REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, catorce (14) de diciembre de 2012. 201° y 153° ASUNTO No. :AP21-R-2011-001627 PARTE ACTORA: MARÍA DEL CARMEN IGLESIAS FERREIRO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. 6.187.239. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: GLADYS VALDIVIA DE TATONETTI y ANDRÉS SALAZAR RUIZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 9.964 y 69.791, respectivamente. PARTE DEMANDADA: DISEÑOS BEATRIZ, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Capital) y Estado Miranda en fecha 20 de marzo de 1984, anotada bajo el No. 92, Tomo 34-A Sgdo. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: RAQUEL PRESAS HERRERA, JOSÉ LISNEY BORGES MARTÍNEZ y CARLOS ALBERTO FERNÁNDEZ GIL, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 77.979, 59.950 y 140.7271, respectivamente. MOTIVO: Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales. Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 19 de octubre de 2011 por el abogado JOSÉ LISNEY BORGES MARTÍNEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2011, dictada por el Juzgado Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos por auto de fecha 21 de octubre de 2011. En fecha 31 de octubre de 2011 fue distribuido el presente expediente y por auto de fecha 03 de noviembre de 2011 este Juzgado Superior dio por recibido el asunto y dejó constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente se fijaría la oportunidad en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral y pública, de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por auto de fecha 10 de noviembre de 2011, se estableció que la celebración de la audiencia oral y pública se llevaría a cabo el día lunes 20 de febrero de 2012 a las 10:00 a.m.; por auto de fecha 11 de enero de 2012 fue reprogramado el acto por causas justificadas para el día lunes 02 de abril de 2012 a las 10:00 a.m.; en fecha 09 de abril de 2012 fue reprogramado la celebración de la audiencia por razones justificadas para el día martes 19 de junio de 2012 a las 10:00 a.m.; mediante auto de fecha 30 de julio de 2012 se dejó constancia del reposo médico expedido a la Juez Temporal de este Tribunal y en consecuencia se ordenó la notificación de las partes a los fines de ponerlas en conocimiento que la audiencia de parte se llevaría a cabo el día miércoles 10 de octubre de 2012 a las 10:00 a.m.; motivado a un nuevo reposo médico expedido a la Juez del Tribunal se ordenó la notificación de las partes en virtud que fue reprogramada la audiencia para el día jueves 06 de diciembre de 2012 a las 10:00 a.m. Celebrada la audiencia oral y dictado el dispositivo del fallo en la misma fecha, este Tribunal pasa a publicar el texto íntegro de la decisión en los siguientes términos: CAPITULO I ALEGATOS DE LAS PARTES Alegó la parte accionante en su escrito libelar que comenzó a prestar servicios personales, subordinados e ininterrumpidos como Ejecutiva de Ventas para la empresa demandada, en fecha 1° de septiembre de 1993, devengando un salario de Bs. 450 promedio mensuales, equivalentes a Bs. 1,50 diarios, hasta el día 26 de agosto de 1996 fecha en que para mantener su empleo, se le constituyó por parte de la Directora Comercial de la Firma Mercantil Diseños Beatriz, C.A. con el Escritorio Jurídico Financiero León León-Asociados, una compañía anónima denominada “INVERSIONES NOLYMAR, C.A.”, exigencia ésta a los fines de una simulación para evadir las responsabilidades contraídas en donde los servicios se prolongaron durante un lapso de 17 años y 8 meses cuando concluyó la relación de trabajo en fecha 09 de mayo de 2010 por despido verbal, sin que le cancelaran ni en ese momento ni en alguno posterior sus prestaciones sociales y demás derechos laborales; que una vez que ingresó nunca se le canceló la compensación por transferencia prevista en el artículo 666, literal “A” que asciende a la suma de Bs. 45.000, toda vez que la actora tenía una antigüedad de 3 años y 1 mes para la fecha de entrada en vigencia de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo; que el saldo por antigüedad y compensación por transferencia es de Bs. 126.039,60, demandando igualmente sus correspondientes intereses; que una vez simulada mediante la figura de una relación mercantil la prestación del servicio, se le dejó de cancelar a partir del año 1997 el salario básico mensual de Bs. 450 y se le fijó un pago de comisiones a cancelar en las denominaciones: Nivel de Precio, estando en presencia de un fraude laboral por lo que consideraba procedente en derecho el pago de los salarios no cancelados correspondientes de los años 1997 al 2010, siento totalizados en la suma de Bs. 83.322,24; además señaló que el monto de las comisiones devengadas en cuanto a porcentaje se refiere, estaban sujetos a la modalidad del