TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
En su nombre
Tribunal Octavo (8°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la circunscripción judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, Diez (10) de Diciembre de dos mil doce (2012)
Años 202º y 153º

N° DE EXPEDIENTE: AP21-R-2012-001596

En virtud de Resolución Nº 2007-0022 de fecha 06 de Junio de 2007, emanada de la Sala del Tribunal Supremo de Justicia, y publicada en gaceta oficial Nº 355.459, este Juzgado Superior Tercero del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pasa a denominarse Tribunal Superior Octavo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de acuerdo al Dispositivo Oral del Fallo pronunciado en la Audiencia oral y Pública celebrada ante esta Alzada el día 03/12/2012, luego de concluida la suspensión de la causa solicitada por las partes, este Juzgado procede a publicar el texto integro del fallo de la siguiente manera:

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.

PARTE ACTORA: IVONE CECILIA SALAZAR, venezolana, mayor de edad, titular de al cédula de identidad N° V- 4.082.928.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: ALBERTO SILVA, abogado, inscrito en el IPSA bajo el N° 66.093.

PARTE DEMANDADA: INDUSTRIAS FARMACOMESTICAS ASOCIADAS C.A. inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, ene fecha 25-05-1955, anotado bajo el N° 90, Tomo 5-B.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: JHUAN MEDINA MARRERO, abogado, inscrito en el IPSA bajo el N° 156.574.

MOTIVO: Apelación de la parte demandada en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Aduce la parte actora que ingresó a prestar servicios personales para la empresa demandada, como vendedora entre el 12/05/1999 y el 01/10/2009 fecha en la que concluye la relación por renuncia voluntaria de la propia actora. Alega que durante la vigencia de la relación laboral, cumplía con una jornada laboral de lunes a viernes. Sin embargo aduce que la empresa le adeuda por concepto de diferencia salarial, el pago de la compensación por días feriados y descanso semanal, conforme al artículo 216 de la LOT, por cada día sábado, domingo y feriado transcurrido durante la vigencia de la relación laboral, toda vez que dichos conceptos, señala la actora, nunca le fueron cancelados.

A tales efectos señala, que el salario base considerado para la determinación de dicho concepto, es el promedio de comisiones del último año de servicios. En tal sentido señala que desde octubre de 2008 a septiembre de 2009, es decir en el último año de la relación laboral, devengó las siguientes comisiones mensuales:

Octubre 2008: Bs. 917,15
Noviembre 2008: Bs. 664,52
Diciembre 2008: Bs. 649,60
Enero 2009: Bs. 1.462,60
Febrero 2009: Bs. 2.198,70
Marzo 2009: Bs. 804,50
Abril 2009: Bs. 1.461,60
Mayo 2009: Bs. 1.344,70
Junio 2009: Bs. 0.00
Julio 2009: Bs. 333,50
Agosto 2009: Bs. 1.038,65
Septiembre 2009: Bs. 747,00.

En consecuencia, reclama la incidencia salarial conforme a la CONVENCION COLECTIVA DE TRABAJO DE LA INDUSTRIA QUIMICO FARMACEUTICA, sobre el pago de los siguientes conceptos:

• Prestación de antigüedad,
• Intereses sobre prestación de antigüedad,
• Utilidades vencidas y fraccionadas, a razón de 120 días por ejercicio fiscal, conforme a la cláusula 34 de la citada CCT,
• Vacaciones vencidas y fraccionadas, a razón de 54 días por año, conforme a la cláusula 25 CCT, con excepción del primer año de servicio que si recibió el pago.
• Asimismo reclama el pago de intereses de mora e indexación judicial.

Finalmente la actora admitió durante el desarrollo de la audiencia de juicio, haber recibido anticipos de prestaciones sociales, hecho éste no indicado en el libelo.

DE LA CONTESTACION

Por su parte, la empresa demandada, señaló en su contestación a la demanda, que existieron entre las partes varias relaciones de trabajo, una primera relación por el período transcurrido desde el día 12-05-99 hasta el día 31-01-01, la cual finalizó por renuncia de la trabajadora. Por otra parte señaló, que a partir del 01-11-02, las partes celebraron ocho (08) contratos de trabajo a tiempo determinado, los cuales con excepción del último, fueron todos liquidados conforme a la Ley Orgánica del Trabajo, y no conforme a la Convención Colectiva de la Industria Químico Farmacéutica, por considerar que la misma no es aplicable al presente caso, siendo el último de los contratos celebrados, el suscrito en fecha 22-05-09, con vigencia hasta el día 22-03-10. Señaló en ese sentido, que desde el 31-01-01 hasta el 01-11-02, existió una ruptura prolongada de la vinculación laboral que unió a las partes. A tales efectos señaló lo siguiente:
Desde el 01-11-2002 al 01-09-04;
Desde el 06-10-2004 al 06-08-2005;
Desde el 07-09-2005 al 07-07-2006;
Desde el 22-08-2006 al 22-06-07;
Desde el 22-07-2007 al 22-05-2008;
Desde el 22-06-2008 al 22-04-09 y
Desde el 22-05-2009 al 22-03-2009.

Por otra parte indicó, que la única deuda que se tiene a favor de la actora, son los derechos laborales que se generaron durante la ejecución del último contrato suscrito entre las partes, cuya vinculación finalizó mediante renuncia presentada por la trabajadora el día 01-09-10, es decir, antes de la fecha de vencimiento del último contrato suscrito entre las partes.

Adicionalmente, en cuanto al salario niega que la actora devengara comisiones. Niega que a la actora se le deba aplicar la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Farmacéutica. Niega que adeude suma alguna por incidencia de salario variable en sábados, domingos y feriados. Alega que todos los derechos laborales generados de los contratos de trabajo suscritos entre la actora y la demandada fueron debidamente cancelados ante la Inspectoría del Trabajo.

De manera subsidiaria, alega la prescripción de la acción, que la duración de la relación de trabajo fue desde el año 1999 al 01-08-04, ya que en fecha 06-10-2004 se celebró ante la Inspectoría del Trabajo acta de finiquito, en la cual la accionada canceló Bs. 3.300,00 por prestaciones sociales todo hasta el 01-08-2004, por lo cual alega que la relación de trabajo prescribió el día 01-08-05, y la demanda que dio inicio al presente juicio fue presentada en fecha 11-08-2011, es decir, luego de transcurrido el lapso del año previsto en el articulo 61 de la LOT. Asimismo, alega la prescripción de las relaciones de trabajo transcurridas desde el 06-10-04 al 06-08-05, ya que según acta de finiquito firmada en la Inspectoría del Trabajo, en fecha 06-08-2005, en su decir, se evidencia que la demandada le pagó a la actora las prestaciones sociales y demás conceptos legales por servicios prestados hasta el día 06-08-05, por lo que la acción derivada de esa relación prescribió el día 01-08-2006. Igualmente alega la prescripción de la acción de las relaciones de trabajo transcurridas desde el 07-09-2005 año 07-07-2006, ya que en fecha 07-07-2006, ante la Inspectoría del Trabajo se celebró finiquito por lo que operó la prescripción la acción el día 07-07-07. Alega la prescripción de la acción, de las relaciones de trabajo transcurridas desde el 22-08-06 al 22-06-2007, así como la que se verificó desde el 22-07-2007 al 22-05-2008, desde el 22-06-2008 al 22-04-09 y desde el 22-05-2009 al 01-10-09, respectivamente.

