REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, seis (06) de diciembre de dos mil doce (2012). 202° y 153° ASUNTO No. : AP21-R-2011-001685 PARTE ACTORA: ANTONIO JOSÉ ESCALONA MARTÍNEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 7.460.138. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: GUSTAVO ADOLFO MARTÍNEZ MORALES, y EVA ÁLVAREZ FIGUER, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 72.089 y 41.569, respectivamente. PARTE DEMANDADA: INVERSIONES SABENPE, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 30 de julio de 1980, anotada bajo el No. 9, Tomo 163-A Sgdo. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: JESSICA ALEJANDRA CAÑAS SANDOVAL, CARLOS CONTASTI LUCIANI y EDUARDO ANTONIO CONTASTI LUCIANI, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 114.485, 86.555 y 95.286, respectivamente. MOTIVO: Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales. Conoce este Juzgado Superior de las apelaciones interpuestas en fecha 24 y 27 de octubre de 2011 por los abogados GUSTAVO MARTÍNEZ y JESSICA CAÑAS, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora y demandada, respectivamente, contra la sentencia dictada en fecha 20 de octubre de 2011 por el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos por auto de fecha 28 de octubre de 2011. En fecha 1° de noviembre de 2011 fue distribuido el presente expediente y por auto de fecha 07 de noviembre de 2011 se dio formal recibo al asunto de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableciéndose que al quinto día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral y pública; por auto de fecha 14 de noviembre de 2011 se dispuso que la celebración del acto sería el día jueves 23 de febrero de 2012 a las 10:00 a.m.; por auto de fecha 27 de febrero de 2012 se reprogramó por causas justificadas la celebración de la audiencia y en consecuencia se fijó nueva oportunidad para el día 13 de abril de 2012 a las 10:00 a.m.; en la fecha antes indicada antes, de dar inicio a la audiencia la Juez de este Tribunal instó a las partes a la conciliación y por ende se fijó para el día viernes 27 de abril de 2012 a las 10:00 a.m. un acto conciliatorio; se fijó un segundo acto conciliatorio para el día jueves 10 de mayo de 2012 a las 02:00 p.m. y ante la infructuosidad de llegar a un acuerdo se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia para el día 31 de mayo de 2012 a las 02:00 p.m.; una vez reincorporada quien suscribe del reposo expedido por el Servicio Médico de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, desde el día 29 de mayo de 2012 hasta el día 09 de julio de 2012, ambas fechas inclusive, previa orden de notificación de las partes en virtud del tiempo transcurrido, se reprogramó la oportunidad para celebrar la audiencia para el día martes 02 de octubre de 2012 a las 10:00 a.m.; motivado a un segundo reposo médico expedido a quien suscribe el presente fallo, previa notificación de las partes, se fijó nueva oportunidad para el acto para el día jueves 29 de noviembre de 2012 a las 10:00 a.m. Celebrada la audiencia oral y dictado el dispositivo del fallo, este Tribunal pasa a publicar el texto íntegro de la decisión en los siguientes términos: CAPITULO I ALEGATOS DE LAS PARTES Alegó el actor en su libelo de demanda que comenzó a prestar servicios de forma ininterrumpida e independiente para la empresa Inversiones Sabenpe C.A. en el cargo de Gerente de Flota, desde el 04 de diciembre de 2011, en un horario de trabajo 7:00 a.m. hasta altas horas de la noche, incluyendo los sábados, domingo y días feriados, siendo su último sueldo de Bs. 4.125 mensual, aduce que entre sus funciones se encontraba la asistencia y operatividad técnica de los vehículos pertenecientes a la empresa, así como la supervisión de otros trabajadores que laboraban en el mismo departamento, aduce que era un trabajador de confianza ya que no adoptaba decisiones políticas, ni estrategias de forma autónoma e independiente, ni actuaba como representante del patrono, ni participó directamente en las actividades administrativas y financieras de la empresa demandada, sostiene que su sueldo inicial era de Bs. 2750 mensual y en el mes de mayo del año 2008 se materializo un aumento, quedando su sueldo en la suma de Bs. 4.125 mensual, hasta septiembre del año 2009, con excepción de los meses de octubre, noviembre y diciembre del año 2009, donde no se aplico el referido aumento, reduciendo su sueldo en base a su remuneración anterior es decir Bs. 2750 mensual, señala que en fecha 16 de diciembre del año 2009 fue despedido en forma injustificada, sin haber incurrido en ninguna causa, teniendo un tiempo de servicio de 8 años y 12 días, aduce que el pago de las utilidades correspondiente a los años 2008 y 2009 fue calculado en base al sueldo de Bs. 2.750 y no conforme al nuevo sueldo de Bs. 4.125, señala que los años 2008 y 2009 no disfruto de sus vacaciones legales y durante