones, bono vacacional, intereses por antigüedad, bono de descanso semanal, días domingo, días feriados, bono nocturno, horas extras diurnas y nocturnas, bono de ventas salarial de Bs. 400 mensual desde septiembre de 2003 hasta noviembre de 2006, Bs. 900 desde diciembre de 2006 hasta diciembre de 2007, de Bs. 1.000 desde enero 2008 hasta abril 2011, el derecho a percibir propinas de Bs. 1000 mensual desde el mes de septiembre de 2003 hasta diciembre de 2006, de Bs. 800 desde enero de 2007 hasta el mes de diciembre de 2007, de Bs. 1.300 desde enero de 2008 hasta abril de 2011, el pago de jornada nocturna, intereses e indexación monetaria. Así se establece.- En este mismo orden de ideas, en cuanto al salario devengado por el trabajador y su composición salarial, la parte actora sostiene en su escrito de demanda que su último salario era de Bs. 5049,96 compuesto por un salario mínimo, propinas, bonos sobre ventas+días de descanso+bono nocturno, caso contrario la parte accionada negó rechazó y contradijo que la actora devengará un salario mensual de Bs. 5.049,96 conformado por los complementos salariales antes descritos. A los fines de resolver la incidencia este Juzgador trae a colación el comentario del laboralista Rafael Alfonso Guzmán en su libro “Otras Caras del Prisma Laboral”, paginas 92 y 97, estableció lo siguiente: “(…) La remuneración viene a ser la concertación pecuniaria, primum movile, del interés del trabajador en prestar a otro la actividad personal objeto de su obligación. El salario es, realmente, la ganancia del trabajador, produzca, o no, su actividad el resultado esperado por el patrono, ya que éste lo debe por igual en ambos casos. De este modo, el salario viene a representar, tangencial pero exactamente, la índole, cantidad y calidad del esfuerzo que el empleador debería hacer en su propio beneficio sin recurrir al trabajador. (…) La transferencia al empleador del fruto o producto del trabajo centra la teoría de la ajeneidad. Por efecto inicial de su contrato, el trabajador cede al patrono las resultas de su esfuerzo y se hace ajeno a la dirección y a los riegos de la empresa. De igual manera en cuanto a la composición salarial, este Juzgador considera pertinente traer a colación lo establecido por la Sala de Casación Social de fecha 30 de julio de 2003, caso Febe Briceño Haddad contra Banco Mercantil C.A. que establece “que por regular y permanente debe considerarse todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nómina de pago cotidianamente efectiva, es decir son “salario normal” aquellos pagos como bonos e incentivos, hechos bimensual, semestral o anualmente, pero en forma reiterada y segura”. Tomando en cuenta, lo antes expuesto este Juzgador puede concluir que estamos en presencia de un salario mixto, el cual está compuesto por una porción de salario fija y la otra variable, es decir, el trabajador devengaba un salario cuya composición está incluida una parte fija y permanente y la otra variable mes a mes o semana a semana. Así las cosas de la revisión de las pruebas traídas al proceso, específicamente de los recibos de pago del trabajador correspondiente al año 2011, cursante a los folios (63 al 73), reconocidos por la parte actora en la audiencia de juicio y adminiculado a las deposiciones realizadas al ciudadano Víctor Manuel Itriago este Juzgador puede concluir que la remuneración percibida por el trabajador era cancelado semanalmente por la empresa que incluye dentro del salario el pago de los conceptos correspondientes a descanso semanal, domingo, horas extras, bono nocturno, excluyendo el pago de bono por ventas, por cuanto la parte actora no logró demostrar dentro de sus medios de prueba que percibió el referido concepto durante la relación laboral, en consecuencia quien aquí decide, establece que el último salario del trabajador en los últimos meses en la empresa, según cálculos realizados conforme a los recibos de pago era de 3.485,00 bolívares, compuesto específicamente por un salario mínimo+propina+días de descanso y bono nocturno. Así se establece.- Por otra parte en cuanto a la jornada de trabajo la accionante sostuvo en su escrito libelar que cumplía una jornada laboral de 10:00 a.m. a 3:00 p.m. y de 7:00 p.m. a 12:00 p.m. con cuatro horas de descanso de tres a siete de la noche con un día libre a la semana el cual era el día domingo, caso contrario la representación judicial de la parte demandada negó en su escrito de contestación de la demanda que trabajara de 7:00 p.m. a 12:00 a.m. y de 3:00 p.m. a 7:00 p.m. En el caso sub iudice este Juzgador observa específicamente en el cartel de trabajo traído por la parte demandada como exhibición en la audiencia de juicio, en la cual se refleja que el horario de trabajo era de un 1er turno de 10:00 a-m. a 2:00 p.m., 05:00 p.m. a 08:00 p.m. y un 2do turno de 02:00 p.m. a 05:00 p.m., 08:00 p.m. a 12:00 p.m., por lo que se tiene por cierto el horario presentado por la empresa demandada, ya que a pesar que la actora lo impugnó por ser del año 2007, pero se evidencia que ésta solicitó solamente exhibir el cartel de horario de trabajo, y así fue cumplió por la demandada, motivo por el cual como ya fue señalado, el horario correcto es el señalado en el referido cartel. Así se decide.