APELACION DE LA PARTE DEMANDADA:

En este estado, la parte accionada recurrente hizo uso del tiempo dispuesto por el Tribunal y ejerció su recurso ante esta alzada, señalando como único punto de apelación que el a quo condenó los conceptos de las prestaciones sociales de conformidad a lo establecido en la Convención Colectiva, motivado a que la empresa demandada no demostró que no tiene nada que ver con la rama farmacéutica. En tal sentido, señaló la parte demandada recurrente, que en el expediente constan documentos de permisología para venta y distribución de perfumes y sin embargo el a quo no se pronunció sobre los mismos, obviando el hecho de que consta en los autos que el objeto de la empresa demandada es la venta y distribución de perfumes y no tiene nada que ver con la rama farmacéutica. A tales efectos, consigna en este acto, sendas copias simples de dos (02) actas de Asamblea Extraordinaria de la empresa demandada de fechas 21/08/2006 y 24/09/2007 respectivamente, constante la primera de ellas de 06 folios útiles y la segunda acta mencionada 08 folios útiles, documentales estas que se ordenan agregar al presente expediente, en la cual según sus dichos se desprende que el objeto social de la empresa no tiene nada que ver con la industria farmacéutica.

OBSERVACIONES DE LA PARTE ACTORA EN CONTRA
DE LA APELACION DE LA PARTE DEMANDADA

Por su parte, la parte actora no recurrente, no hizo uso de su derecho de palabra, de igual forma no realizó pronunciamiento alguno ni formuló oposición sobre las documentales, consignada por la parte accionada recurrente en este acto.

CONTROVERSIA

Ahora bien, visto el único fundamento de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente, esta juzgadora considera que la controversia se circunscribe a un punto de derecho, relativo a si le corresponde o no la aplicación de la Convención Colectiva de la rama Farmacéutica a la ciudadana IVONE CECILIA SALAZAR, venezolana, mayor de edad, titular de al cédula de identidad N° V- 4.082.928., para cancelar el pago de los conceptos solicitados, o si por el contario, tales conceptos deben ser calculados de conformidad a lo establecido en la derogada Ley Orgánica del Trabajo.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA.

De las documentales:

Inserta desde los folios 49 al 100.copias simples de recibos de pago emanados de la demandada, a favor de la actora, correspondientes a los años 2000, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 de los cuales se evidencian los salarios fijos mensuales, las comisiones de venta, las comisiones por cobranzas cancelados por la demandada a favor de la actora en los años antes señalados.

Inserta desde los folios 101 al 104, 106, 108, 110, 112, 114, 116, 118 y 120, 105, 107, 109, 111, 113, 115, 117 y 119, 121 al 127 contentivo de copias simples de: constancias de pago en Bolívares emanado de la demandada a favor de la actora por concepto de mantenimiento del vehiculo propiedad de la actora, en las siguientes fechas mes de mayo, junio, julio de 2000, diciembre de 2003, 30-04-04, 31-10-04, 31-12-04, 31-01-2005, 28-02-05, 30-04-05 y 30-09-05, respectivamente; constancias de pago de gastos de viajes, emanados de la demandada, a favor de la actora de fechas: 31-12-03, 31-12-04, 30-04-04, 31-10-04, 31-12-04, 31-01-05, 28-02-05 y 30-04-05, respectivamente, de las mismas se desprenden que la actora recibía de la demandada, por concepto de gastos de viajes y de mantenimiento de vehículo, sumas de dinero de manera regular y permanente, que ingresaban directamente a su patrimonio, para su libre disposición, a cambio de sus servicios subordinados a favor de la demandada, es decir, no se trataba de conceptos cancelados para la prestación del servicios, para hacerlo mas eficiente, rendidor, cómodo, expedito, sino que por el contrario, eran contraprestación canceladas por el trabajo de la actora para cubrir sus gastos personales y los de su familia, de servicios básicos (luz, gas, electricidad, etc.), alimentación, salud, vivienda, estudios, vestido, recreación, etc. No se evidencia, que tales pagos, estuvieren condicionados a la presentación de facturas.

Inserto desde los folios 177 y 178 contentivo de copia de escrito de transacción, de fecha 04-09-01, suscrito por la representante legal de la demandada y por la actora, mediante la cual se acuerda el pago de los conceptos derivados de la relación de trabajo, de la misma se desprende el pago de los beneficios laborales del actor de la siguiente manera:
Cuota No 1 que se canceló el 23-03-01; Cuota No 2 que se canceló en fecha 06-04-2001;
Cuota No 03 que se canceló en fecha 02-07-01; y Cuota No 04 a cancelar en fecha 24-09-01, respectivamente.

Inserto desde los folios 182 y 183 contentivo de copia de transacción de fecha 06-10-2004, celebrada entre la parte actora y demandada, mediante la cual las partes acuerdan la cancelación de los beneficios laborales derivados de las labores prestadas por a actora desde el 01-10-03 al 01-08-04, por la cantidad de Bs. 3.300,00.

Inserto desde los folios 184 al 185 contentivo de copia de acta de fecha 07 de julio de 2006, mediante la cual la actora recibe un bono como pago final del contrato por la suma de Bs. 5.000,00 por los servicios prestados a favor de la demandada, desde el 07-09-05 al 07-07-06.

Inserto desde 186 y 187 contentivo de copia de acta convenio de fecha 22-04-2009, mediante la cual las partes acuerdan el pago a favor de la actora de la suma de Bs. 9.000,00 por el tiempo laborado desde el 22-06-2008 al 22-04-09.

En relación a las pruebas precedentes, las mismas serán valoradas de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la L.O.P.T.R.A. Así se establece.

Inserto desde los folios 153 al 175 contentivo de copia de libreta de ahorros a favor de la actora en el BANCO FONDOCOMUN,

En relación a la prueba precedente, la misma carece de valora probatorio por cuanto no resuelve el fondo de la controversia. Así se establece.

Inserta desde el folio 193 contentiva de copia certificada de notificación de la demandada, realizada por la Inspectoría del Trabajo en fecha 15-09-2010, respecto a los reclamos de prestaciones sociales presentada por la actora, de la misma se desprende que en fecha 15/09/2010, la demandada es puesta a derecho respecto a los reclamos de prestaciones sociales presentada por la actora.

