TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL.
Caracas, diecinueve (19) de diciembre de dos mil doce (2012).
Años: 202º y 153º

ASUNTO: AP51-R-2012-019418
ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2012-007086
MOTIVO: Partición y Liquidación de la Comunidad Conyugal (Apelación).-
PARTE DEMANDANTE RECURRENTE: RAFAEL ENRIQUE ALFONZO SOTILLO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-5.967.785.-

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE RECURRENTE: ARMANDO BENSHIMOL, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 8.145-

SENTENCIA RECURRIDA: Sentencia dictada en fecha tres (03) de octubre de dos mil doce (2012), por la Jueza del Tribunal Quinto (5to.) de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.

I
SINTESIS DEL RECURSO

Conoce este Tribunal Superior Segundo (2°) del presente recurso de apelación interpuesto en fecha tres (03) de octubre de dos mil doce (2012), por el abogado ARMANDO BENSHIMOL, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 8.145, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante recurrente, ciudadano RAFAEL ENRIQUE ALFONZO SOTILLO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-5.967.785, contra la sentencia de fecha tres (03) de octubre de dos mil doce (2012), por la Jueza del Tribunal Quinto (5to.) de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, que declaró con lugar la defensa opuesta por la parte demandada.-
En fecha diecinueve (19) de octubre de dos mil doce (2012), se recibió el presente recurso, al cual se le dio entrada mediante auto de fecha treinta (30) de octubre de dos mil doce (2012). Asimismo, se fijo oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación para el día lunes diecinueve (19) de noviembre de dos mil doce (2012), a las diez de la mañana (10:00 a.m.), de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como también la oportunidad para la formalización del mismo.-
En fecha seis (06) de noviembre de dos mil dos mil doce (2012), el apoderado judicial de la parte demandante recurrente abogado ARMANDO BENSHIMOL, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 8.145, consignó ESCRITO DE FORMALIZACIÓN del presente recurso de apelación.
En fecha diecinueve (19) de noviembre de dos mil dos mil doce (2012), el apoderado judicial de la parte demandada contra recurrente abogado PEDRO NIETO, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 122.774, consignó ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA FORMALIZACIÓN del presente recurso de apelación.
En fecha veintitrés (23) de noviembre de dos mil doce (2012), se celebró la Audiencia de Apelación del presente recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Una vez finalizada la deposición de las mismas, se levantó la respectiva acta de formalización. En esa misma fecha se difirió la oportunidad para dictar el dispositivo del presente fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.-
II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha tres (03) de octubre de dos mil doce (2012), la Jueza del Tribunal Quinto (5to.) de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, procedió a dictar sentencia, en los términos siguientes:
“…En horas de despacho del día de hoy, tres (03) de octubre de 2012, siendo las ocho y cuarenta y cinco de la mañana (08.45 a.m.) estando presente la ciudadana Juez Quinta de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Abg. AIMAR COROMOTO VALENCIA RIZO y la secretaria Abg. ZENOBIA ELENA ERAZO, y anunciada la prolongación de la audiencia preliminar en su fase de sustanciación por el alguacil encargado de anunciar el mismo en el presente procedimiento de PARTICIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA COMUNIDAD CONYUGAL, la cual fue fijada mediante acta de fecha 13/08/2012, a tenor de lo dispuesto en el artículo 473 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Ahora bien tal como se encuentra establecido en el artículo 475 ejusdem, se deja expresa constancia de la comparecencia del abogado ARMANDO BENSHIMOL JAIMES, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 8.145, apoderado judicial de la parte actora ciudadano RAFAEL ENRIQUE ALFONZO SOTILLO, titular de la cédula de identidad N° V-5.967.785, asimismo se deja expresa constancia de la comparecencia del abogado PEDRO MIGUEL NIETO MARTÍNEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 122.774, apoderado judicial de la parte demandada ciudadana TERESINA SILVA FELICE, titular de la cédula de identidad N° V-5.537.396. Ahora bien visto que durante la celebración de la audiencia de sustanciación celebrada por este Tribunal en fecha 13/08/2012, la representación Judicial de la ciudadana TERESINA SILVA FELICE, parte demandada en el presente juicio, opuso la cuestión previa prevista en el artículo 346, ordinal 9, del Código de Procedimiento Civil, relativa a la cosa juzgada, este Tribunal pasa a resolver sobre lo solicitado en los términos siguientes:
En la referida oportunidad la parte demandada alegó: “(…) sobre el asunto que hoy se somete al conocimiento de este Tribunal ya recayó una sentencia definitivamente firme dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial para su respectiva homologación, en fecha 07 de diciembre de 2010, y donde conjugan los supuestos previstos en el artículo 1.395 del Código Civil (…)”.