el tiempo que prestó servicio para la empresa Sabenpe C.A., no se hicieron efectivas las deducciones por concepto de Régimen Prestacional de Vivienda y por Seguro Social Obligatorio, en razón de ello, reclama ante este órgano jurisdiccional el pago de los siguientes conceptos: Diferencia de salario correspondiente a los meses de octubre, noviembre y diciembre del año 2009, diferencia de utilidades años 2008 y 2009, vacaciones no disfrutadas años 2008-2009, preaviso, prestación de antigüedad, indemnización por despido injustificado, el pago por concepto de retenciones del Régimen Prestacional de Vivienda y Habitad y Seguro Social, intereses e indexación monetaria. Por su parte, la demandada en su escrito de contestación alegó como punto previo que en el presente caso resultaba inaplicable la consecuencia jurídica establecida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; reconoció la relación de trabajo, el cargo desempeñado, las funciones ejercidas en virtud del mismo, la fecha de inicio; negó, rechazó y contradijo el horario de trabajo alegado, señalando que el accionante era un trabajador de dirección y por lo tanto no estaba sometido a las limitaciones establecidas para el trabajador ordinario, manifestando que el único legitimado activo para fiscalizar y exigir el pago de los haberes retenidos y no enterados por las contribuciones parafiscales de los trabajadores era el ente recaudador, en este caso el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y en tal sentido carecía de cualidad e interés jurídico frente a dichas contribuciones; negó además el salario mensual alegado en el escrito libelar, así como las diferencias reclamadas por los conceptos peticionados en el mismo. En la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, el apoderado judicial de la parte actora señaló que la parte demandada incompareció a la última sesión fijada para la audiencia preliminar; ratificó todos los alegatos esgrimidos en el escrito libelar en cuanto a fecha de ingreso, fecha de egreso, horario, jornada, el cargo de confianza desempeñado como Gerente de Flota para el momento de su retiro en diciembre de 2009 con un tiempo efectivo de servicio de 8 años y 12 días, describiendo las funciones que ejercía, ratificando el despido injustificado del que fue objeto así como los salarios invocados y la composición de los mismos siendo que hasta septiembre de 2009 hubo un pago continuado y permanente pero que en los meses de octubre, noviembre y la primera quincena de diciembre se le redujo otra vez el pago a lo que aparece reflejado en los recibos de pago como salario básico, omitiéndose el pago del salario completo, reclamando en consecuencia las diferencias de salarios así como las diferencias de las utilidades 2008 y 2009 que fueron calculadas conforme al salario que tenía el trabajador para el mes de marzo de 2008 que fue el mismo que tuvo para los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2009, las vacaciones no disfrutadas, la prestación de antigüedad conforme al artículo 108 y el pago por el preaviso omitido, solicitando las indemnizaciones correspondientes por despido injustificado; que al trabajador le hacían retenciones por concepto de Seguro Social Obligatorio, Ley de Política Habitacional y Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y la empresa no le enteró esas cantidades de dinero teniendo legitimación para solicitar se entreguen esas cantidades de dinero, así como los intereses de mora, indexación y costas procesales. La parte demandada en la oportunidad de exponer ante la juez de juicio reiteró su posición plasmada en el escrito de contestación a la demanda al rechazar de forma categórica los señalamientos de la actora, reconociendo únicamente la fecha de inicio de la relación laboral así como la fecha en que se desvinculó la misma pero sostuvo que no hubo despido injustificado alguno, toda vez que el cargo desempeñado por el actor era de dirección teniendo poder de decisión, teniendo a su dirección el mantenimiento de una flota de camiones a nivel nacional con manejo de recursos propios para la dirección, con poder de decisión para contratar con terceros, compra de repuestos y reparación de unidades y un personal de más de 100 personas a su cargo, que lógicamente tenía por encima de él a un Director General pero ello no le quita el carácter de trabajador de dirección; que resultaba incomprensible la pretensión del actor con el pago del preaviso y la indemnización del artículo 125; que en cuanto a los reintegros solicitados se firmaron acuerdos compensatorios para el pago de las obligaciones contraídas. Habiendo apelado ambas partes de la sentencia proferida en primera instancia, el apoderado judicial de la parte actora manifestó de viva voz que apeló de manera parcial pues en la generalidad de su contenido se encontraba ajustada a derecho solicitando se ratificara en cuanto beneficiara a su representado, sin