cláusula primera del contrato simuladamente mercantil y que la misma estaba condicionada al tiempo para hacer la cobranza; reclama por concepto de prestación de antigüedad y días adicionales la cantidad de Bs. 61.802,3, por concepto de vacaciones pendientes no canceladas ni disfrutadas durante toda la prestación del servicio por un monto de Bs. 110.478,54, por concepto de bonos vacacionales pendientes y no cancelados durante toda la relación laboral la cantidad de Bs. 33.141,87, por concepto de utilidades pendientes no canceladas durante la vigencia del vínculo laboral, demandadas en base a 50 días de salario, la suma de Bs. 110.478,54, por concepto de intereses sobre prestaciones sociales la cantidad de Bs. 36.089,89, por concepto de indemnización por despido conforme lo dispuesto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo en base a 150 días de salario, la suma de Bs. 63.744,25, por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso en base a 90 días de salario, la suma de Bs. 15.298,2; estimó en definitiva la reclamación incoada en la cantidad de Bs. 685.395,434.713,28, más lo que arrojara la experticia complementaria del fallo que se ordenara practicar a los fines de cuantificar lo que le corresponda por concepto de intereses de mora, corrección monetaria, costas y costos procesales. La parte demandada en su escrito de contestación a la demanda en primer lugar opuso como defensa previa al fondo la falta de cualidad pasiva e interés jurídico material y actual de la accionada para sostener y mantener el proceso laboral, ello en virtud de negar algún vínculo laboral con la actora señalando que por el contrario a lo invocado en el escrito libelar, la empresa no mantuvo relación de trabajo con ella y por ende no hubo entre las partes condición de patrono y de trabajadora, respectivamente; a todo evento procedió la accionada a negar, rechazar y contradecir que la demandante haya prestado sus servicios como trabajadora bajo una supuesta y negada relación laboral personal, directa, continua, exclusiva, subordinada y por cuenta ajena para la empresa, indicando que las partes mantenían una relación comercial bajo un contrato de corretaje mercantil, pero nunca bajo una relación de carácter laboral, por lo tanto negó el cargo supuestamente desempeñado por la accionante así como las fechas alegadas de ingreso y finalización de la relación laboral, señaló que la demandante constituyó una firma mercantil de manera voluntaria, aceptando que la empresa le realizaba pagos a la compañía por ésta creada en virtud del corretaje mercantil que le efectuaba y por ende rechazó que existiese simulación ni fraude alguno, procediendo de manera pormenorizada a contradecir cada uno de los conceptos y cantidades demandados en el libelo de demanda; manifestó que la realidad de los hechos es que la empresa mantenía una constante vinculación con la demandante pero no porque se haya desempeñado como trabajadora sino porque era representante de la sociedad mercantil Inversiones Nolymar, C.A., encontrándose comercialmente relacionada con la demandada para la prestación de los servicios requeridos, la cual utilizaba sus propios medios y asumía sus propios riesgos; procedió a describir en el presente caso la ausencia de los elementos típicos de una relación de trabajo y como consecuencia de la inexistencia de una relación laboral solicitó se declarara sin lugar la demanda incoada. En la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, el apoderado judicial de la parte actora ratificó de viva voz las fechas de ingreso, cargo desempeñado, salarios devengados, situación ocurrida con la constitución de una firma mercantil, fecha de egreso, motivo de finalización de la relación de trabajo y últimos salarios percibidos por la accionante así como los conceptos y montos reclamados; describió la forma en que se prestó el servicio haciendo énfasis en que devengaba un salario por comisiones variables por las ventas de los artículos de la empresa que realizaba de contado o a crédito, estando en presencia del fraude procesal por cuanto se pretendió simular o desvirtuar la relación laboral existente entre las partes. Al momento de exponer en la audiencia de juicio, la representación judicial de la parte demandada ratificó el contenido de la contestación presentada, insistiendo en que entre las partes medió una relación netamente mercantil a través de un contrato de corretaje y que la relación con la accionante fue a través de la empresa de la cual es su representante Inversiones Nolymar, rechazando en consecuencia todas las pretensiones de la parte actora por carecer de fundamento por cuanto la parte demandada nunca fue su patrono, no estando sometida a subordinación ni directriz alguna, ella era su propio patrono. Vista la causa, el Juzgado Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia de Juicio dictó sentencia declarando parcialmente con lugar la demanda incoada por la parte actora y de dicha sentencia recurrió la parte demandada. En la celebración de la audiencia oral y pública llevada a cabo por ante este Tribunal Superior, el apoderado judicial de la parte accionada recurrente en su exposición señaló que la accionante representa a una empresa de nombre Inversiones Nolymar y a través de un contrato de corretaje mercantil fue que hubo el vínculo y dicha relación mercantil la mantuvieron durante 16, 17 años; que posteriormente la actora demandó a su representada a título personal como trabajadora y que en la controversia el Tribunal de primera instancia le atribuyó a la demandada una condición que no tiene, la de patrono o empleador y a su vez estableció que la demandante tenía una condición que no tenía al señalar que era trabajadora de la empresa, cuando ella simplemente representaba a una empresa que había contratado con Diseños Beatriz; que resultaba curioso que una trabajadora hubiese esperado que pasaran 17 años para darse cuenta que tenía derecho a un salario, a vacaciones, utilidades y demás conceptos laborales; que la Representante de Inversiones Nolymar siempre estuvo al tanto que mantuvo una relación mercantil con la hoy demandada y por lo tanto solicitaba se restituyera el estado de derecho porque consideraba que el Juez de primera instancia guardó absoluto silencio en relación al contrato de naturaleza mercantil suscrito entre la actora y la demandada, contrato que fue notariado y que consta en el expediente y que a la hora del dispositivo del fallo se limitó a transcribir que ese documento existía más no le otorgó ningún valor probatorio por lo tanto solicitara se revocara la decisión por no ajustarse a derecho y en consecuencia se declare que la demandante no es trabajadora de Diseños Beatriz, C.A. Al momento de exponer ante esta alzada, el apoderado judicial de la parte actora solicitó se ratificara en todas y cada una de sus partes la sentencia dictada; que ha existido y existe la práctica de los empresarios en tratar de distorsionar o causar un daño en relación a una prestación de servicio a través de las figuras que han venido realizando y que la Sala de Casación Social ha venido reconociendo como fraude laboral y que en el caso de la empresa accionada estaba presente; que de forma acertada el Tribunal estableció que existió una prestación de servicio y que en la oportunidad de la evacuación de las pruebas y en la declaración de parte efectuada al representante legal de la empresa quien también es abogado quien fue el que elaboró el contrato aludido por la parte demandada, quedando evidenciado el fraude procesal y la táctica dilatoria de la demandada en no reconocer la relación de trabajo, dado que se cumplieron todos los requisitos para tener como cierta la misma y en consecuencia de ello la procedencia en derecho de los conceptos peticionados. CAPÍTULO II LIMITES DE LA CONTROVERSIA La sentencia recurrida dictada en fecha 22 de septiembre de 2011 por el Juzgado Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por la demandante por concepto de cobro de prestaciones sociales y otros beneficios laborales, estableciendo que una vez analizados los elementos probatorios cursantes en autos así como la declaración de parte efectuada al representante legal de la accionada, al utilizar el test de laboralidad valorando los indicios que se consideraban con mayor peso y potencia, generaron la convicción en el Juez y en consecuencia concluyó que en el caso de autos existió una relación de carácter laboral toda vez que los indicios que con mayor peso se consideraron eran aquellos propios de la existencia de un contrato de trabajo y por ello prosperaban algunos de los conceptos solicitados por la actora. La apelación de la parte demandada se circunscribió a manifestar su inconformidad con la declaratoria de la existencia de una relación de trabajo entre las partes, por cuanto en su criterio quedó demostrado que el vínculo entre ellas fue de carácter mercantil, tal como se evidenciaba del contrato suscrito y que del que el Juez hizo total silencio al emitir su valoración. Corresponderá a esta Superioridad, en base a la carga alegatoria y probatoria verificar la procedencia o no de lo condenado por el Juez de primera instancia; en estos términos quedó delimitada la controversia en alzada. CAPITULO III DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: En la oportunidad de darse inicio a la audiencia preliminar fueron traídos los siguientes medios probatorios, anexos al escrito de promoción de pruebas que riela a los folios 67 y 68 del expediente: Marcada con la letra “A” al folio 3 del cuaderno de recaudos No. 01, original de constancia de trabajo, emitida por la demandada en fecha 26 de julio