Cabe precisar que aun cuando la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no prevé expresamente la posibilidad que las partes puedan oponer las cuestiones previas previstas en el Código de Procedimiento Civil, según las previsiones contenidas en el artículo 475 de la citada ley orgánica especial, durante la fase de sustanciación de la audiencia preliminar las partes podrán realizar las observaciones que consideren pertinentes sobre los presupuestos procesales que tengan vinculación con la existencia y validez de la relación jurídica procesal, para evitar quebrantamientos de orden y violaciones a garantía constitucionales.
En este sentido se observa:
El artículo 346, ordinal 9 del Código de Procedimiento Civil establece:
Artículo 346 Dentro del lapso fijado para la constelación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas.
(omissis)…
9. la cosa juzgada.
Al respecto el artículo 273 del Código de Procedimiento Civil establece:
Artículo 273. La sentencia definitivamente firme es ley de las partes en los límites de la controversia decidida y es vinculante en todo proceso futuro.
La institución jurídica de la cosa juzgada, en su aspecto material, implica que el fallo emanado de un órgano jurisdiccional sea imputable, inmutable y coercible, garantizando la seguridad jurídica y la tutela judicial eficaz; es Ley de las partes en los límites de la controversia decidida, impidiendo todo procedimiento o fallo ulterior sobre la materia decidida. En tales términos se ha expresado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de justicia, entre otras, en sentencia N° 9 del 14 de febrero de 1996, caso CARMEN EVELYN PARRA DIAZ, contra JOSEFINA MARGARITA MEJIAS FERNANDEZ.
Del mismo modo, el artículo 1.395, ordinal 3, del Código Civil, estatuye la triple identidad de la cosa juzgada:
Artículo 1.395. La presunción legal es la que una disposición especial de la Ley atribuye a ciertos actos o a ciertos hechos. Tales son:
(omisis)…
3°) La autoridad que da la ley a la cosa juzgada.
La autoridad de la cosa juzgada no procede sino respecto de lo que ha sido la sentencia. Es necesario que la cosa demandada sea la misma, que la nueva demanda esté fundada sobre la misma causa; que sea entre las mismas partes y que éstas vengan al juicio con el mismo carácter que en el anterior…”.
En el presente expediente fue incorporada copia de la decisión definitivamente firme, la cual corre inserta en el folio 146 al 162 del presente expediente que puso fin al juicio señalado, cuya revisión permite afirmar que existe igualdad de sujeto, objeto y causa, en consecuencia, se declara con lugar la defensa opuesta por la parte demandada, toda vez que no puede dictarse un nuevo fallo sobre lo que ya se ha decidido, y deberá declararse sin lugar la acción.
En este estado se le concede la palabra al abogado ARMANDO BESHIMOL, quien manifestó su disconformidad con la decisión dictada por este Tribunal, y ejerció el recurso de apelación contra dicho pronunciamiento de este Tribunal.
En consecuencia, siendo la nueve y treinta de la mañana (09:30 a.m.) se levanta la presente acta y da por concluida la presente audiencia. Se deja constancia que en la presente audiencia no fue producida en forma audiovisual, en razón de carecer el Tribunal del cd 4.7, constancia que se deja a tenor de lo previsto en el artículo 478 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Por último se deja constancia que no se recibieron pruebas con respecto a las instituciones familiares. Es todo término se leyó y conformes firman”.

