REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Octavo Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 20 de Diciembre de dos mil doce (2012). 202º y 153º SENTENCIA INTERLOCUTORIA PARTE RECURRENTE: C.A. ULTIMAS NOTICIAS, sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 20/09/1948, quedando anotado bajo el Nº 622, Tomo 4-D. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE RECURRENTE: JOSE GIMON, abogado inscrito en el IPSA bajo el Nº 96.108 PARTE RECURRIDA: INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCION, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (IPSASEL). APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No identificado en autos. MOTIVO: Solicitud de Medida Cautelar, relativa a la suspensión de efectos de acto administrativos impugnado. DE LA COMPETENCIA Es necesario antes de entrar a decidir el fondo de la controversia, hacer pronunciamiento sobre la competencia de los Tribunales laborales para conocer la presente acción; y como quiera que a un año de la vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y en de acuerdo a las decisiones emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 27, de fecha 26-07-2011, ha quedado establecido que los órganos que integran la jurisdicción laboral, tienen competencia relativa para conocer de las acciones de nulidad ejercidas contra las decisiones administrativas dictadas por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), y consecuentemente también tienen competencia para conocer y decidir respecto de las solicitudes de medidas cautelares dictadas en los asuntos principales, pasa de seguidas quien suscribe a considerar lo siguiente: NARRACION DE LOS HECHOS. En primer lugar corresponde a esta juzgadora decidir sobre la medida cautelar solicitada por el ciudadano JOSE MANUEL GIMON ESTRADA, en su carácter de apoderado judicial de la accionada, relativa a la medida cautelar de “Suspensión de efectos del acto administrativo” contenido en la Certificación No. 0222-2012, de fecha 15/08/2012 suscrita por el Dr. Omar Enrique Pérez Guerrero, en su carácter de médico adscrito al servicio de Salud Laboral de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Distrito Capital y Vargas. Ahora bien, el contenido de la certificación objeto del presente recurso de nulidad, y consiguientes solicitud de medida cautelar, indica lo siguiente: “CERTIFICO, que se trata de: 1.- DISCOPATIA LUMBAR: PROTUSION DISCAL L4-L5, L5-S1 (Código CIE10-M51 B), considerada como Enfermedad Ocupacional Agravada con ocasión del Trabajo, que le ocasionan al trabajador una Discapacidad Parcial Permanente, con limitación para la realización de actividades de mediano y alto impacto que impliquen movimientos repetitivos o posturas forzadas del tronco, laborar con herramientas o sobre superficies que vibren, sedestación o bipedestación prolongadas, desplazamiento vertical u horizontal frecuentes o prolongado, carga o traslado de pesos, empujar o halar objetos pesados. Asimismo, observa esta juzgadora, que la fundamentación de la accionada, para solicitar la medida cautelar, es del siguiente tenor: “(….) Con fundamento en lo dispuesto en los artículos 103 y siguientes de la LOJCA, solicitamos se decrete la suspensión de los efectos de la Certificación Nº 0222-2012 de fecha 15 de agosto de 2012 suscrita por el Dr. Omar Enrique Pérez Guerrero en su carácter de médico adscrito al servicio de Salud Laboral de la DIRESAT, mediante el cual se certificó una supuesta enfermedad ocupacional agravada con ocasión del trabajo, que le ocasiono al ciudadano Danys José Quevedo Jiménez una discapacidad parcial permanente para el trabajo, por padecer una supuesta Discopatía Lumbar: Protrusión discal L4-L5, L5-S1. (Código CIE10M-51.8). El Artículo 104 de la LOJCA expresamente señala lo siguiente: “Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el Tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contara con los mas amplios poderes cautelares para proteger a la administración pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.” Omissis Dicho elementos son los siguientes: 1.- Fummus Bonis Iuris o fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. 2.- Periculum in mora o riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Por lo que el primer elemento es de notar que el acto impugnado certifica la patología padecida por el ciudadano Danys José Quevedo, como ocasionada por la supuesta enfermedad que padece el trabajador. Dicha calificación de conformidad con el artículo 76 de la LOCYMAT, es un documento público, que en principio obliga a nuestra representada a indemnizar a dicho trabajador en virtud de tal enfermedad, de conformidad con el artículo 80 ejusdem. Igualmente, al considerar dicho acto como documento público, el mismo pudiera servir, mientras no sean suspendidos los efectos, como base de otras acciones judiciales que afecten directamente a nuestra representada; es decir, de no suspenderse los efectos del acto administrativo impugnado, mi representada deberá cumplir con el ato administrativo cuya validez está siendo cuestionada en juicio y cumplir en consecuencia, con los demás actos de ejecución directa del acto impugnado, estaría obligada a pagar las indemnizaciones económicas al trabajador de conformidad con la LOPCYMAT… Por lo que respecto al segundo presupuesto resulta también más evidente que existe un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo por los mismos argumentos esgrimidos en el punto