embargo objetaba la improcedencia declarada del reintegro de las cotizaciones para el Seguro Social retenidas por la empresa más no enteradas al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; que las cotizaciones provenientes de los trabajadores tienen un fin social y como quiera que la acción conservatoria es la acción oblicua debe entenderse que el acreedor de esas cantidades de dinero es un ente del Estado, por lo tanto son aplicables las normas de derecho público y que el sentido social que tienen las cotizaciones son en beneficio del trabajador, que constan en las pruebas las retenciones que hizo el patrono y éste ni las enteró ni realizó los aportes que le correspondían, por lo tanto al no ser declarada la repetición de las cantidades de dinero basándose el Juez en una sentencia del año 2006, invocó a su favor la aplicación de la sentencia proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 03 de marzo de 2011, vigente para el momento en que se publicó el fallo, donde se estableció que el trabajador sí está legitimado para hacer el reclamo porque esas cotizaciones son en su beneficio y en consecuencia proceden las acciones conservatorias para proteger ese supuesto, específicamente la acción oblicua mencionada y que procede la repetición ya que el producto de esas cotizaciones no son para el patrimonio del trabajador, teniendo un interés social; que la empresa adeuda a un ente del estado unas cantidades de dinero y por lo tanto era su deudor; que el Juez no se atuvo a lo alegado y probado en autos e incurrió en el vicio de falso supuesto por cuanto se basó en una jurisprudencia del año 2006 cuando fue superado el criterio por una del año 2011. La representación judicial de la parte demandada, basó su exposición para fundamentar su apelación en cuanto a que la sentencia de primera instancia otorgó la indemnización prevista en el artículo104 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo y a su vez le otorgó la indemnización sustitutiva del preaviso, siendo ilegal los 2 conceptos doblando la pretensión del trabajador; en cuanto a la apelación de la parte actora, refirió que la empresa por ser concesionaria del Estado, las deudas del Estado que contrae siempre se han tratado de compensar, entre ellas las del Seguro Social, las del INCE, las de la Ley de Política Habitacional y que la empresa siempre ha hecho todas las gestiones ante el Ejecutivo Nacional para tratar de estar solvente con estas deudas y que en estos momentos existía un acuerdo con el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales desde hace varios años y que ha venido honrando sus compromisos con los trabajadores. CAPÍTULO II LIMITES DE LA CONTROVERSIA La sentencia recurrida dictada en fecha 20 de octubre de 2011 por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró parcialmente con lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales interpuesta por la parte actora, condenando la procedencia de las prestaciones dinerarias adeudadas de los meses de octubre, noviembre y diciembre del año 2009 y diferencia de utilidades años 2008 y 2009, vacaciones no disfrutadas años 2008-2009, prestación de antigüedad conforme el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la indemnización por despido injustificado así como el pago del preaviso omitido; por otro lado declaró la improcedencia de la repetición del pago de las retenciones correspondiente al Seguro Social Obligatorio y de Política Habitacional. Tal como se señalara, la apelación de la parte actora se circunscribió a objetar la no procedencia de la repetición del pago de las retenciones correspondiente al Seguro Social Obligatorio y la Política Habitacional alegando que la recurrida violó el principio dispositivo e incurrió en el vicio de falso supuesto; por otro lado el punto único de apelación de la parte demandada se limitó a señalar que la sentencia de primera instancia indemnizó doblemente en cuanto al preaviso al condenar la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo además del preaviso previsto en el artículo 104 ejusdem. En estos términos quedó delimitada la controversia en alzada. CAPITULO III DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: Adjuntas al escrito de promoción de pruebas que se encuentra cursante de los folios 47 al 55, ambos inclusive, de la primera pieza del expediente, se promovieron las siguientes probanzas: Al folio 56, originales de carnets del trabajador en la empresa Sabenpe C.A., que son desechados por no encontrarse controvertida la existencia de la relación laboral ni el cargo desempeñado. Al folio 57 del expediente, original de memorandum de fecha 12 de diciembre de 2006, emitido por el Gerente General de la empresa y dirigido al actor, en su condición de Gerente Técnico en Caracas, mediante el cual remite información acerca de varias unidades que presentan fallas perteneciente a la empresa Inversiones Sabenpe C.A., al folio 