III
CUESTIÓN DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO

En virtud de las denuncias efectuadas por el apoderado judicial de la parte actora recurrente en su escrito de formalización del recurso, en relación a que la sentencia dictada por la Jueza a quo, en fecha (03) de octubre de dos mil doce (2012), la cual a su decir, infringe el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 12 ejusdem, al omitir el pronunciamiento debido sobre los alegatos formulados por esa parte y al mismo tiempo infringe por falta de aplicación del artículo 173 del Código Civil, la cual establece la nulidad absoluta de los acuerdos de partición suscritos por lo cónyuges antes de la disolución del vínculo matrimonial.
Al respecto considera esta Alzada, esta Alzada que dentro de lo requisitos formales exigidos en el artículo 159 y 160 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los cuales establecen lo siguiente:
Artículo 159.- PUBLICACIÓN DE LA SENTENCIA.
Dentro del lapso de cinco (5) días hábiles siguientes al pronunciamiento oral de la sentencia, el Juez deberá, en su publicación, reproducir por escrito el fallo completo, el cual se agregará a las actas, dejando constancia, el secretario, del día y horade la consignación. El fallo será redactado en términos claros, precisos y lacónicos, sin necesidad de narrativa, ni de transcripciones de actas, ni de documentos que consisten en el expediente; pero contendrá la identificación de las partes y sus apoderados, los motivos de hecho y de derecho de la decisión, así como la determinación del objeto o la cosa sobre la cual recaiga la decisión; pudiendo ordena, si fuere necesario , experticia complementaria del objeto, con un único perito, el cual será designado por el Tribunal
NULIDAD DE LA SENTENCIA
Artículo 160.- la sentencia será nula:
1. Por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior;
En tal sentido de conformidad con lo antes dispuesto, la configuración del referido vicio, constituye causal de nulidad de la sentencia por lo que se hace necesario determinar la procedencia o no de tal nulidad, razón por lo que esta Alzada observa:
Ciertamente se verifica de la sentencia apelada que el tribunal a quo omitió el debido análisis de los alegatos por ésta parte explanados en la contestación de la contestación de la demanda y reconvención, referidos a su defensa en oposición a la cuestión de la cosa juzgada planteada por la parte demandada.
En tal sentido, se evidencia que la Jueza a quo incurrió en el vicio de omisión de pronunciamiento en la motiva de la recurrida, lo cual la hace va en contra de lo establecido en los artículo 159 y 160,1 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia, resulta forzoso para este Tribunal Superior Segundo declarar la nulidad de la sentencia dictada en fecha (03) de octubre de dos mil doce (2012), dictada por la Jueza del Tribunal Quinto (5°l de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, y así se declara.
Por todo lo anteriormente expuesto y a fin de procurar la estabilidad del juicio, cumpliendo con la finalidad de tutelar el orden público y garantizar el interés general de la seguridad jurídica, así como la constitucionalidad y legalidad del proceso, debe este Tribunal Superior Segundo pasar a resolver sobre la cuestión de la cosa juzgada planteada por la parte demandada, hoy contra recurrente, por haberse anulado el fallo preterido, una vez que fueron detectado los vicios de los cuales adolecía, y así se declara.
Establecido lo anterior, procede esta Alzada a dictar la decisión, previas las consideraciones siguientes:
IV
DEL ESCRITO DE FORMALIZACIÓN

Del escrito de formalización de la apelación se evidencia lo siguiente:

Que durante la Audiencia de Sustanciación se lee al folio 275: “…opuso la cuestión previa prevista en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil relativa a la cosa Juzgada…. Pasa a resolver sobre lo solicitado….”; que seguidamente establece lo siguiente: 1) Que la LOPNNA no prevé la posibilidad de que se opongan cuestiones previas previstas en el Código de Procedimiento Civil, pero que conforme al artículo 475 de la Ley Especial, durante la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar las partes podrían hacer las observaciones pertinentes sobre los presupuestos procesales que tengan vinculación con la existencia y validez de la relación jurídica procesal; 2) después de transcribir el encabezamiento y numeral 9 del artículo 346 y 273 del Código Procesal así como el artículo 1.395 del Código Civil establece, que la cosa juzgada no procede sino solamente de lo que ha sido la sentencia, que la cosa demandada sea la misma, que la nueva demanda sea fundada en la misma causa, que sea entre las mismas partes y que éstas vengan a juicio con el mismo carácter que con el anterior, y que en esta cursaría a los folios 146 al 162, decisión definitivamente firme” que puso fin al juicio señalado”, declarando con lugar la defensa de la cosa juzgada opuesta por la demandada y sin lugar la demanda, pero el caso, que nunca existió ningún juicio por partición previo a este: se trató de una solicitud unilateral de homologación de un convenio nulo, realizada por la hoy demandada a espaldas de su representado, que nunca debió ser admitido por la jueza de ese circuito Judicial por ser un acto nulo; esto es, no se dan los supuestos para la procedencia de la cosa juzgada y por ello, la Jueza AIMAR VALENCIA omitió resolver los alegatos de su representado respecto al punto, pues de haberlos resuelto hubiese tenido que desechar esa defensa de la hoy demandada.