anterior. En virtud de lo anterior, es que solicitamos respetuosamente a ese Juzgado, se sirva decretar medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la certificación Nº 0222-2012, de fecha 15 de agosto de 2012…” CONSIDERACIONES PARA DECIDIR: A fines de revisar la solicitud de la medida cautelar formulada; se deben hacer las siguientes consideraciones: en primer lugar identificar el “peligro en el retardo” (PERICULUM IN MORA); “presunción del buen derecho” (FUMUS BONI IURIS): y el “peligro inminente de daño o lesión” (PERICULUM IN DAMNI); los cuales deben ser probados por la parte solicitante, la empresa C.A. UTIMA NOTICIAS, con cualquier medio de prueba que se acompañe junto al libelo o solicitud y una vez acompañados, el juez sumariamente debe evaluar y apreciar los instrumentos probatorios a los fines de decretar la medida. En este orden de ideas, es propicio traer a colación el criterio producido por el Dr. Rafael Ortiz Ortiz en su obra “El Poder Cautelar General y Las Medidas Innominadas en el Ordenamiento Jurídico Venezolano”, señala: ”(...) En efecto cuando el artículo 585 señala que “la medidas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo…”, y luego en el artículo 588 establece que además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar” (lo cual debe hacerse a través de un Decreto), está señalando que debe haber unas pruebas aportadas por las partes, y una valoración del juez de tales pruebas, ello implica que el Juez debe motivar al menos sumariamente su decisión de acordar la medida y señalar concretamente cuales son las pruebas que a su juicio lo inducen a acordar la medida…” En esta misma orientación, la nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa considera que el Juez está investido con las más amplias potestades cautelares lo que a nuestro juicio le autoriza a actuar según su prudente albedrío al momento de decidir sobre la procedencia o no de las medidas cautelares, siempre ponderando que las medidas resulten adecuadas, pues bien cabe señalar: 1) El nuevo procedimiento Contencioso de anulación es un procedimiento por audiencias y en consecuencia es mucho más célere y, por consiguiente, hay menor riesgo que las sentencias definitivas se tornen ineficaces y paralelamente menor necesidad de dictar medidas cautelares; 2) La redacción de los artículos 4, y 104, eiusdem, permite inferir que el juez tiene amplias facultades cautelares lo que implica actuar con discreción para decretar la cautela judicial que se considere pertinente…” . Por tanto, considera este sentenciador que la parte solicitante debe, demostrar el (periculum in mora) y la presunción grave del derecho del solicitante, de una manera concurrente. Así se establece. Así pues, acoge esta juzgadora los criterios doctrinales y jurisprudenciales antes transcritos para el análisis de los requisitos de procedibilidad, referidos al: 1) Fumus boni iuris, y 2) El periculum in mora. En cuanto al Fumus boni iuris, “debe entenderse como una posición jurídica tutelable, es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta “posición” jurídica puede derivarse de “relaciones jurídicas” o de “situaciones jurídicas”, en ambos casos, se generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. Constituye un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso. Así las cosas, este requisito constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar, al establecer que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación de este requisito. En cuanto al periculum in mora, o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso. La teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” las adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución no sea capaz de reparar o sean de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. Por ello se afirma que la tutela cautelar garantiza la “eficacia” del fallo y la “efectividad del proceso”, se trata (conforme a la doctrina más calificada) de “situaciones objetivas” apreciadas por el juzgador, y se refiere a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio. En sentencia N° 170, de fecha 08 de febrero de 2011, de la Sala Político administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, señalo lo siguiente: “Ahora bien, con relación a la alegada condición de titular de los derechos adquiridos reconocidos como nulos por el acto administrativo impugnado, esta Sala Político-Administrativa debe precisar que tal cuestión constituye una materia sobre la cual la Sala debe pronunciarse al momento de la sentencia de mérito, no correspondiendo a la revisión que de manera preliminar debe efectuarse para acordar una solicitud de medida cautelar como la presente, toda vez que en esta etapa cautelar le está vedado al Juez emitir pronunciamiento que constituya el fondo mismo del asunto debatido, pues se vaciaría de contenido el mencionado recurso contencioso. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 555 del 7 de mayo de 2008).” En el presente caso, con respecto al primero de los requisitos de procedencia para el decreto de la medida cautelar solicitada referido a la apariencia del buen derecho invocado o presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho que se reclama, la parte actora recurrente invoca su existencia con fundamento en que el Órgano Administrativo subvirtió y prescindió del procedimiento legalmente establecido, omitiendo el lapso probatorio, lo cual vulneró el derecho a la defensa y debido proceso en virtud que no tuvo oportunidad de demostrar que la desmejora alegada por el trabajador no fue verificada en ningún momento y, además, en el acto recurrido se ordenó reposición de condiciones laborales y al mismo tiempo se ordena el pago de supuestos salarios caídos.