59 comunicación de fecha 22 de abril de 2008 emitida por el ciudadano Francisco Javier Rojas a la parte actora, a los fines de informarle el traslado del personal adscrito al Instituto Municipal Autónomo de Protección y Saneamiento a la empresa demandada, y al folio 63 constancia de fecha 01 de octubre de 2008, mediante la cual el demandante hace entrega de la camioneta Pick-Up placa 84-C-Max a la empresa Sabenpe C.A., dichas documentales son apreciadas conforme el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Cursante al folio 58 de la primera pieza del expediente, original de constancia de trabajo emitida por la parte accionada en fecha 11 de agosto de 2008, mediante la cual además del cargo desempeñado y la fecha de ingreso (que no se encuentran controvertidos), refleja que el actor devengaba para ese momento un sueldo básico de Bs. 2750 mensuales, apreciándose en consecuencia la documental conforme lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los folios 60 al 62, ambos inclusive, de la primera pieza del expediente se desprende certificado de registro y asignación del vehiculo placa 84CMAX, marca Chevrolet, año 2002, dicha documental resulta impertinente al caso en cuestión, en consecuencia se desecha del material probatorio, así como por la misma razón se desechan las instrumentales insertas de los folios 64 al 66, ambos inclusive, referidas a ilustraciones fotográficas del vehículo 84C MAX, además de serle inoponibles a la parte contraria por carecer de logo, sello y firma autógrafa de quien emanaron. De los folios 67 al 158, ambos inclusive así como de los folios 190 al 194 y al folio 197, originales de recibos de pago a nombre del trabajador correspondiente a los años 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, donde se evidencia la cancelación de sueldo-Bono, bonificación especial, asignación de ajuste, y las deducciones de Ley Política Habitacional, Seguro Social Obligatorio, Régimen Prestacional de Empleo y Deducciones de Ajuste, así como el pago de utilidades años 2004 al 2007, vacaciones y bonificación de vacaciones perteneciente al año 2005, se les confiere valor probatorio conforme lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los folios 159 al 189, ambos inclusive, del expediente, se desprende estados de cuenta corriente de la cuenta nómina del trabajador, correspondiente al periodo 2007 al 2009, de la entidad financiera Banco Provincial, tal como lo señalara la sentencia recurrida, si bien tales documentales emanan de un tercero ajeno al proceso, los cuales debieron ser ratificados mediante prueba informe, no obstante la representación judicial de la parte demandada reconoció en la audiencia de juicio que su representaba cancelaba al trabajador una bonificación especial en forma permanente, apreciándose en consecuencia conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Con relación a la prueba de informes rendida por el Banco Provincial, Agencia la California, cuya resulta consta al folio 261 de la primera pieza del expediente, mediante el cual informa que el titular de la cuenta corriente signada con el Nro. 0108017293010006769 es el accionante y que fue abierta por la empresa Inversiones Sabenpe bajo la condición de nómina, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En cuanto a las testimoniales se promovió la declaración de los ciudadanos Wolfang Pérez y Pilar Hernández, por cuanto los referidos ciudadanos no asistieron a la celebración de la audiencia de juicio, nada debe analizarse. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA Promovió junto al escrito correspondiente y que fue agregado de los folios 35 al 38, ambos inclusive, de la primera pieza, los siguientes medios probatorios: Al folio 42 de la primera pieza, cursa original de comunicación de fecha 17 de diciembre de 2009, suscrita por la parte actora y dirigida al Asesor Jurídico de Inversiones Sabenpe, mediante la cual aclara que el cargo desempeñado en la empresa demandada, era de Gerente de Mantenimiento de Flota, tal como se evidencia en sus recibos, no aportando nada al controvertido, motivo por el cual se desecha. Al folio 43 del expediente se evidencia original de constancia de fecha 15 de diciembre de 2009, emitida por la sociedad mercantil Inversiones Sabenpe C.A., mediante la cual se hacía saber que el actor prestó servicios desde el 04 de diciembre de 2001 hasta el 15 de diciembre de 2009, en el cargo de Director de Departamento Técnico, con una remuneración de Bs. 2.750 mensuales, apreciándose conforme lo previsto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. A los folios 44 y 45 de la primera pieza del expediente, originales de cartas de despido emanadas de la empresa accionada en fecha 15 de diciembre del año 2009, mediante las cuales se le notifica al actor que la empresa demandada decidió prescindir de sus servicios como Director del Departamento Técnico, dichas documentales se