de 1996, de la que se desprende que la actora se desempeñaba el cargo de Ejecutiva de Ventas desdel mees de septiembre de 1993, devengando un salario de Bs. 450.000,00 (antes de la reconvención monetaria), suscrita por el Gerente de Recursos Humanos de la accionada, ciudadano Rubén Segnini. De los folios 04 al 07, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos No. 1, marcados “B” y “C”, se consignaron originales de constancias de ingresos y referencias comerciales emanadas de la demandada a nombre de la actora de las que se evidencia la prestación de servicios en los periodos señalados como representante de la sociedad mercantil Inversiones Nolymar, C.A. De los folios 08 al 254, se evidencian un cúmulo de documentos contentivos de resumen de cobranzas, ventas y comisiones, recibos de comisiones por ventas, cálculos de comisiones, los cuales no fueron atacados por la demandada, por lo que se les otorga valor probatorio a los fines de establecer que la prestación de servicio y su contraprestación variable dependía de las ventas y cobranzas. De los folios 255 al 259, ambos inclusive, marcado con la letra “H, copia certificada de contrato de corretaje mercantil suscrito entre las partes desde el día 15 de octubre de 1997, que se le otorga valor probatorio en el cual se verifica las condiciones que debían darse para ejecutar dicho contrato mercantil. En cuanto a la solicitud de exhibición de documentos promovida, el Juez de Juicio señaló que la misma se tornó inoficiosa en virtud del control otorgado a las pruebas documentales referidas a las copias y comprobantes de pago promovidos y por cuanto la parte demandada no exhibió las mismas, no obstante no objetó las copias aportadas por la parte actora, por lo que se reitera la valoración antes realizada. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: Al inicio de la audiencia preliminar y adjuntos al escrito de promoción de pruebas cursante a los folios 69 y 70 del expediente, fueron promovidos los siguientes medios probatorios: De los folios 261 al 264, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos No. 01, marcado con la letra “B”, ejemplar del diario “Reporte Comercial”, el cual nada aporta a la solución del controvertido por ser un hecho reconocido que la sociedad mercantil constituida por la actora se hizo con posterioridad al inicio de la prestación de servicio. De los folios 265 al 372, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos No. 01, recibos de pago al carbón que fueron plenamente reconocidos por las partes y en consecuencia se aprecian a los fines de evidenciar el pago por comisiones percibidas por la actora como contraprestación de sus servicios. Marcados “D” y “E”, de los folios 373 al 379, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos No. 01, documentales que se aprecian a los fines de evidenciar el pago por comisiones percibidas por la actora como contraprestación a sus servicios y de las retenciones de impuesto sobre la renta donde se observa que la demandada fungía como agente de retención. Se observa de la reproducción audiovisual que contiene la audiencia de juicio que el Juez de primera instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, efectuó la declaración de parte del ciudadano ROBERTO LEÓN CABEZAS, en su condición de Gerente General de la demandada, quien de viva voz manifestó que era abogado, que la actora fue contratada a través de su empresa para ejercer la relación mercantil de vender los productos que Diseños Beatriz fabricaba y por tal motivo se crea la relación mercantil, se crea el contrato y la señora bajo esos términos elaboraba para su empresa todo lo concerniente a la empresa en cualquier lugar donde ella estimara porque nunca se le asignó relación de trabajo ni zona sino que eso era a discreción de ella con relación a su propia actividad mercantil, que la empresa Inversiones Nolymar no sólo representaba a las mercancías de la empresa demandada sino también a otras empresas, nunca fue esa empresa de carácter exclusivo para Diseños Beatriz, comercializaba productos de la demandada con su propia cartera de clientes y de otras empresas, que siempre la conoció como representante de su empresa que comercializaba los productos de Diseños Beatriz, nunca como empleada o trabajadora de Diseños Beatriz, que desde que ingresó fue como representante de la empresa Inversiones Nolymar para la relación mercantil de ventas, que los pagos fueron producto de las comisiones producto de las ventas, que nunca se le pagó como trabajadora, jamás fue empleada, que Diseños Beatriz es una empresa que tiene 27 años de establecida en el mismo lugar, alquilada en las mismas instalaciones, tiene aproximadamente 100 trabajadores fijos que trabajan en la empresa y nunca había habido una demanda laboral por ninguno de sus empleados ni tampoco demandas