En relación a las pruebas precedentes, las mismas serán valoradas de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la L.O.P.T.R.A. Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

De las Documentales:

Inserto desde folios 210 al 237 contentivo de Contrato de trabajo suscrito entre la actora y la demandada, en fecha 01-11-02, con tiempo de duración hasta el 01-10-03; Contrato de trabajo suscrito entre la actora y la demandada con lapso de vigencia desde el 01-10-03 al 01-10-04; Contrato de trabajo suscrito entre la actora y la demandada con fecha de vigencia desde el 06-10-04 con vigencia hasta el 06-08-05; Contratos de trabajo suscritos entre la actora y la demanda con fechas de vigencia desde el 07-09-05 al 07-09-06; 22-08-06 al 22-08-07; 22-07-2007 al 22-07-08; 22-06-2008 al 22-04-2009 y del 22-05-2009 al 22-03-2010, respectivamente, de los mismos se desprende que todos los contratos fueron a tiempo determinado,

En relación a la precedente pruebas las mismas son valoradas de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la L.O.P.T.R.A. Así se establece.

Inserto desde los folios 241 al 258 contentivo de original de acta suscrita ante la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual la actora recibe el pago de los beneficios laborales correspondientes a los años 2003 al 2009.

En relación a la prueba precedente las mismas serán valoradas de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de L.O.P.T.R.A. Así se establece.

Inserta desde los folios 259, contentivo de carta de renuncia emanada de la actora a favor de la demandada.

Inserta desde los folios 260 contentivo de copia de registro de asegurado en el IVSS, relativo a planilla 14-02 de registro de la actora en fecha 18-05-2005

Inserto desde los folios 261, contentivo de constancia de pago de adelanto de sueldo a favor de la actor de fecha 21-05-2009.

En relación a la precedente prueba, la misma es desechada del material probatorio, toda vez que las mismas no resuelvan la controversia. Así se establece.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la aplicación de la Convención Colectiva:

La convención colectiva es un contrato que indica acuerdo de voluntades el cual una vez alcanzado debe necesariamente suscribirse a dicho contrato colectivo y con posterioridad ser depositado ante un órgano público correspondiente (Inspector del Trabajo) para que éste acuerdo de voluntades surta efectos legales.

Aunado a lo antes expuesto, respecto a la aplicabilidad de la convención colectiva, negociada por las partes en Reunión Normativa Laboral, La Sala de Casación Social en fallo No. 344 del 12 de junio del 2002, con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, señaló que:

“…una contratación colectiva conforma un acuerdo voluntario entre las partes para las cuales se aplica tal cuerpo normativo; por lo tanto, está fuera del alcance de una Juez aplicar una determinada disposición de ese conjunto de normas si quien pretende su aplicación esta fuera del contexto de aplicabilidad de ésta”.

En tal sentido, nuestra ley sustantiva recientemente derogada, en su artículo 544 de L.O.T. señala lo siguiente:
Artículo 544. La convocatoria o el reconocimiento de una Reunión Normativa Laboral producirá de inmediato en escala local, regional o nacional, según sea el caso, en la rama de actividad de que se trate, la suspensión de la tramitación legal de todo pliego de peticiones, ya sea de carácter conciliatorio o conflictivo, en el cual sean parte patronos o asociaciones de patronos, o bien sindicatos, federaciones o confederaciones de sindicatos de trabajadores comprendidos en la Reunión Normativa Laboral.
En tal sentido, la convención colectiva suscrita en una Reunión Normativa Laboral o el laudo arbitral podrán ser declarados por el Ejecutivo Nacional de extensión obligatoria para los demás patronos y trabajadores de la misma rama de actividad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes, a solicitud de la propia Reunión Normativa o de cualquiera de los sindicatos, Federaciones o Confederaciones de sindicatos de trabajadores o de cualquier patrono o sindicato de patronos que sean parte en la convención colectiva o laudo arbitral.

Ahora bien, en el caso de marras, esta juzgadora observa que la parte demandada recurre ante esta alzada, alegando que la empresa demandada no tiene nada que ver con la industria farmacéutica y como tal no se le puede aplicar la convención colectiva a la trabajadora.

Así las cosas, y visto lo anterior, corresponde pues, como carga de la parte demandada demostrar el objeto social al cual se dedica su empresa a los fines de probar que por cuanto su empresa se dedica a la venta y distribución de perfumes, no es posible la aplicación de la convención colectiva de la Rama de Actividad de la Industria Químico Farmacéutica, sin embargo, en la oportunidad procesal, la parte demandada presentó escrito de pruebas, así como las correspondientes documentales y dentro del acervo probatorio de la parte demandada, no se evidencia prueba alguna de la cual se desprenda lo alegado por la parte accionada.

No obstante ello, la parte demandada, en la oportunidad de la audiencia oral y pública ante esta alzada consignó los siguientes documentales:

Inserto desde el folio 245 al 258, contentivo de copias simples de Acta de Asamblea de accionista de la empresa accionada, INDUSTRIAS FARCOSMETICAS ASOCIADAS, C.A.

Visto lo anterior, esta juzgadora considera importante señalar lo siguiente:

“Articulo 520 del CPC: En segunda instancia no se admitirán otras pruebas sino la de instrumentos públicos, la de posiciones juradas y el juramento decisorio…”

En tal sentido, en principio las pruebas deben presentarse en un lapso probatorio, señalado en la ley, en el cual las partes, en pleno uso de sus facultades y derechos podrán formular oposiciones a las mismas no obstante ello, de acuerdo a lo señalado en la norma supra, las pruebas podrán también presentarse en segunda instancia, sin embargo éstas pruebas deben ser documentos públicos, pero no así las copias simples de los documentos públicos.

Con lo que esta juzgadora concluye en la inadmisibilidad de las mismas, por estimar que fueron presentadas en copias simples. De otra parte estima este Tribunal que se trataba de pruebas que han debido producirse en su oportunidad en la promoción de pruebas que vale decir en la audiencia preliminar primigenia. Razón por tal razón considera esta juzgadora que las documentales antes mencionadas carecen de valor probatorio. Así se establece.

Así las cosas, esta juzgadora considera que los beneficios de Convención Colectiva de la Rama de Actividad de la Industria Químico Farmacéutica, si le son aplicables a la empresa demandada y en consecuencia los cálculos de los conceptos laborales que le corresponden a la accionante, deben ser realizados conforme a dicho cuerpo normativo Así se decide.