Señala el recurrente que es obligatorio señalar a esta Alzada lo siguiente: Que no cabe la menor duda que la jueza de Sustanciación y Mediación, procedió a resolver la defensa de fondo de cosa juzgada y declaró sin lugar la demanda, es decir, actuó con la facultades de un juez de juicio, que es el único con competencia funcional para resolver sobre el fondo de lo debatido que es precisamente la demanda de partición interpuesta por su mandante y la cosa juzgada opuesta por la demandada. De otra parte, no resolvió sobre la reconvención propuesta en contra de su conferente. Que así las cosas, debe determinar esta Alzada si la Jueza de Sustanciación y Mediación ……. Podía resolver la materia que la ley sólo le asigna a un juez de juicio: Que en el supuesto de que sí tuviese competencia funcional (asunto de orden público no convalidable ni por el juez ni por las partes), es menester denunciar como lo hago en este acto, que la sentencia dictada por ella, no resolvió ningún alegato esgrimido por su representado al momento de dar contestación a la defensa de la cosa juzgada que según su decir, serían en todo caso “observaciones” que le permitía el artículo 475 de la Ley especial tanto a la demandada como a su representado, porque la norma en cuestión transcrita por la Jueza habla de “partes” y no de una de sola de ellas como aconteció en este caso, donde resolvió la cosa juzgada de la demanda y nada absolutamente sobre lo alegado por el actor; donde, a su decir, no hay pronunciamiento alguno sobre “lo observado por el actor” al respecto de esa defensa y lo cual es y era determinante a la nulidad de lo dispositivo del fallo, pues allí se explanó, todo lo concerniente a la nulidad del convenimiento extrajudicial, cuya homologación fue peticionada unilateralmente por TERESINA SILVA FELICE sin que el Tribunal ordenase notificar o citar a su representado y sin que pudiese en ningún caso homologarse por ningún juez dada su nulidad por no haberse disuelto el vínculo conyugal previamente a su celebración, como lo dispone el artículo 173 del Código Civil que establece: “…..Toda disolución y liquidación voluntaria es nula, salvo lo dispuesto en el artículo 190….” Por lo que tal nulidad allí establecida es absoluta, y por ende insaneable, imprescriptible e inconfirmable, es decir, no hay manera de hacerlo válido aquello que se hizo vulnerando una norma de orden público, lo que hace que el acto judicial deje de desplegar sus efectos jurídicos, pues dio por bueno un acto viciado de nulidad absoluta. Que en efecto, dispone el artículo 519 de la LOPNNA que no peden homologarse los acuerdos extrajudiciales en los casos en que estén expresamente prohibidos por la ley, e que en este caso lo están no sólo por la norma sustantiva referida sino por reiterada doctrina, tal y como lo esgrimió su representado en la oportunidad legal de dar contestación a la defensa de cosa juzgada y que da aquí por reproducido íntegramente. Que se alegó, que no se opuso esa defensa en la oportunidad legal, porque primero se dio contestación al fondo de la demandad y el artículo 346 del Código de Procesal (transcrito por la sentencia apelada) dispone que sea antes, por lo que pedimos que se tuviese como no opuesta; que la cosa juzgada es una presunción legal otorgada a ciertos actos o hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.395 del Código Civil, siempre que estén revestidos de la validez que le confiere la ley, que en este caso, se trata de la homologación de un acuerdo nulo, es decir, existe situación de invalidez del acto jurídico, que provoca que el acto jurídico y/o acto judicial deje de desplegar sus efectos jurídicos, pues vulneró una norma de orden público y por ende no tiene ningún efecto jurídico, y cualquier juez, puede por lo general, declarar la nulidad de oficio: que se trata de una apariencia de cosa juzgada conforme lo establece la Sala de Casación Civil en sentencia Nro. 235 de fecha 1 de junio de 2011; que es imposible jurídicamente que ningún juzgado pudiese homologar un acto nulo, pues ello violentaría el orden público quedando en evidencia el desconociendo de las leyes que rigen la materia. Que la Jueza que homologó ese acuerdo nulo, por supuesto que no debió hacerlo, porque ello está expresamente prohibido por la ley y además tal prohibición está pacíficamente reiterada por el Tribunal Supremo de Justicia en muchas