mercantiles por las relaciones con otras empresas, siendo ésta la primera, que RUBEN SEGNINI es empleado de la empresa como Jefe de Personal en el área de Recursos Humanos, que desde la fecha que se establece en el contrato que se encuentra en autos, fue que la actora comenzó una relación con la accionada, que tienen entendido que también comercializaba productos para niños pero desconoce los detalles, que la cartera de clientes ella misma se las proporcionaba, que todo eso es trabajo de la representante de la empresa, ni tampoco se asignaba el lugar de trabajo, ni horarios ni los elementos con los cuales tenía que trasladarse, que a Inversiones Nolymar mensualmente se le pagaban las comisiones que les correspondían y se les emitían cheques a sus cuentas bancarias, que Inversiones Nolymar no emitía facturas sino que con relación a las comisiones que se elaboraban, se hacía el recibo por la cantidad de bolívares que correspondieran y se hacían las retenciones de impuestos, que ella tenía un catálogo o por piezas físicas donde se realizaban los pedidos y la empresa despachaba la mercancía, ella llevaba exclusivamente el pedido, que los vendedores que trabajan bajo relación mercantil elaboran sus pedidos, los envían a Diseños Beatriz y en caso de ser aprobados se despachaban, que la empresa nunca se ha acostumbrado a trabajar con material “POP”. CAPÍTULO IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En el caso bajo análisis, la sentencia recurrida dictada en fecha 22 de septiembre de 2011 por el Juzgado Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por concepto de cobro de prestaciones sociales y otros beneficios laborales incoada por la demandante, estableciendo que una vez analizados los elementos probatorios cursantes en autos así como la declaración de parte efectuada al representante legal de la accionada, al utilizar el test de laboralidad valorando los indicios que se consideraban con mayor peso y potencia, generaron la convicción en el Juez y en consecuencia concluyó que en el caso de autos existió una relación de carácter laboral toda vez que los indicios que con mayor peso se consideraron eran aquellos propios de la existencia de un contrato de trabajo y al declarar ello prosperaban los conceptos solicitados por la actora con relación más no así con respecto a los salarios retenidos demandados por no haber sido demostrado por la parte actora y por ende condenó los conceptos de indemnización por antigüedad, compensación por transferencia, prestación de antigüedad e intereses, vacaciones, bonos vacacionales, utilidades vencidos y fraccionados, intereses de mora e indexación ordenando su cálculo mediante experticia complementaria; declaró improcedente las indemnizaciones de despido por cuanto el mismo fue negado y la parte actora no lo demostró. Tal como se delimitara con anterioridad, la apelación de la parte demandada se circunscribió únicamente a manifestar su inconformidad con la declaratoria de existencia de una relación de trabajo y en consecuencia la condena de los conceptos ordenados en la sentencia proferida en primera instancia. Para decidir en torno a lo planteado, este Juzgado Superior, una vez observado el video que contiene la audiencia de juicio celebrada, así como el acervo probatorio cursante en autos, evidencia que la parte demandada tanto ante el Juez de Juicio como ante esta alzada sostuvo que entre las partes nunca hubo una relación de índole laboral sino que por el contrario ésta era de naturaleza mercantil, que el a quo dio unas condiciones a las partes que no tienen, que su representada no es patrono ni la actora fue su trabajadora existiendo en realidad una relación mercantil, alegando además el silencio de pruebas ante la falta de valoración del contrato cursante en autos; en principio se observa de la forma en que fue contestada la demanda que la accionada no niega la existencia de una prestación de servicio sino que contradice la naturaleza alegada por la actora calificándola como de índole mercantil, por lo que sabemos que se activa la presunción de laboralidad contemplada en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento de la prestación del servicio (promulgada en el año1997) como lo estableció el Juez en su motivación al establecer el contradictorio por lo que recaía en cabeza de la accionada la carga probatoria de demostrar que la relación que unió a las partes fue de naturaleza mercantil. Así las cosas, de los autos se evidencian unas documentales y dentro de ellas, se encuentra la reseñada por la demandada ante esta Superioridad, referida a un contrato de comisión mercantil donde la empresa Inversiones Nolymar, C.A. representada por la actora en el presente proceso, realiza una relación de comisionista con un contrato de corretaje mercantil con la empresa Diseños Beatriz, C.A. y