Dilucidado como fuere el único punto de apelación interpuesto por la parte demandada, en virtud del principio de cuantum apelatio cuantum devolutio, así como el principio de la unidad de la sentencia, esta juzgadora pasa de seguidas a transcribir aquellos puntos de la sentencia los cuales no fueron apelados por ninguna de las partes y por lo tanto se consideran cosa juzgada.

SOBRE LA LEY SUSTANTIVA APLICABLE AL PRESENTE CASO:

La Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, entró en vigencia el día 07 de mayo de 2012, cuando fue publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076, Extraordinaria. Dicha Ley derogó la Ley Orgánica del Trabajo, del 01 de mayo de 1991, reformada de manera parcial el 19 de junio de 1997, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.152, Extraordinaria, a su vez reformada el 06 de mayo de 2011, publicada en Gaceta Oficial Nº 6.204, Extraordinaria. Ahora bien, no obstante lo anterior, es preciso señalar que la normativa legal que entró en vigencia el día 07 de mayo del corriente año, no es aplicable para la resolución del presente caso, todo ello según lo dispuesto en el artículo 24 del Texto Constitucional, es decir, en atención al principio de irretroactividad de la ley. ASI SE DECLARA.

En cuanto a la naturaleza del contrato de trabajo (a tiempo determinado o indeterminado).

En el presente caso, la parte actora alega la existencia de contrato de trabajo a tiempo indeterminado. En ese sentido afirma, que existió una sola relación de trabajo que se inició el día 12-05-99 y culminó en fecha 01-10-09. Por su parte la demandada alega varias relaciones de trabajo con la actora, a tiempo determinado por la existencia de varios contratos de trabajo. La demandada, específicamente alega que se celebraron entre las partes varios contratos de trabajo, que entre los mismos existieron interrupciones de mas de 30 días, señala que desde el día 12-05-99 hasta el día 31-01-01, existió una primera relación de trabajo, que finalizó por renuncia de la trabajadora; y que a partir del 01-11-02, se celebraron ocho (08) contratos de trabajo a tiempo determinado, siendo el último de los contratos celebrados, el suscrito en fecha 22-05-09, con vigencia hasta el día 22-03-10, y que la actora renunció en fecha 01-10-09, es decir, antes de la finalización de la vigencia de dicho contrato. Señaló en ese sentido la demandada, que desde el 31-01-01 hasta el 01-11-02, existió una ruptura prolongada de la vinculación laboral que unió a las partes.
Ahora bien, luego de un análisis exhaustivo de las actas procesales se observa que ha quedado establecido en autos con las pruebas documentales que rielan a los folios 177 y 178, que el actor fue contratado inicialmente por la demandada desde el día 12-05-99 y que renunció el día 31-01-01, lo cual se evidencia en transacción celebrada entre las partes en fecha 04-09-01, que riela a los folios 177 y 178, de donde se observa el acuerdo sobre el pago de los derechos laborales originados a favor del actor por el tiempo laborado en dicho periodo (12-05-99 al 31-01-01). En dicho escrito transaccional, las partes acordaron varias cuotas de pago, la última a ser cancelada el día 15-10-2001. Asi se establece.

Por otra parte, tiene como cierto que desde el 01-11-02, el actor fue nuevamente contratado por la demandada; en ese sentido, las partes suscribieron ocho (08) contratos a partir de dicha fecha, catalogados éstos por la demandada como a tiempo determinado, siendo el último suscrito en fecha 22-05-2009, con vigencia hasta el 22-03-2010, no obstante el actor renuncia en fecha 01-10-09, hecho reconocido por ambas partes.

En aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba del tipo de contrato de trabajo, concretamente de la naturaleza de los servicios prestados por sus trabajadores.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido que en el proceso laboral el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, la finalidad principal es proteger al trabajador frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio y otros conceptos, de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión.

Ahora bien, a los efectos de resolver el presente punto, es preciso señalar que el artículo 74 de la LOT, señala que los contratos de trabajo pueden ser, por tiempo indeterminado, a tiempo determinado o para una obra determinada. Al respecto se destaca, que los dos últimos tipos de contratos señalados son de carácter excepcional, es decir, la regla es que el contrato de trabajo se celebre a tiempo indeterminado. Por otra parte, según lo dispuesto en el articulo 77 de la LOT, para la celebración de un contrato de trabajo a tiempo determinado, deben verificarse ciertas circunstancias previstas de manera taxativa en dicho articulo, por lo cual únicamente podrá celebrarse contrato a tiempo determinado en los siguientes casos:
A.- Cuando lo exija la naturaleza del servicio; como serian los casos de prestación de servicios en determinadas circunstancias excepcionales, esporádicas, en determinada época del año. Por ejemplo los servicios relacionados con temporada de navidad, vacaciones colectivas, semana santa, día de la madre, día de San Valentín, carnaval, día del niño, contratación de servicios para la realización de campañas de prevención de accidentes, epidemias, realización de encuestas, servicios en épocas electorales y semejantes.
B.- Cuando tenga por objeto sustituir provisional y lícitamente a otro trabajador; en el caso de un trabajador que se encuentre de vacaciones, de reposo médico, de permiso de estudios, en servicio militar, de huelga, detención policial preventiva y casos semejantes.
C.- En el caso previsto en el artículo 78 de la LOT, es decir, contratos de trabajo para prestar servicios en el exterior.

La relación de trabajo es eminentemente fáctica y de orden público, no puede probarse ni desvirtuarse, dada esta naturaleza, en forma exclusiva, por las estipulaciones que las partes hayan manifestado en documentos, pues en materia laboral todo dependerá de las condiciones reales en las cuales se preste el servicio. Asimismo, se destaca que en caso de duda se debe observar que en la relación de trabajo prevalece el principio de la conservación de la condición más favorable para el trabajador, así como la preferencia de contratos de trabajo a tiempo indeterminado. El legislador pretendió evitar que con el uso indiscriminado de los contratos de trabajo a tiempo determinado, se burle la institución jurídica de la estabilidad absoluta o relativa, limitándose la posibilidad de celebrar este tipo de contratos, salvo que se verifique alguno de los supuestos ya señalados previstos en el articulo 77 de la LOT. Así se establece.

En el presente caso, ha quedado establecido que la actora desde el día 01-11-02 hasta el día 01-10-09, prestó servicios a favor de la demandada de manera permanente y continua. La actora no fue contratada en dicho lapso para satisfacer necesidades temporales, como por ejemplo las que son originadas en hechos de la naturaleza, tales como servicios de suministros de productos farmacológicos prestados para solventar situaciones derivadas de precipitaciones, inundaciones, sismos, deslaves, tormentas, huracanes, tifones, derrumbes, fallas eléctricas, de sistemas de seguridad esporádicas, epidemias, etc; tampoco fue contratada para prestar servicios para solventar situaciones especiales, imprevistas, originadas en hechos del hombre como por ejemplo suministro, venta, asesoría en relación a sustancias farmacológicas como consecuencia de incendios, accidentes de tránsito, ni en caso de campañas de prevención y tratamiento de enfermedades, realización de programas de vacunación pública, despistajes de alguna patología, lanzamientos de productos farmacéuticos, celebración o conmemoraciones especiales relacionados con la industria de la salud corporal. Es decir, no se evidencia la temporalidad en la naturaleza de los servicios de la actora. Así se establece.