decisiones y por ese mismo Circuito Judicial de Protección, por lo que sin duda, el comportamiento de la juez configura la comisión de un error judicial inexcusable por ser nulo el acuerdo firmado por las partes por violentar el orden público legal establecido en el artículo 173 del Código Civil, es nula la homologación impartida al mismo, y por ende no existe cosa juzgada en el presente asunto por lo que debe desecharse, declarar sin lugar, la cuestión previa opuesta y así pido sea declarado. Mintió la demandada al decir que, “LUEGO DE HABER SIDO DISUELTO EL MATRIMONIO fueron sometidos a una partición amistosa”, lo cual negué y rechacé enfáticamente por ser absolutamente falso. Que en efecto, la pretendida partición amistosa a la cual se refiere la reconviniente tuvo lugar mucho antes de que hubiese sido disuelto el matrimonio, tal y como se evidencia del documento suscrito por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Autónomo Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas en fecha 16 de junio de 2010, el cual fue producido en siete folios útiles marcado con la letra “B” conjuntamente con la demanda de partición de la comunidad conyugal Alfonzo-Silva, hecho éste que no fue negado por la reconviniente y por ello debe tenerse como admitido por no ser un hecho controvertido ni el documento fue desconocido ni tachado por ella, por lo que el instrumento en cuestión –contentivo de un acuerdo nulo- debe tenerse con el efecto de demostrar una partición nula y carente de validez. Que con respecto a la homologación de la partición amistosa a que alude la reconviniente por parte del Juzgado Cuarto de Primera Instancia antes mencionado y el decreto de fecha 07 de diciembre de 2010, alegué que no existe la menor duda de que la entonces apoderada de la señora Teresina Silva Felice, sorprendió en su buena fe al Juzgado en cuestión, al solicitarles la homologación de un actos absolutamente nulo y carente de toda validez, (además de que su representado no fue notificado por el Juzgado Cuarto de la homologación que peticionó la hoy reconviniente de manera unilateral), por cuanto la reiterada doctrina de la Casación venezolana y la establecida por la Dra. ROSA ISABEN REYES REBOLLEDO –recoge lo establecido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia- así como también lo sostenido al respecto por otros tribunales de la República, en cuanto a que los cónyuges no pueden realizar liquidación amistosa de bienes cuando aún no ha sido disuelto el vínculo conyugal que los une, so pena de se absolutamente nulo lo acordado, en el entendido de que los jueces no pueden proceder a la homologación de actos carentes de todo valor jurídico, como es el realizado por los entonces cónyuges a través del convenio del 16 de junio de 2010. Reproduzco íntegramente sentencias siguientes: de fecha 08 de agosto de 2008 dictada por el Juzgado de los Municipios Atures y Autana de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas con sede en Puerto Ayacucho, en el expediente 2011-1878 se estableció lo siguiente: “No puede este Tribunal homologar un acuerdo que, por haberse realizado antes de declarado el divorcio, la ley considera nulo, cuestión por la cual ambos cónyuges deben realizar nuevamente la liquidación con apego a lo establecido en el Código Civil”. El Juzgado Cuarto de Primera Instancia de este Circuito Judicial no podía homologar válidamente la nula y carente de valor partición amistosa, lo que trae como consecuencia la improcedencia de la reconvención propuesta en este punto. Que por cuanto el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil prevé que el Superior en grado conozca del asunto de fondo sin reponer y proceda a anular la recurrida por lo vicios cometidos, que infringen el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 12 ejusdem, al omitir el pronunciamiento debido sobre los alegatos formulados por su conferente y al miso tiempo infringe por falta de aplicación del artículo 173 del Código Civil, siendo esta violación determinante del dispositivo del fallo, pues esa norma establece palmariamente la nulidad absoluta de los acuerdos de partición sucritos por los cónyuges antes de la disolución del vínculo, tal y como lo es el acuerdo de marras, y consecuentemente la nulidad de todo acto que se realice con ese instrumento y así lo pidió respetuosamente a esta Alzada. Que por todo lo anterior, solicitó que se anule la sentencia recurrida por estar viciada conforme a lo expuesto, se declare sin lugar la cuestión de cosa juzgada opuesta por la demandada, con lugar la demanda de partición, sin lugar la reconvención propuesta por la parte demandada reconviniente y se le condene en costas tanto por la demanda principal, por la cuestión de cosa juzgada así como por costas de la reconvención.