- En cuanto a la procedencia o no en derecho del concepto correspondientes a días de semanal (días domingo) del periodo comprendido 2003 al 2011, pagadas por el salario fijo y reclamado por la parte actora en su escrito libelar bajo el argumento que no fueron cancelados con el salario correcto es decir con el salario fijo+el salario de ventas+propina+bono nocturno, negado rechazado y contradicho por la empresa demandada en su escrito de contestación, quien decide observa de la revisión minuciosa de los recibos de pagos traído por las partes en su oportunidad procesal, cursante a los folios (61 al 354) del expediente, así como de un simple cálculo aritmético, se desprende que existe cierta disparidad en la estimación de los montos cancelados por la empresa Costa & Costa, específicamente en el pago de los días de descanso, en consecuencia se declara procedente el reclamo de tal concepto y se ordena el recálculo mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un solo experto, a fin de determinar las cantidades correspondiente a días de descanso con la inclusión de salario mínimo devengado por el trabajador+propinas+bono nocturno, en el periodo comprendido entre los años 2003 al 2011, tomando en cuenta los recibos de pago cursante a los folios (61 al 354) del expediente, excluyendo el pago de bono por ventas, por cuanto previamente fue establecido que el mismo no forma parte del salario, al no haber sido demostrado con instrumentos probatorios contundentes su apercibimiento. Así se establece.- En lo relativo al pago de los días feriados y fiestas nacionales pagados por el salario fijo, del periodo comprendido entre el año 2003 al 2011, tras haber sido pagado sin tomar en cuenta los salarios perteneciente a propina y bono de ventas. Cabe destacar criterio reiterado emanado de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 04 de agosto de 2005, el cual es del tenor siguiente: “…Ha establecido esta Sala, que cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, (…), la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia. En dichos supuestos, para que pueda ser declarada procedente la reclamación, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales. Visto que correspondía al accionante demostrar la existencia de las horas extras laboradas, y visto que de las pruebas aportadas al proceso nada se demostró, considera la Sala que resulta forzoso declarar sin lugar la pretensión incoada por el actor, tal como se establecerá en el dispositivo del presente fallo. Así se declara. Así las cosas, en atención al criterio jurisprudencial ya precitado, y tomando en cuenta que el trabajador reclama el actor exceso legal perteneciente a los días feriados, sin haber aportado medios probatorios contundentes que determinasen que laboro tales días feriados, quien aquí decide considera forzoso declarar su improcedente en derecho - Y ASÍ SE ESTABLECE.- En lo concerniente al reclamo de horas extras nocturnas trabajadas y no pagadas desde el 26 de septiembre de 2003 hasta el 21 de abril de 2011, con base al horario de trabajo señalado por la actora en la demanda, es decir de 10:00 a.m. a 3:00 p.m. y de 7:00 p.m. a 12:00 p.m., este Juzgador reitera lo antes expuestos, tomando como cierto el horario presentado para el momento de su exhibición por la parte accionada, es decir un horario de trabajo con un 1er turno de 10:00 a-m. a 2:00 p.m., 05:00 p.m. a 08:00 p.m. y un 2do turno de 02:00 p.m. a 05:00 p.m., 08:00 p.m. a 12:00 p.m., aunado a ello, se desprende de los recibos de pago cursante a los autos, la cancelación de las horas extras por parte de la empresa Costa & Costa, cuando las trabajó, y aunado al hecho que se trata de un exceso legal no demostrado por la parte actora, mal puede pretender su pago, resultando forzoso declarar improcedente tal concepto. Así se decide.- Con respecto al pago de bono nocturno en el periodo comprendido septiembre 2003 a abril 2011 de la revisión del escrito libelar se desprenden que la representación judicial de la parte actora, señalo que el bono nocturno sería pagado con un recargo de 30% sobre el salario devengado en la jornada ordinaria y la empresa le cancelo la suma de Bs. 5616 y le queda adeudado la cantidad de Bs. 58.784,76, por otro lado muestra un recuadro que discrimina los conceptos correspondientes a salario mínimo+bono por ventas+derecho a percibir propinas+pago de 4 días de descanso+pago por 4 domingos trabajados+pago por jornada nocturna, sin especificar en forma clara lo que verdaderamente pretende, motivo por el cual este Juzgador declara improcedente su pago por impreciso e indeterminado. Así se decide.