de esa documental el Juez simplemente estableció que corría a los autos y si bien puntualmente al momento de realizar la valoración del mismo no hizo mayor apreciación, no es menos cierto que al momento de emitir pronunciamiento, en la motivación de su sentencia por el principio de la sana crítica, sin embargo fundamenta que precisamente la presunción de laboralidad se activó, que era la demandada quien debía demostrar la supuesta relación mercantil y que de los autos se extraían indicios que una vez armonizados y analizados en su conjunto y aplicando el test de laboralidad consideró que realmente lo que había existido era una relación laboral de carácter subordinado y estableció el por qué haciendo un análisis en conjunto de las pruebas aportadas a los autos, lo que es perfectamente viable en virtud del principio de la sana crítica; el Juez puede hacer su valoración de manera conjunta y eso fue lo que hizo, visualizó que de acuerdo a las pruebas cursante en autos no se desvirtuó la presunción de laboralidad, entonces el Juez sí hizo valoración de dicho recaudo. Así se establece. A los fines de revisar con mayor detalle el contrato cursante en autos y armonizándolo con el resto de las pruebas consignadas, verifica esta alzada que realmente no se cumplió porque establecía que la empresa Inversiones Nolymar debía facturar para poder gestionar la empresa demandada el pago de las comisiones causadas, eso lo dice textualmente en un anexo (folio 259 del cuaderno de recaudos No. 01) que tiene esa documental donde se le dan las pautas específicas de cómo cobrar la comisión a la supuesta empresa y señala que las facturas deben estar totalmente canceladas para poder pagar la comisión, que si queda una devolución por procesar, el tiempo queda corriendo para el pago de la comisión pero en el propio texto del contrato de corretaje se establece que la comitente tenía que tener sus propias herramientas para facturar y dicha situación no se evidencia se haya cumplido en el caso de autos, lo que se observa son órdenes, facturas y recibos de cobro por parte de Diseños Beatriz, C.A., además hay una situación muy puntual que evidenció el Juez de primera instancia cuando efectuó la declaración de parte al representante de la empresa demandada y se le preguntó si desde el inicio de la prestación del servicio la relación siempre se había originado y mantenido de naturaleza mercantil porque constaba una documental (constancia de trabajo cursante al folio 03 del cuaderno de recaudos No. 1, que no fue desconocida por la demandada) que demostraba un periodo donde la misma empresa estableció que la actora prestaba servicios desde el mes de septiembre de 1993 con el cargo de Ejecutiva de Ventas y que devengaba un salario de Bs. 450.000 (antes de la reconversión monetaria) promedio mensuales, insistiendo que esa prueba no fue atacada, por lo que resulta clara la contradicción en que incurrió el representante legal de la empresa cuando aseveró que la accionante nunca fue trabajadora y que siempre la relación se inició de naturaleza mercantil, quedando tal afirmación desvirtuada y por lo tanto no puede tenerse como cierta porque existe esta documental que verifica que con anterioridad a la suscripción del contrato mercantil de corretaje hubo una relación de trabajo no desprendiéndose de autos que en ningún momento haya habido ruptura real de esa prestación por lo que debe entenderse que la relación se mantuvo desde el inicio hasta el final en las mismas condiciones, queriendo decir con esto que la prestación de servicio habida entre las partes fue de naturaleza laboral y no de índole mercantil, aunado a que no se demostró lo alegado por la demandada en cuanto a la no exclusividad de la prestación del servicio, pues no se probo que la demandante a través de la empresa creada con posterioridad al momento que se le dio la constancia de trabajo ejecutare alguna actividad o prestación de servicio para otra empresa distinta a la aquí demandada, y en función de ello efectivamente la parte demandada no logró desvirtuar la presunción de laboralidad y por ello el Juez de la recurrida utilizó argumentos ajustados a derecho, pasando de seguidas quien suscribe el presente fallo a ahondar un poco más en la fundamentación en cuanto al test de laboralidad: 1.- Forma de determinar el trabajo: quedó demostrado que la accionante era Ejecutiva de Ventas, tal como fue señalado en la constancia de trabajo valorada y que sus funciones estaban dirigidas a la comercialización y venta de los productos fabricados por la empresa accionada. 2.- Tiempo de trabajo y otras condiciones: por el tipo de actividad la accionante no debe tener un horario especifico en las instalaciones de la empresa, pues es más que todo una actividad en la calle para captar clientes para la venta y comercialización de los productos, la parte demandada afirmó en su contestación que la actora comercializaba por su propia cuenta los productos ofrecidos por la empresa y otras empresa, situación ésta última que no demostró. 