V
ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA FORMALIZACIÓN

Indica el abogado PEDRO NIETO, inscrito en el IPSA bajo el numero 122.774, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte contra recurrente los punto en los cuales basa su contestación a la apelación.
Primero: que mal puede la parte recurrente intentar desconocer el procedimiento que se llevó ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de esta Circunscripción Judicial, en virtud que todos los extremos de Ley fueron cubiertos y que de conformidad con el articulo 518 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes se le otorgó la debida homologación por tratarse de un procedimiento no contencioso y contar con la fe pública de la Notaría Segunda del Municipio Autónomo Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas, ante la cual se dejó tácitamente establecido en el Capítulo “6” que el convenio allí suscrito se presentaría ante el respectivo Tribunal para su homologación evitando así más dilaciones y formalidades innecesarias.
Segundo: que la Juez de Sustanciación y Mediación haciendo uso de sus atribuciones como garante de la justicia, conforme a lo establecido en el artículo 475 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes decidió soberanamente sobre los alegatos de cosa juzgada planteado por la parte demandada contra recurrente, quien a criterio del juzgador de Mediación y Sustanciación probó para el momento correspondiente lo necesario, logrando así la respectiva homologación sin ningún quebrantamiento constitucional.
Tercero: que se evidencia del escrito de contestación que en la fecha correspondiente en el escrito de contestación opuso la excepción previa, la cual también opuso en Mediación y Sustanciación en fecha 13/08/2012, durante la celebración de la audiencia de Sustanciación del Juicio (sic), es decir, en la oportunidad procesal correspondiente.
Cuarto: que yerra el accionante-recurrente al calificar como nulo de toda nulidad el documento suscrito ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Autónomo Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas de fecha 16/06/2010, cuando dicho documento contempla que él mismo se encontraba condicionado solo con la publicación de la sentencia definitivamente firme de divorcio 185-A, que declarara con lugar la petición presentado en la misma fecha de suscribir el documento notariado, y una vez declarado disuelto el vínculo matrimonial, se presentó el respectivo documento notariado tal como había quedado establecido logrando así su homologación en fecha 07/12/2010, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de esta Circunscripción Judicial.
Quinto: que la presente acción solo denota el ensañamiento del ciudadano RAFAEL ENRIQUE ALFONSO SOTILLO, en contra de la ciudadana TERESINA SILVA FELICE y sus hijos por despojarlos de el único bien inmueble que les brinda estabilidad habitacional, pese a que el demandante en la partición que hoy denuncia como nula, y que en este acto se ratifica su validez por haber adquirido fuerza de cosa juzgada, voluntariamente expresó su consentimiento para que le fuese adjudicado en su totalidad a la ciudadana TERESINA SILVA FELICE, el citado inmueble para que este sirviera de vivienda para ella y sus hijos, y que el despojo de la vivienda degradaría la calidad de vida de sus hijos en especial la de su menor hijo, lo cual consta en actas debido a la declaración tomada por el órgano jurisdiccional de Mediación y Sustanciación y cuya protección integral por aplicación soberana del artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los artículos 1, 4 y 8 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes le está dada al estado, sobre lo cual se ha pronunciado el tribunal Supremo de Justicia de manera categórica, como en la Sentencia dictada por la Sala Constitucional en fecha 01/06/2011, en el expediente N° 09-1293, con Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán.