encuentran suscritas por los ciudadanos Domingo Santander en su condición de Presidente de la empresa Sabenpe C.A. y por los testigos ciudadanos Abg. Jessica Cañas y Aura Medina, se aprecian conforme lo previsto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Cursante al folio 46 de la primera pieza del expediente, se evidencia copia simple de documental referida a los intereses sobre prestaciones del trabajador correspondiente al año 2007, donde se desprende los anticipos, prestamos, disponibilidad, intereses y tasas de la parte actora, se aprecian conforme la sana crítica. En cuanto a la prueba de informes dirigida al Banco Provincial, División de Servicios Corporativos y a la Dirección de Afiliación y Fiscalización del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), por cuanto sus resultas no constaron en autos al momento de su evacuación en la audiencia de juicio la parte promovente no insistió en esperar la información solicitada, no pudiendo valorar este Juzgado Superior la información recibida suministrada y que fue agregada a la segunda pieza del expediente. Así se establece. Con relación a la prueba de informes dirigida al Banco Mercantil, cuya resulta riela al folio 245 de la primera pieza del expediente, nada debe analizarse toda vez que no se trata de la respuesta requerida al informante sino del trámite administrativo ante el SUDEBAN para la obtención de la misma. Finalmente en cuanto a las testimoniales se promovió la declaración de las ciudadanas Ana Labriola y Aura Medina, por cuanto no asistieron a la celebración de la audiencia de juicio, nada debe analizarse. CAPÍTULO IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En el caso bajo análisis, la sentencia recurrida dictada en fecha 20 de octubre de 2012 por el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales; estableció que ante la incomparecencia de la parte demandada a una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, operaba la admisión de los hechos de carácter relativo, salvo prueba en contrario y en tal sentido tuvo por cierto la existencia de la relación de trabajo, el cargo desempeñado por la parte actora, la fecha de ingreso y el horario de trabajo señalado por el accionante en la demanda. Estableció en su motivación la recurrida que en cuanto al verdadero salario devengado por la parte actora, quedó evidenciado de los recibos de pago la percepción de sueldo+Bono y al adminicularlo con los estados de cuentas insertos de los folios 159 al 189, ambos inclusive, de la primera pieza del expediente donde se desprendían diversos pagos por nómina de la empresa, y considerando lo establecido por la Sala de Casación Social de fecha 30 de julio de 2003, caso Febe Briceño Haddad contra Banco Mercantil C.A. así como lo aducido por la representación judicial de la parte demandada que era quien tenía la carga de la prueba de desvirtuar el salario aducido por la parte actora en la demanda y donde claramente reconoció que el accionante devengaba un bono mensual, concluyó que su salario estaba compuesto por su sueldo más un bono mensual, no obstante a ello, existe cierta incertidumbre en relación al bono y al salario real devengado por el trabajador, dado que de una sumatoria de los montos reflejadas en los recibos de pagos y en los estados de cuenta de la nómina del trabajador, se desprendía cierta disparidad en relación al monto devengado por la parte actora, por concepto de salario, motivos por los cuales ordenó una experticia complementaria del fallo a cargo de un solo experto a los fines de determinar mediante los recibos de pago y estados de cuenta insertos de los folios 67 al 189, ambos inclusive, admitidos estos pagos por la accionada, el verdadero salario devengado por la parte actora durante la prestación de su servicio en la empresa y utilizar el mismo para el cálculo de los conceptos condenados; que el tiempo de servicio prestado fue de 8 años y 11 meses, desde el día 04 de diciembre de 2001 hasta el 15 de diciembre del año 2009; condenó el pago de las prestaciones dinerarias adeudadas de los meses de octubre, noviembre y diciembre del año 2009 y diferencia de utilidades años 2008 y 2009, ordenando la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines que luego de delimitado el verdadero salario devengado por el trabajador, determine su incidencia sobre la base de los conceptos correspondiente a utilidades años 2008 y 2009 y la incidencia de los salarios correspondiente a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2009; asimismo condenó las vacaciones no disfrutadas años 2008-2009, prestación de antigüedad conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la indemnización por despido injustificado, toda vez que la accionada sólo se limitó a señalar en la contestación que la parte actora era un trabajador de dirección, reseñando luego en la audiencia de juicio que el ciudadano Antonio Escalona, tenía poder de decisión