3.- Forma de pago de Salario: Se alegó y demostró con la constancia de trabajo y recibos y órdenes de pago consignadas a los autos que la trabajadora en un principio devengaba un salario promedio mensual de Bs. 450 y que posteriormente la remuneración fue por comisiones, no logrando la parte actora demostrar el salario fijo y por el contrario se evidencia una contraprestación variable por comisiones que al observar los recibos de pago se desprende una secuencia numérica, dato propio de una relación de carácter subordinada en esfera laboral. 4.- Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: se presume por cuanto las facturas eran emitidas por la demandada, habiéndole correspondido a ésta probar que la prestación del servicio fue independiente y no subordinada. 5.- Inversiones suministros de herramientas de materiales y maquinarias: tal como lo indicara la sentencia recurrida no se logran establecer con precisión, sin embargo se presume que las mismas eran otorgados por la empresa, pues siendo esta la que manejaba los factores de producción se colige que esta otorgaba los elementos y herramientas de trabajo, pues como antes se indico era la que facturaba, pues no consta factura alguna de la actora a través de la empresa creada llamada Nolimar. 6.- Asunción de ganancias o pérdidas por parte de la persona que presta el servicio o ejecuta el trabajo: en el presente caso tal como antes se indicó la demandada asumía una serie de costos, puesto qué organizaba la manera en como se prestaba el servicio, de tal forma que la persona prestadora del servicio no asumía pérdida alguna, mas cuando no se demostró de autos que la empresa que se dice era la que tenia la relación con la demandada y representaba la actora no facturo nunca para realizar los pagos o transacciones. 7.- Regularidad en el Trabajo: No era necesario una permanecía en la oficina para desarrollar la actividad por las razones antes expresadas sin embargo se verificó según los pagos de comisiones que fueron aceptados pagados por la demandada al actora a través de cheques y/o depósitos que tales pagos se hacían permanentemente en el tiempo en que laboró la accionante. 8.- La exclusividad o no para la usuaria: En el periodo demandado por la actora como prestadora de servicios para la demandada quedó evidenciado que no hubo dualidad de actividad para otras empresas que tuvieren la misma actividad como fue alegado por la demandada, no se demostró que laboraba conjuntamente para otras empresas en ese período, siendo evidente en este caso que existió una exclusividad total para la demandada puesto que así se evidencia de los recibos de pago y de la numeración cronológica y correlativa de los mismos. 9.- Naturaleza jurídica del pretendido patrono: su objeto principal es la comercialización y venta de los productos fabricados en la empresa que es la actividad desarrollada por la actora como Ejecutiva de Ventas inmanente a la actividad y productividad de la empresa. 10.- Persona Jurídica: Alegó la demandada que la accionante constituyó una empresa por medio de la cual ejercía su actividad mercantil, se evidencia de autos que en fecha 26 de agosto de 1996 fue registrada la sociedad mercantil Inversiones Nolymar, C.A., siendo posterior a la fecha en que según la constancia de trabajo (septiembre de 1993) comenzó a prestar servicios la actora como trabajadora de la accionada, de la cual no se verifica actividad alguna, ya que nunca facturo a la demandada para que se pueda establecer que la misma es funcional o alguna vez ejecuto actividad comercial para la demandada, pues era la demandada quien facturaba para supuestamente pagar a dicha empresa pero sin soparte que justificare su actividad, lo que implica que esa actividad debe entenderse realizada y pagada a la actora de manera personal, por lo que se aprecia del resto de las pruebas, especialmente la constancia de trabajo que la vincula a su patrono. 11.