Por otra parte, tampoco consta que la actora supliera a algún trabajador en servicio militar obligatorio, en permiso médico, ni a trabajadora en descanso pre o postnatal, o trabajadores en conflicto colectivo de trabajo, en detención policial preventiva, en licencia de estudios, etc.

Finalmente, tampoco se evidencia que la actora prestara servicios fuera del país, es decir, no consta en autos ninguno de los supuestos previstos en el articulo 77 de la LOT, por lo cual resulta forzoso declarar que la actora, fue contratada a tiempo indeterminado desde el 01-11-02, destacándose que el alegato de la demandada respecto a que los 30 días transcurridos entre contrato y contrato, es complemente infundados. Asimismo, se desestima el reclamo de la parte demandada en lo que respecta al la indemnización prevista en el articulo 110 de la LOT por la cantidad de Bs. 2.700,00, por cuanto ha quedado establecido que el contrato no era a tiempo determinado, sino a tiempo indeterminado. Así se declara.

Sobre la prescripción:

Fue alegada como defensa subsidiaria. La demandada alega que existió una primera relación de trabajo que culminó el día 31-01-2001, y que el día 01-11-02 empezó una nueva relación de trabajo entre las partes. Por lo cual la primera relación laboral se encuentra prescrita. Asimismo alega la prescripción de la subsiguiente relación laboral que se inicio el 01-11-02.

Este Juzgado destaca como quedo establecido precedentemente, en el presente asunto entre las partes existieron dos relaciones laborales, una primera, que se inició en fecha 12-05-99 y culminó por renuncia en fecha 31-01-01. Ahora bien, en fecha 04-09-01, las partes celebraron una transacción ante la Inspectoría del Trabajo, que si bien es cierto no consta en autos su homologación por el Inspector del Trabajo, la misma surte efectos entre las partes. En dicha transacción se estableció el pago acordado en varias cuotas, siendo la última el día 15-10-01. Por otra parte se observa que en fecha 01-11-02 se inició una segunda relación de trabajo. Es decir, transcurrió exactamente un (01) año y 16 días después de haberse realizado el último pago establecido en el acuerdo suscrito entre las partes el día 04-09-01 (folio 177 y 178 expediente). Por otra parte, se observa que la presente demanda fue interpuesta en fecha 11-08-11, es decir, desde la fecha en la cual se hizo el último pago acordado (15-10-01), hasta la fecha de interposición de demanda, transcurrió mas del año previsto en el artículo 61 LOT, sin que hubiere interrupción de dicho lapso, motivo por el cual se declara prescrita la acción con relación a los derechos laborales que pudiera corresponderle a la actora durante el período comprendido entre el 12-05-99 y el 31-01-01. Así se declara.

En cuanto a la solicitud de prescripción de la segunda relación laboral existente entre actora y demandada, la cual se inicio en fecha 01-11-02 hasta el día 01-10-09, se observa que la presente demanda se interpuso en fecha 11-06-11. Ahora bien, en fecha 26-08-10, la actora presentó reclamo ante la sede de la Inspectoría del Trabajo, notificándose a la empresa de dicho reclamo, el día 15-09-10, es decir, antes del vencimiento del año previsto en el artículo 61 LOT, el cual vencía el día 01-10-10, naciendo en consecuencia un nuevo lapso de prescripción, a partir del 15-09-10, el cual vencía, el día 15-09-11. Al respecto se observa, que en fecha 11-08-11, se presentó la demanda que dio origen al presente procedimiento, notificándose a la empresa demandada, el 30-09-11, es decir, dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del lapso de prescripción (antes del 15-11-11, tal como consta a los folios 32 y 33), con lo cual se logró interrumpir el lapso de prescripción, motivo por el cual resulta forzoso declarar SIN LUGAR la defensa de prescripción opuesta por la empresa demandada de manera subsidiaria, respecto a la relación laboral que se inició en fecha 01-11-02 y que culminara el día 01-10-09. ASI SE ESTABLECE.

Sobre la fecha a partir de la cual se debe aplicar la Convención Colectiva:
En principio, toda convención colectiva de trabajo debe aplicarse desde el momento en que ésta entra en vigencia, a todos aquellos trabajadores que prestan servicios personales para la empresa obligada a su aplicación, estén o no afiliados al sindicato que la suscribió, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuya normativa establece el efecto expansivo o erga omnes que caracteriza a toda convención colectiva de trabajo, una vez que ésta entra en vigencia, con la única excepción de los trabajadores de confianza o empleados de dirección, cuando se establezca expresamente en la propia convención, y aquellos trabajadores representantes del patrono que le correspondan autorizar la celebración de la convención colectiva y participen en su discusión, los cuales quedarán excluidos de la aplicación de la misma, por disposición expresa del artículo 510 ejusdem.

En ese sentido, y de acuerdo a lo expuesto anteriormente, por cuanto la actora no era una trabajadora de confianza, ni una empleada de dirección, ni tampoco era representante del patrono en la celebración de la convención colectiva, en consecuencia, se le aplica la convención colectiva pero no con efectos retroactivos, sino desde el momento en que se hizo la extensión obligatoria a todas aquellas empresas que no participaron en la Reunión Normativa Laboral, a través del Decreto Nº 5.079, de fecha 22-12-06, publicado en Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela Nº 38.592, de fecha 27-12-06, todo ello conforme al artículo 521 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, a partir de dicho momento empieza a surtir efecto legal hacía el futuro para aquellas empresas que no participaron en la citada reunión normativa laboral, destacándose que sus cláusulas estarán vigentes, aún vencido el período de su vigencia, hasta tanto y cuanto se celebre otra que la sustituya, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 524 ejusdem, y bajo ninguna circunstancia puede ésta aplicarse de manera retroactiva por ser contrario a la ley. ASI SE ESTABLECE.