para contratar con terceros y realizar reparaciones a diferentes tipos de unidades de la empresa, sin haber demostrado con instrumentos probatorios contundentes las distintas funciones realizadas por la parte actora, inherente a un trabajador de dirección, en consecuencia declaró que era un trabajador de confianza, por lo que al analizar la carta de despido cursante en autos estableció que al no haberse indicado ninguna de las causales previstas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, resultaba procedente tal indemnización por despido injustificado; con relación a la omisión del preaviso, al no vislumbrar pago alguno por tal concepto, declaró su procedencia en derecho y finalmente en lo atinente a la repetición del pago de las retenciones correspondiente al Seguro Social Obligatorio y Política Habitacional, las declaró improcedentes por considerar que el actor carecía de cualidad e interés jurídico frente a dichas contribuciones ya que tales retenciones por seguridad social, paro forzoso y política habitacional son tributos tasas y contribuciones establecidas mediante ley, donde el legislador mediante sus leyes especiales (Seguro Social y Política Habitacional) establece de manera clara, quienes eran los obligados o sujetos pasivos y que los sujetos activos encargados de la recaudación y legitimados para ejercer las acciones correspondientes ante los empresas que incumplan con su obligación legal, eran éstos entes. Tal como se estableció, apelaron ambas partes, la actora en relación a la improcedencia declarada por el Juez a quo de la repetición de pago por las retenciones del Seguro Social Obligatorio y de la Política Habitacional alegando que la recurrida violó el principio dispositivo e incurrió en el vicio de falso supuesto; la parte demandada se limitó a señalar que la sentencia de primera instancia contraviniendo la ley indemnizó doblemente al trabajador al condenar la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo además del preaviso previsto en el artículo 104 ejusdem. Delimitada así la controversia, esta alzada en primer lugar a los fines de decidir la apelación interpuesta por la parte actora, observa que el Juez de primera instancia para declarar la improcedencia de la repetición de las retenciones pretendidas por la actora del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y del Seguro Social Obligatorio se fundamentó en la sentencia dictada en fecha 30 de marzo de 2006 por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso Aleida Coromoto Velazco Salazar contra Publicidad Vepaco y otros; se observa de la lectura del escrito libelar que la pretensión del actor al respecto se circunscribió a solicitar la repetición de las deducciones practicadas mes a mes según constaba en las nóminas de pago del personal empleado de la empresa y que se determinaran mediante una experticia complementaria del fallo por concepto de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (antes denominado Ley de Política Habitacional) y de Seguro Social Obligatorio (Instituto Venezolano de los Seguros Sociales), por el orden del 3% mensual y 1% mensual del salario respectivamente; ahora bien, esta alzada una vez analizado el contenido de la sentencia invocada por la parte actora recurrente de más reciente data dictada por la misma Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, específicamente la sentencia No. 0232 de fecha 3 de marzo de 2011, (caso sociedad mercantil FOTO YA, C.A.), verifica que se trata de dos supuestos distintos, el que se solicite la repetición del pago a que se solicite ingresar o enterar dichas cotizaciones a la cuenta individual del trabajador en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lo que la Sala en esta sentencia consideró que el trabajador era un legitimado indirecto por los efectos que le corresponden en cuanto a los beneficios que debía tener por la Seguridad Social y que por supuesto la empresa al retener esas cotizaciones y no ingresarlas al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales estaba violentando su derecho; en el presente caso no se pidió aquello, sino la repetición de pago, que quiere decir “deme de nuevo lo que usted me quitó” lo que implica no ingresarlo a las arcas del Seguro Social sino que ingrese al patrimonio del trabajador y eso fue lo que interpretó el Juez a quo y por eso estableció que el trabajador no era el legitimado activo para reclamar la repetición de pago sino era el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lo cual quien suscribe el presente fallo considera que no hubo ni la violación al principio dispositivo ni incurrió en el vicio de falso supuesto alegados, porque eso fue lo que se peticionó expresamente en el libelo de la demanda. Así se establece. No obstante lo anterior, esta Superioridad en vista de que estos derechos sociales son de orden público, ordena notificar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales así como al BANAVIH a los fines de que se pongan al día las cotizaciones del actor, en virtud que se evidencia en autos que la empresa accionada retuvo esos montos y no consta en autos que hayan sido debidamente enterados a esos entes, situación muy distinta a la peticionada por la parte actora apelante y que de oficio ordena este Juzgado Superior hacer, motivo por el cual en los términos en que fue planteada la pretensión, debe declararse sin lugar la apelación de la parte demandante. Así se decide. Por otro lado, a los fines de decidir esta alzada en relación a la apelación interpuesta por la parte demandada, con respecto al punto específico que el Juez a quo aplicó tanto el artículo 125 y el 104 de la Ley Orgánica del Trabajo para el pago del preaviso; en este sentido por supuesto que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ya ha establecido la diferencia en cuanto a la figura del preaviso contenido en el artículo 104 y a la indemnización sustitutiva del preaviso contemplado en el artículo 125 en cuanto a lo que es el efecto del pago y ha establecido que en el caso de los trabajadores que no mantengan estabilidad, entiéndase los trabajadores de dirección, le corresponderá el pago del preaviso contemplado en el artículo 104 más no el del artículo 125 porque está establecido única y exclusivamente para aquellos trabajadores que tengan estabilidad y sean despedidos de manera injustificada, por lo que la demandada al no haber objetado la calificación que hizo el Juez a quo al establecer que el accionante era un trabajador de confianza, esta Superioridad debe entender que es esa la norma aplicable más no la contenida en el artículo 104 de la ya derogada ley sustantiva y en consideración a ello resulta procedente la apelación de la parte demandada por haberse objetado que se aplicaron los 2 supuestos conjuntamente cuando ello era incorrecto pero en ningún momento objetó la calificación como trabajador de confianza que hizo el Juez, por lo que se ordena el pago de la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada en el año 1997 y la improcedencia del pago previsto en el artículo 104 ejusdem. Así se decide. En consecuencia de lo anteriormente señalado, este Tribunal procede a determinar los conceptos condenados por la recurrida que quedaron firmes por no ser apelados así como las modificaciones ordenadas en la presente decisión por imprecisiones en los parámetros, estando obligado a determinarlos con mayor precisión y los conceptos aquí condenados, en base a lo siguiente: En cuanto a los salarios a aplicar para el cálculo de los conceptos condenados tal como lo ordenó el a quo en su decisión por cuanto ello no fue punto de apelación “se ordena una experticia complementaria del fallo a cargo de un solo experto a los fines de determinar mediante los recibos de pago y estados de cuenta insertos de los folios 67 al 189, ambos inclusive, admitidos estos pagos por la accionada, el verdadero salario devengado por la parte actora durante la prestación de su servicio en la empresa y utilizar el mismo para el cálculo de los conceptos condenados”, incluyendo el bono mensual pagado al actor que fue considerado en la sentencia de instancia como regular y permanente y como consecuencia parte del salario del actor, no pagados en los meses de octubre, noviembre y diciembre del año 2009. Así se establece. PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: El experto deberá realizar el cálculo de la antigüedad, tomando en cuenta el periodo de prestación de servicio desde la fecha de ingreso 4 de diciembre de 2001 hasta el 15 de diciembre de 2009 ( 8 años y 11 días ) que suman 521 días de antigüedad (no la cantidad de días peticionados en el libelo) por los salarios integrales que se establezcan mes a mes considerando adicionar las incidencias de utilidad en base a 90 días y de bono vacacional en base a 7 días más 1 día por cada año de prestación de servicio, en base a lo previsto en el artículo 133 ejusdem, tomando en cuenta los parámetros establecidos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicando para los intereses de antigüedad las tasas establecidas en el literal “c” del antes referido artículo.- Así se establece.- VACACIONES NO DISFRUTADAS AÑOS 2008-2009: El experto deberá tomar en cuenta para el cálculo de este concepto los 60 días expresados en el libelo adeudados por cada período y en base al último salario normal devengado por el actor en su libelo de conformidad con lo establecido en los artículos y 219 y 124 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable al caso. Así se establece.- UTILIDADES: En virtud que se produjo la admisión de los hechos tal como lo estableció el a quo en su decisión es preciso corregir los parámetros de la sentencia en lo atinente al concepto de utilidades por cuanto es incongruente la motivación establecida por el a quo, y además es impreciso, por lo cual se ordena por experticia complementaria del fallo determinar el último salario normal devengado como fue ordenado por el a quo y sobre dicho salario determinar la diferencia adeudada por las utilidades del año 2008 y 2009 y en base a 90 días. Así se establece.- INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO: En virtud que los parámetros establecidos en la sentencia del a quo son imprecisos de acuerdo a lo decidido, se corrige y se ordena el pago de 150 días por el concepto de indemnización de antigüedad de conformidad con el numeral 2 del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento de ocurrencia de la relación de trabajo por el último salario integral que se determine. Y con respecto a la indemnización sustitutiva de preaviso se ordena el pago de 60 días de conformidad con el literal “d” del antes referido artículo a razón del último salario integral devengado por el actor. Finalmente se ordena el pago de las prestaciones dinerarias adeudadas de los meses de octubre, noviembre y diciembre del año 2009, condenados por el a quo, ordenando la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines que luego de delimitado el verdadero salario devengado por el trabajador, determine su incidencia sobre la base de los conceptos correspondiente a utilidades años 2008 y 2009 y la incidencia de los salarios correspondiente a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2009. Así se establece. Con respecto a la corrección monetaria, se considera procedente, y cabe destacar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro.1841, de fecha 11 de noviembre de 2008, en el caso del ciudadano JOSÉ SURITA, en contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., referente a la indexación judicial o corrección monetaria y los intereses moratorios han señalado lo siguiente: “…En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador. En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta Sala en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones. En sexto lugar, en lo que respecta a las acciones de mero certeza o de mera declaración, en las que no se pide una resolución de condena a una prestación, sino la mera declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica, las cuales no requieren ejecución, debe señalarse que a las mismas es inaplicable la institución de la indexación. En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo Por lo tanto se ordena el pago de los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y demás conceptos a pagar, y cuyo cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo de la actora, los cuales serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Así se decide. Finalmente se ordena librar oficio tanto al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales como al BANAVIH a los fines que se hagan los procedimientos administrativos correspondientes para ingresar a dichas instituciones las cantidades retenidas al actor por concepto de sus derechos sociales referidos al Seguro Social y Política Habitacional. Se ordena una experticia complementaria del fallo, para el calculo de todos los conceptos condenados de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para lo cual el juzgado ejecutor deberá nombrar experto contable único cuyos honorarios deberán ser sufragados por la parte demandada. En caso de incumplimiento del fallo se procederá a ordenar el cálculo de intereses de mora y la indexación según lo contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior declara con Lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora; en consecuencia se declara parcialmente con lugar la demanda incoada, modificándose la sentencia apelada, no habiendo lugar a costas. Así se declara. CAPITULO V DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 24 de octubre de 2011 por el abogado GUSTAVO MARTÍNEZ, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora contra la sentencia dictada en fecha 20 de octubre de 2011 por el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 27 de octubre de 2011 por la abogada JESSICA CAÑAS, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha 20 de octubre de 2011 por el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano ANTONIO JOSÉ ESCALONA MARTÍNEZ en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES SABENPE, C.A., por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales. CUARTO: SE MODIFICA la sentencia apelada. QUINTO: Se ordena a la parte demandada cancelar al accionante los conceptos y montos que se especificaron en la parte motiva de la decisión. SEXTO: No hay condenatoria en costas. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los seis (06) días del mes de diciembre de 2012. AÑOS: 202º y 153º. JUDITH GONZÁLEZ LA JUEZ OSCAR ROJAS EL SECRETARIO NOTA: En el día de hoy, 06 de diciembre de 2012, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. OSCAR ROJAS EL SECRETARIO Asunto No. AP21-R-2011-001685 JG/OR/ksr.