- Contraprestación por el servicio: Las recibía por comisiones y en cuanto a su exorbitancia o el quantum no evidencia esta alzada que el promedio que establece el actor para su salario sea excesivo y no escapa a la esfera de lo que pueda considerarse salario. Una vez revisada la sentencia proferida en primera instancia, ante el punto de apelación esgrimido por la demandada, a todas luces resulta improcedente toda vez que no se verifica que el Juez se haya apartado de lo alegado y probado en autos, motivo por el cual este Juzgado Superior declara sin lugar el referido recurso y en consecuencia se confirma en todas sus partes la condena de los conceptos establecidos por el Juzgado Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial y que de seguidas se reproducen, por lo que la empresa DISEÑOS BEATRIZ, C.A., deberá cancelar a la accionante : Consecuente con lo anterior se ordena a la demandada la cancelación de los conceptos de prestación de antigüedad, indemnización por antigüedad, compensación por transferencia, prestación de antigüedad e intereses, vacaciones, bonos vacacionales, utilidades vencidos y fraccionados, intereses de mora e indexación que deberán ser calculados y determinados mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con la norma del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada, realizando la observación que el referido experto calculará a su vez los intereses moratorios e indexación sobre los montos adeudados. Así las cosas, el experto determinará el salario integral progresivo histórico devengado, para lo cual deberá servirse del salario normal, es decir, el salario mensual normal que se evidencia de la columna denominada “otros Bnef. Impt. Al Sala. (sic)” en los anexos del libelo, folios 14, 16, 18, 20, 22, 24, 26, 28, 30, 32, 34, 36, 37, más las alícuotas correspondientes a Utilidades y Bono Vacacional (de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo). Conforme al salario de Bs. 450,00 mensual el experto deberá cuantificar lo correspondiente a lo previsto en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo la suma de 90 días por concepto del literal a) y 90 días por concepto de literal b).- Con respecto al número de días que debe cancelar la parte demandada por concepto de prestación de antigüedad al trabajador, debe observarse que corresponden atendiendo al tiempo de prestación del servicio (12 años, 9 meses): 936 días, de salario integral progresivo histórico conforme al 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y según el salario que determine el experto según la previsión antes expuesta. Deberá cuantificar el experto los intereses sobre la prestación de antigüedad, calculados éstos a partir del cuarto mes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo. Por lo que respecta a las utilidades, se observa que corresponden 191,25 días, que deberán calcularse de acuerdo al último salario normal devengado por la parte accionante, En lo atinente al concepto de vacaciones, corresponden 284,49 días, los cuales deberán ser calculados atendiendo al último salario normal devengado por la parte accionante. En lo atinente al concepto de bono vacacional corresponden 145,5, días, los cuales deberán ser calculados atendiendo al último salario normal devengado por la parte accionante. En cuanto a los intereses moratorios e indexación, éstos deberán ser calculados y determinados mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con la norma del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada. En cuanto a los intereses moratorios de la prestación de antigüedad, se ordena la cancelación de los mismos, debiendo ser calculados por el experto, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, exclusive de la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos y para la corrección monetaria (indexación judicial) de los conceptos condenado se ordena conforme lo ha dispuesto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, es decir se ordena el cálculo de la indexación judicial para la prestación de antigüedad, desde la fecha en que finalizó el contrato de trabajo y para los demás conceptos derivados del contrato de trabajo desde la notificación de la demandada hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. En caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo de la corrección monetaria de los conceptos condenados a pagar, mediante una nueva experticia complementaria del fallo. Así se establece. CAPITULO V DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 19 de octubre de 2011 por el abogado JOSÉ LISNEY BORGES MARTÍNEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2011, dictada por el Juzgado Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia apelada. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana MARÍA DEL CARMEN IGLESIAS FERRERO en contra de la sociedad mercantil DISEÑOS BEATRIZ, C.A. por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales. CUARTO: Se ordena a la parte demandada a cancelar al accionante los conceptos y cantidades que de manera detallada se expusieron en la parte motiva de la presente decisión. QUINTO: Se condena en costas del recurso a la parte demandada, de conformidad con lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los catorce (14) días del mes de diciembre de 2012. AÑOS: 202º y 153º. JUDITH GONZÁLEZ LA JUEZ OSCAR ROJAS EL SECRETARIO NOTA: En el día de hoy, 14 de diciembre de 2012, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. OSCAR ROJAS EL SECRETARIO Asunto No. AP21-R-2011-001627 JG/OR/ksr.