En cuanto a la composición salarial:

La actora alega que tenia un salario mixto, compuesto por una parte fija, representada por un sueldo fijo, mas unos pagos realizados de forma regular y permanente, bajo la denominación de gastos de viajes y mantenimiento de vehículos; mas otra parte variable, representada por el pago de comisiones por ventas y cobranzas, mas incidencia de sábados domingos y feriados. Por su parte, la demandada niega que el actor tuviera derecho a comisiones, mas gastos de viajes, mantenimiento de vehículo, así como la incidencia de tales conceptos variables en sábados, domingos y feriados
Se destaca que durante la evacuación de pruebas en la audiencia de juicio, la parte demandada impugnó las documentales que rielan a los folios 204 al 263, inclusive hasta sus propias documentales, razón por la cual este juzgador valoró las mismas, de conformidad a lo previsto en el artículo 10 de la LOPT (Sana Critica), aunado a la insistencia en su validez hecha por la parte actora (promovente). En dichas documentales, se evidencia el pago en dinero de manera regular y permanente de los conceptos de comisiones, mas gastos de viajes mantenimiento de vehículo a favor de la actora.

Ahora bien, a los efectos de determinar si los pagos efectuados a la accionante bajo la denominación de gastos de viajes y gastos de mantenimiento de vehículos, tienen naturaleza salarial, es preciso hacer las siguientes consideraciones:

Es preciso señalar, que existen remuneraciones que se cancelan a trabajadores que no tienen carácter salarial, como es el caso de aquellos pagos efectuados para facilitar la prestación del servicios (suministro de comedores, cursos de capacitación, uniforme, materiales y herramientas de trabajo, suministro de equipos de oficina, y semejantes); mientras que todos aquellos pagos en dinero, de manera regular y permanente, hechos al trabajador por la prestación de sus servicios, tienen naturaleza salarial.

En el caso especifico de los conceptos de gastos de viaje y gastos por mantenimiento de vehiculo, en principio, no gozan de naturaleza salarial, ya que se refieren a pagos necesarios para un servicio mas expedito, ventajoso, de mayor rendimiento y celeridad. Sin embargo se observa, que en el presente caso, los pagos realizados al accionante bajo la denominación de gastos de viaje y gastos por mantenimiento de vehículos, eran efectuados de manera regular y permanente, sin que estuvieren condicionados a la exigencia de relación o respaldo documental de fechas, beneficiarios, números de facturas, es decir, se pagaban sin condicionamiento a una fundamentación de montos, lo cual indica que a la actora, no se le exigía el soporte de los pagos realizados por gasolina, cambio de aceite, reparación de tubos de escape, frenos, luces, etc; ni los pagos de su medio de transporte personal. En tal sentido tenemos que en el caso de autos, los pagos efectuados a la actora, bajo la denominación de gastos de viajes y gastos por mantenimiento de vehículos, ingresaban al patrimonio de la trabajadora y por consiguiente esta tenia libre disposición de los mismos, concluyéndose que tales pagos, eran pagos de salarios disfrazados en concepto de gastos de viaje y mantenimiento de vehiculo. ASI SE ESTABLECE.

Siendo lo anterior así, se concluye que el salario devengado por la actora era MIXTO y no fijo como pretende la demandada. Dicho salario mixto estaba compuesto por una parte fija constituida a su vez por tres elementos que eran: el salario básico, mas las sumas canceladas bajo la denominación de gastos de viajes y gastos por mantenimiento de vehículos; mas una parte variable, compuesta por las comisiones por ventas y cobranzas. ASI SE DECLARA.

En cuanto al reclamo de la diferencia salarial de la parte variable de los días de descanso (sábados, domingos) y feriados:

La actora reclama de manera fundamentada, clara y expresa, el pago de la incidencia de comisiones por los días de descansos y feriados, conforme al artículo 216 de la LOT, considerando como días de descanso, los sábados y domingos, mas los feriados transcurrido durante la vigencia de la relación laboral. Al respecto, ha quedado establecido en autos que la actora devengaba un salario mixto, compuesto por una parte fija y otra variable. En consecuencia, este Juzgador acuerda el pago de la diferencia salarial por incidencia de las comisiones (parte variable) en los días de descanso (sábados y domingos) y feriados, toda vez que la actora cumplía una jornada laboral de lunes a viernes (hecho éste admitido tácitamente por la demandada), cuyo pago se declara procedente desde el día 01-11-02 al 01-10-09. Al respecto, se observa que la actora señaló en su escrito libelar, cuales son esos sábados, domingos y feriados reclamados, los cuales señala de conformidad a lo establecido en la cláusula Nº 14 de la Convención Colectiva de Trabajo, aplicable a partir del 27 de diciembre de 2006. ASI SE ESTABLECE.

El salario base de cálculo de las incidencias del salario variable sábados, domingos y feriados, desde el día 01-11-02 al 01-10-09, será el promedio de los salarios variables indicados en los recibos de pago que rielan a los folios 49 al 127. ASI SE DECLARA.

En cuanto al reclamo de Prestación de antigüedad:

En base a lo dispuesto en el artículo 108 de la LOT, el actor tenía derecho al siguiente número de días por prestación de antiguedad:
01-11-02 al 01-11-03: 45 días
01-11-03 al 01-11-04: 60 días, mas 02 días adicionales
01-11-04 al 01-11-05: 60 días, mas 04 días adicionales
01-11-05 al 01-11-06: 60 días, mas 06 días adicionales
01-11-06 al 01-11-07: 60 días, mas 08 días adicionales
01-11-07 al 01-11-08: 60 días, mas 10 días adicionales
01-11-08 al 01-10-09: 60 días, mas 12 días adicionales

Total: 405 días, mas 12 días adicionales.

Total corresponde a la actora por prestación de antigüedad: 417 días.
Se destaca que a la actora le corresponden 45 días al primer año por cuanto los primeros tres (03) meses no originan el derecho al cobro de prestación de antigüedad según la reforma parcial de la LOT del 19 de junio de 1997, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.152, Extraordinaria. Asimismo, se destaca que en el último año de servicios la actora tenía una fracción superior a los seis (6) meses, por lo cual le corresponde el pago de 60 días, conforme al parágrafo primero del artículo 108 del referido instrumento legal, en su literal “c”.

Visto que la demandada no canceló tales días por el señalado beneficio, resulta forzoso ordenar su pago en base al salario integral diario devengado por la actora en el mes respectivo, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su Parágrafo Segundo. Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de establecer los montos a cancelar por la prestación de antigüedad, destacándose que se deben considerar los salarios básicos de la actora, así como el promedio de los gastos de viaje, mantenimiento de vehiculo, comisiones, según los montos indicados en los recibos de pago que rielan a los folios 49 al 127, mas la incidencia del salario variable de sábados, domingos y feriados, mas la alícuota de utilidades y bono vacacional. El experto deberá considerar que la Convención Colectiva de la Industria-Químico Farmacéutica, se aplica a la actora desde el 27-12-06, fecha de la aplicación extensiva a la demandada de la Reunión Normativa Laboral, por lo cual a partir de tal día le correspondían a la actora, 120 por cada ejercicio fiscal de utilidades según lo previsto en la cláusula 34 de la Convención Colectiva, mas 54 días de bono vacacional por cada año, según la cláusula 25 de dicha convención. Antes de la mencionada fecha la actora tenia derecho al mínimo legal previsto en el artículo 174 de la LOT, es decir, le correspondían 15 días anuales de utilidades y 07 días de bono vacacional según lo previsto en el artículo 223 eiusdem. ASI SE DECLARA.