- Con relación a los conceptos correspondiente a Antigüedad artículo 108 Lot, antigüedad adicional parágrafo primero artículo 108 Lot, antigüedad adicional primer aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, utilidades fraccionadas año 2011, vacaciones fraccionadas 2010-2011, bono vacacional fraccionado 2010-2011, los mismos son totalmente procedentes en derecho, al no constar en autos su cancelación por parte de la empresa Costa & Costa, en consecuencia se ordena su pago, y para determinar el monto real adeudado por estos conceptos, se ordena realizar una experticia complementaria al fallo, sobre la base de los siguientes parámetros: Prestación de Antigüedad, Antigüedad Adicional Parágrafo Primero y Primer Aparte del artículo 108 Lot (días adicionales): El experto deberá realizar el calculo de la Antigüedad y los días adicionales tomando en cuenta el promedio de lo devengado durante el último año de prestación de servicio, a los fines de determinar el salario normal y el salario integral del trabajador, de acuerdo a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del monto total que resultase de dichos conceptos, se le deberá descontar toda aquellas cantidades de dinero, susceptible de deducción que se desprenda de la contabilidad que lleve la empresa demandada, así como lo que constan a los folios (364, 365, 367 al 370) del expediente, tales como adelantos, prestamos y cuentas de fideicomiso a las que haya tenido acceso la actora durante la prestación de sus servicios depositados en la Entidad Financiera Fondo Común, como consta en autos y declaración de parte.. Así se establece.- Intereses sobre prestación de antigüedad: Igualmente de conformidad con el 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando las tasas de interés activa fijadas por el Banco Central de Venezuela, se le deberá descontar toda aquellas cantidades de dinero, susceptible de deducción que se desprenda de la contabilidad que lleve la empresa demandada, así como lo que constan a los folios (364, 365, 367 al 370) del expediente, tales como adelantos, prestamos y cuentas de fideicomiso a las que haya tenido acceso la actora durante la prestación de sus servicios depositados en la Entidad Financiera Fondo Común, como consta en autos y declaración de parte. Así se establece.- Utilidades fraccionadas año 2011: Se tomará en cuenta en base al salario normal devengado durante el año inmediatamente anterior, conforme a los términos establecidos en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, en base a cada ejercicio económico, y conforme a lo probado por la parte demandada en la documental marcada “B”, folio 359 de la pieza principal. Así se establece. Vacaciones y bono vacacional fracción: Se tomará en cuenta en base al salario normal devengado durante el año inmediatamente anterior a la fecha en que disfrute efectivamente el derecho a la vacación previsto en el artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y los artículos 219 y 223 de la ley sustantiva. Así se establece. Con respecto a la corrección monetaria, cabe destacar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro.1841, de fecha 11 de noviembre de 2008, en el caso del ciudadano JOSÉ SURITA, en contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., referente a la indexación judicial o corrección monetaria y los intereses moratorios han señalado lo siguiente: “En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador. En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta Sala en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones. En sexto lugar, en lo que respecta a las acciones de mero certeza o de mera declaración, en las que no se pide una resolución de condena a una prestación, sino la mera declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica, las cuales no requieren ejecución, debe señalarse que a las mismas es inaplicable la institución de la indexación. En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo”.- Por lo tanto se ordena el pago de los intereses moratorios causados por la falta de pago de las prestaciones sociales y cuyo cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo del accionante, los cuales serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Así se Decide.- Igualmente se ordena la indexación de los conceptos mandado a pagar, la cual deberá ser calculada desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta la oportunidad en que se haga la materialización del pago efectivo. Asimismo se ordena la indexación de los demás conceptos derivados de la relación de trabajo los cuales serán calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y por vacaciones judiciales. Por ultimo, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, se ordena la aplicación de lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo relativo a la ejecución forzosa. Así se Establece.- DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este JUZGADO DUODÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano JOSE LIZARDO ROJAS ALETA en contra la empresa COSTA COSTA C.A. (RESTAURAT LA ESTANCIA),- SEGUNDO: Dada la parcialidad de la presente decisión no hay condenatoria en costas..- PUBLIQUESE, REGISTRESE Y REMITASE Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO DUODÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.- En Caracas, a los once (11) día del mes de octubre de dos mil doce (2012). Años 202° y 153°. Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Abg. RONALD FLORES EL JUEZ Abg. HECTOR RODRÍGUEZ EL SECRETARIO NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dicto y publico la presente decisión.- Abg. HECTOR RODRÍGUEZ EL SECRETARIO Asunto AP21-L-2011-005023 RF/rfm