(....)” En tal sentido, considera quien decide que en el caso de marras, la parte recurrente, al solicitar la medida cautelar, busca que el Tribunal suspenda los efectos del acto recurrido, sobre la Certificación Nº 0222-2012 de fecha 15 de agosto de 2012 suscrita por el Dr. Omar Enrique Pérez Guerrero en su carácter en su carácter de médico adscrito al servicio de Salud Laboral de la DIRESAT, la cual se certificó enfermedad ocupacional del ciudadano Danys José Quevedo Jiménez generando así una discapacidad parcial permanente para el trabajo. Cabe destacar que la instrumentalidad de las medidas preventivas típicas, como en el caso de autos, están dirigidas a sus efectos, no solo a un juicio cierto, sino a un juicio ya existente y sus efectos tienen vigencia hasta que se produzca la sentencia definitiva del juicio futuro. De igual forma, es de advertir que para que se den estas medidas, la urgencia viene a ser la garantía de eficacia de estas medidas. La necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en vanguardia una situación de hecho, es próvidamente suplida por las medidas cautelares; esta es otorgada, visto el peligro en el retardo de la administración de justicia, originado ese retardo en aplicación del procedimiento del juicio principal, hasta llegar a la sentencia definitiva. Como lo ha ratificado la doctrina: este carácter de urgencia de las medidas, presenta dos manifestaciones distintas, una, es la de simplicidad de las formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo y la superficialidad en el conocimiento previo de la materia de fondo, es decir, del derecho reclamado en sede principal, antes de proceder a la ejecución como tal, razón por la cual, basta con que haya indicio fundado de peligro y de justicia en la pretensión del solicitante, para que el juez actúe recurrentemente. Ahora bien, está en la potestad del Juez, apreciar la existencia o no de la presunción del derecho reclamado. Este juicio preliminar objetivo, que se hace en las medidas cautelares, no ahonda ni juzga sobre el fondo del problema. En el ámbito de las medidas cautelares el conocimiento se encuentra limitado a un juicio de probabilidades y de verosimilitud y su resultado vale no como declaración de certeza sino de hipótesis; esto, visto que el juez no puede invadir el fondo del asunto el cual será conocido en el juicio principal. Así tenemos: que para el otorgamiento de la medida, debe analizarse el fumus boni iuris, así como el periculum in mora, a fin de garantizar el buen derecho, toda vez que pudiera quedar ilusorio la ejecución del fallo y ocasionar perjuicios graves al derecho de las partes. En tal sentido, esta Juzgadora, considera que la teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” las adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución no sea capaz de reparar o sean de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. Por ello se afirma que la tutela cautelar garantiza la “eficacia” del fallo y la “efectividad del proceso”, se trata (conforme a la doctrina más calificada) de “situaciones objetivas” apreciadas por el juzgador, y se refiere a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio. Finalmente esta juzgadora, en cuanto al periculum in mora, asume este tribunal el criterio de la Sala político administrativa expuesto en sentencia N° 402 de fecha 20/03/2000, según el cual en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Así se establece. Ahora bien, en el caso bajo estudio, se aprecia que de los alegatos formulados por el apoderado judicial de la empresa peticionante, no es posible confirmar con el grado de certeza que exige el mandamiento cautelar la concurrencia de los requisitos exigidos, debido a que para ello tendría este Juzgado que revisar los vicios de legalidad en el procedimiento, examen este que corresponde efectuarse en otra etapa del iter procesal, por lo que resulta forzoso para este tribunal declarar improcedente la medida cautelar de amparo solicitada. Así se decide. DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, este Juzgado Superior Octavo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, administrando justicia, y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Improcedente la solicitud de medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo de efecto particulares, contenidos en Certificación N° 0222-2012, de fecha 15 de Agosto de 2012, emanada Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Distrito Capital y Vargas, formulada por el Abogado: José Manuel Gimón Estrada, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 96.1008; actuando en representación de la sociedad mercantil C.A. ULTIMAS NOTICIAS. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas. PUBLIQUESE, REGISTRESE, DEJESE COPIA y REMITASE Dado, firmado y sellado en la Sala del Juzgado Octavo Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Trabajo; en la Ciudad de Caracas, a los veinte (20) días del mes de Diciembre de dos mil doce (2012) LA JUEZA, Abg. GRELOISIDA OJEDA NUÑEZ. EL SECRETARIO ABG. OSCAR ROJAS NOTA: En esta misma fecha se dio cumplimiento a las formalidades legales, se dicto, público y diarizó la anterior decisión. EL SECRETARIO ABG. OSCAR ROJAS.