En cuanto al reclamo de utilidades vencidas y fraccionadas:

Tenemos que la Convención Colectiva de la Industria Químico Farmacéutica, se aplica a la actora desde el 27-12-06, fecha de la extensión obligatoria a la demandada de la Reunión Normativa Laboral, por lo cual a partir de tal día le correspondían a la actora 120 días por ejercicio fiscal de utilidades, según lo previsto en la cláusula 34 de la referida Convención Colectiva. Antes de la mencionada fecha la actora tenia derecho al mínimo legal previsto en el articulo 174 de la LOT, es decir, le correspondían 15 días anuales de utilidades. En consecuencia por tal concepto se ordena el pago del siguiente número de días:

01-11-02 al 31-12-02: 2,5 días por la fracción de los 02 meses trabajados ese año
01-01-03 al 31-12-03: 15 días
01-01-04 al 31-12-04: 15 días
01-01-05 al 31-12-05: 15 días
01-01-06 al 31-12-06: 15 días
01-01-07 al 31-12-07: 120 días
01-01-08 al 31-12-08: 120 días
01-01-09 al 01-10-09: 90 días por la fracción de los 09 meses trabajados ese año
Total a cancelar por utilidades 392.50 días
En cuanto al salario base de cálculo se trae a colación lo establecido por la Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 31 de julio del año 2008, Exp. Nº AA60-S-2007-001307, relativa a solicitud de aclaratoria solicitada por el ciudadano Alfredo Montaño Arancibia de la sentencia Nº 1.099 publicada en fecha 8 de julio de 2008, en la cual se estableció lo siguiente:

“…Sexto: solicita aclaratoria del último párrafo del folio 25 -numeral 8- y primer párrafo del folio 26, relativo al salario base de cálculo para el pago del concepto de utilidades, toda vez, que a su decir, debe ser con base al último salario normal percibido por el trabajador; no obstante, la sentencia estableció que debe ser con base al salario normal percibido por el extrabajador al diez (10) de diciembre de cada ejercicio fiscal.
Al respecto, la sentencia estableció:
8) Diferencia en el pago de utilidades vencidas: en los ejercicios fiscales 1997, 1998, 1999, 2000, 2001 y 2003, de conformidad con la cláusula 3 del Contrato Colectivo de Trabajo, la base de cálculo de dicho concepto es de sesenta (60) días por año; no obstante, el actor reclamó la diferencia de cuarenta y cinco (45) días por año para los primeros cinco (5) ejercicios fiscales, toda vez que le fueron abonados en dichos ejercicios económicos la suma de quince (15) días, y los dos (2) últimos ejercicios le fueron abonados el equivalente a treinta (30) días adeudando quince (15) días, por lo que resulta procedente el pago de doscientos cincuenta (250) días con base al salario normal percibido por el actor al 10 de diciembre de cada ejercicio fiscal -ex cláusula 3- reseñados en la motiva del fallo (véase cuadros) previa conversión del salario estipulado en dólares a la moneda nacional con base a la tasa oficial de cambio. Así se decide.
En cuanto a las utilidades y forma de cálculo, el artículo 175 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:
Artículo 175. Las empresas y los establecimientos o explotaciones con fines de lucro pagarán a sus trabajadores, dentro de los primeros quince (15) días del mes de diciembre de cada año o en la oportunidad establecida en la convención colectiva, una cantidad equivalente a quince (15) días de salario, por lo menos, imputable a la participación en los beneficios que pudiera corresponder a cada trabajador en el año económico respectivo de acuerdo con lo establecido en el artículo 174 de esta Ley. Si cumplido éste, el patrono no obtuviere beneficio la cantidad entregada de conformidad con este artículo deberá considerarse como bonificación y no estará sujeta a repetición. Si el patrono obtuviere beneficios cuyo monto no alcanzare a cubrir los quince (15) días de salario entregados anticipadamente, se considerará extinguida la obligación.
De la norma transcrita, se desprende que todo trabajador dentro de los primeros quince (15) días del mes de diciembre de cada año, tendrá derecho a recibir la cantidad de quince (15) días de salario imputable a la participación en los beneficios que pudiera corresponder en el año económico respectivo, por lo que se colige que el pago de las utilidades vencidas debe ser con base al salario normal percibido por el extrabajador en cada ejercicio fiscal, en consecuencia, advierte la Sala que la sentencia no incurrió en el error de cálculo de la base salarial para el pago del concepto de utilidades, por lo que se desestima este aspecto de la solicitud de aclaratoria. Así se establece…” (final de la cita y subrayado nuestro)
De acuerdo a lo expuesto tenemos, que a la accionante le corresponde 392,50 días por las utilidades en base al salario normal anual promedio del momento en que nació el derecho a cobrar tal beneficio, según lo expuesto en la jurisprudencia antes citada, es decir, en base al salario del ejercicio fiscal laborado. El experto que resulte designado deberá efectuar los cálculos correspondientes para establecer el monto total a cancelar por utilidades, destacándose que los salarios normales de la actora durante la vigencia de la relación laboral estaban compuestos por los salarios básicos, así como el promedio de los gastos de viaje, mantenimiento de vehiculo, comisiones, según los montos indicados en los recibos de pago que rielan a los folios 49 al 127 mas la incidencia del salario variable de sábados, domingos y feriados. Asimismo, deberá considerar que desde el 27-12-06, se aplica la convención colectiva que establece que para el pago de las utilidades se aplicará el concepto de salario definido en el ordinal 11 de la cláusula 1 de la Convención Colectiva. ASI SE ESTABLECE.

En cuanto al reclamo de vacaciones y bonos vacacionales vencidos y fraccionados:

La Convención Colectiva de la Industria Farmacéutica en su CLÁUSULA 25 establece: “La empresa de conformidad con los artículos 219 y 223 de la LOT, concederá a sus trabajadores que tenga desde un año hasta 5 años de antigüedad a su servicios, 20 días hábiles de disfrute de vacaciones anuales. Para los trabajadores que tengan 6 años o mas de antigüedad a su servicio, la empresa concederá además un día hábil adicional de disfrute remunerado por cada año de servicio hasta un máximo de 10 días hábiles adicionales. Asimismo, la empresa otorga una bonificación especial para el disfrute de vacaciones a todos aquellos trabajares que tengan hasta 9 años de antigüedad cumplidos, equivale a 34 días de salario y la referida bonificación será de 38 días para aquellos trabajadores que tengan 10 años o mas de antigüedad. El trabajador tendrá derecho a un día de salario adicional por cada día feriado o por cada día de asueto contractual (previsto en la cláusula 14) incluidos dentro del periodo de disfrute de vacaciones. A los efectos de la duración del periodo de vacaciones, se tomaran en cuenta las disposiciones del articulo 231 de la LOT.”

Tenemos que la Convención Colectiva de la Industria Químico Farmacéutica, se aplica a la actora desde el 27-12-06, fecha de la extensión obligatoria a la demandada de la Reunión Normativa Laboral, por lo cual a partir de tal día le correspondían 54 anuales por vacaciones y bono vacacional según lo previsto en la cláusula 25 antes citada de la Convención Colectiva. Antes de la mencionada fecha la actora tenia derecho al mínimo legal previsto en los artículos 219 y 223 de la LOT, es decir, le correspondían 15 días anuales de vacaciones y 07 días anuales de bono vacacional, mas un día adicional por cada año de servicios. En consecuencia, por tales conceptos se ordena el pago del siguiente número de días:

01-11-02 al 01-11-03: 15 días de vacaciones más 07 días de bono vacacional
01-11-03 al 01-11-04: 16 días de vacaciones más 08 días de bono vacacional
01-11-04 al 01-11-05: 17 días de vacaciones más 09 días de bono vacacional
01-11-05 al 01-11-06: 18 días de vacaciones más 10 días de bono vacacional
01-11-06 al 01-11-07: 40 días de vacaciones más 34 días de bono vacacional
01-11-07 al 01-11-08: 54 días vacaciones más 34 días de bono vacacional
01-11-08 al 01-10-09: 49,50 días

Total 277,50 días de vacaciones y bono vacacional.

En cuanto al salario base de cálculo de tales conceptos, es importante traer a colación, la sentencia Nº. 31, de fecha 05 de febrero de 2002, dictada por la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, en la cual se estableció lo siguiente:

“…En ese orden de ideas, esta Sala de Casación Social, ha establecido en numerosas sentencias, en cuanto al pago de las vacaciones no disfrutadas en su oportunidad por el trabajador, que: “...El artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo es claro al establecer que el salario base para el cálculo de lo que le corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. La jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerase que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral...”. (cursivas del tribunal).
El referido criterio, ha sido mantenido de manera pacífica y reiterada, ratificado entre otros, por la referida sala mediante sentencia Nº. 2.246, de fecha 06 de noviembre de 2007; es decir, que por razones de justicia y equidad, el pago de las vacaciones y bono vacacional al cual tiene derecho la accionante deberá efectuarse con el último salario promedio normal anual devengado por la trabajadora. En consecuencia, a la actora le correspondía el pago del Total de 277,50 días de vacaciones y bono vacacional en base al último salario normal promedio, compuesto por el salario básico, así como la alícuota promedio de los gastos de viaje, mantenimiento de vehiculo, comisiones, según los montos indicados en los recibos de pago que rielan a los folios 49 al 127 mas la incidencia del salario variable de sábados, domingos y feriados. A tales efectos, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo para determinar los montos correspondientes a las vacaciones y bono vacacional. ASI SE DECLARA.
Sobre las sumas ya recibidas:
El experto deberá deducir del total a cancelar las sumas que ya fueron cobradas por la actora por los conceptos condenados que se evidencian de las actas de transacciones de las siguientes fechas y por los siguientes montos: 06-10-2004, por la cantidad de Bs. 3.300,00, folios 182 y 183, así como del acta de fecha 07 de julio de 2006, por la suma de Bs. 5.000,00, folio 184 al 185 y del acta de fecha 22-04-2009 celebrada por la suma de Bs. 9.000,00, folios 186 y 187, respectivamente.

Sobre los intereses e indexación:

Se ordena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, todo ello según lo previsto en el articulo 108 de la LOT, lo cual será determinado mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal ejecutor, cuyo auxiliar de justicia tomará en consideración los diferentes salarios durante la existencia de la relación de trabajo, especificados en la parte motiva del presente fallo, así como la antigüedad del accionante. ASI SE ESTABLECE.
Igualmente conforme al articulo 92 del texto constitucional y del criterio contenido en la sentencia Nº 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, dictada por nuestra Sala de Casación Social, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la prestación de antigüedad prevista en el articulo 108 de la LOT. Dichos intereses serán calculados desde el momento en que la obligación se hizo exigible, es decir, desde el momento de la finalización de la relación de trabajo alegada en la demanda, hasta el decreto de ejecución. Ahora bien, en el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de la demandada, tales intereses continuarán generándose a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada. De la misma manera se ordena el pago de la indexación judicial sobre la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la LOT, todo ello conforme a lo establecido en la mencionada sentencia. La prestación de antigüedad será indexada a partir de la fecha de terminación de la relación de trabajo, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, todo ello conforme a la referida sentencia, cuya determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal encargado de la ejecución de la sentencia. Por otra parte, en el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de la condenada, tal concepto se seguirá generando a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada.

Asimismo, se establece que el monto que le corresponda a la actora por los conceptos distintos a la prestación de antigüedad, deberán ser indexados conforme a la sentencia No 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, emanada de la Sala de Casación Social, tomándose como periodo de cálculo el comprendido desde la fecha de notificación de la demandada hasta el decreto de ejecución. En el en el supuesto de no haber cumplimiento voluntario de la obligación aquí contenida por parte de parte condenada, tal concepto se seguirá generando a partir del decreto de ejecución hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVO:

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Octavo del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: Se confirma el fallo recurrido; TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana IVONE CECILIA SALAZAR, venezolana, mayor de edad, titular de al cédula de identidad N° V- 4.082.928 en contra de la INDUSTRIAS FARMACOMESTICAS ASOCIADAS C.A., se ordena el pago por conceptos de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales los cuales se indican en la parte motiva del fallo. CUARTO: SIN LUGAR la defensa de prescripción opuesta por la empresa demandada de manera subsidiaria con respecto a la relación de trabajo que se inició el día 01/11/2002 hasta el 01/10/2009. QUINTO: CON LUGAR la defensa de prescripción de la acción opuesta por la empresa demandada de manera subsidiaria, con respecto a la relación de trabajo que inició el día 01/05/1999 hasta el 31/01/2001. SEXTO: Se condena en costas de conformidad con lo establecido en el artículo 60 de la L.O.P.T.R.A.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Superior Octavo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en la misma ciudad, el día diez (10) de Diciembre de dos mil doce (2012). Año 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Jueza,

______________________
Abg. GRELOISIDA OJEDA NÚÑEZ,

EL Secretario,

________________
Abg. OSCAR ROJAS

En la misma fecha, siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.), se consignó y publicó la anterior decisión.

EL Secretario,

________________
Abg. OSCAR ROJAS

GON/OR/ns