VI
DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA EN RELACIÓN A LA CUESTIÓN DE LA COSA JUZGADA OPUESTA EN LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Alegó la parte lo siguiente:
Que como quiera la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, nada dice sobre las cuestiones previas contenidas en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y sin embargo, tampoco las prohíbe expresamente, por el contrario en su artículo 452 deja abierta la posibilidad de aplicar supletoriamente las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, es por lo que de conformidad con lo establecido en citado artículo 346 eiudem, ordinal 9°, opongo como cuestión previa “La Cosa Juzgada”, en virtud que sobre el asunto que hoy se somete al conocimiento de este Tribunal ya recayó una sentencia definitivamente firme dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial para su respectiva homologación, en fecha 07 de diciembre de 2010, y donde además conjugan los supuestos previstos en el artículo 1.395 del Código Civil, lo cuales determinan la procedencia de la excepción aquí opuesta.-

VII
DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA RECONVENIDA EN RELACIÓN A LA CUESTIÓN DE LA COSA JUZGADA OPUESTA EN LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Que la demandada reconviniente, debió oponer previamente a su contestación, la mencionada cuestión previa de cosa juzgada, que como su nombre lo indica, es una cuestión “previa” a la contestación, de lo que se deduce claramente, que subvirtió el orden procesal y en consecuencia, debe tenerse como no opuesta.
Que en caso de que el Tribunal considera que no importa el orden procesal pasa a contestar y rechaza la cuestión previa opuesta contenida en el numeral 9 del artículo 34 del Código de Procedimiento Civil, en los términos que siguen:
Que la cosa juzgada es una presunción legal otorgada a ciertos casos o hechos, de conformidad al artículo 1.395 del Código de Procedimiento Civil ……
Que en el caso de autos, se trata de la homologación de un acuerdo nulo, es decir, existe situación de inhábiles del acto jurídico, que provoca que el acto jurídico y/o acto judicial deje de desplegar sus efectos jurídicos, pues vulneró una norma de orden público y por ende no tiene ningún efecto jurídico, y cualquier juez, puede por lo general, declarar la nulidad de oficio.
Que su nulidad deviene de lo establecido en el artículo 173 del Código Civil que establece: “ …..Toda disolución y liquidación voluntaria es nula, salvo lo dispuesto en el artículo 190…” por lo que tal nulidad allí establecida es absoluta, y por ende insaneable, imprescriptible e inconfirmable, es decir, no hay manera de hacerlo válido aquello que se hizo vulnerando una norma de orden público, lo que hace que el acto judicial deje de desplegar sus efectos jurídicos, pues dio por bueno un acto viciado de nulidad absoluta. Que no ha debido ser homologado por tratarse de un acto nulo; que no aparece que la hoy reconviniente pudo haberlo registrado ante el Registro Inmobiliario correspondiente; que siendo nulo el acuerdo firmado por las partes por violentar el orden público legal establecido en el artículo 173 del Código Civil, es nula la homologación impartida al mismo, y por ende no existe cosa juzgada en el presente asunto, por lo que debe desecharse, declararse sin lugar, la cuestión previa opuesta y así pidió sea declarado con la condenatoria en costas de la cuestión previa.
Así mismo para fundamentar sus alegatos la parte actora reconvenida señaló una serie de sentencia, que establecen, a su decir, la prohibición legar de convenir sobre la comunidad de gananciales entre cónyuges, como son: a) Sentencia N° 235, de la Sala Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia –En cuanto a la cosa juzgada- b) Sentencia de fecha 08/08/2008, dictada por el Juzgado de los Municipios Atures y Autana de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas con sede en Puerto Ayacucho, Expediente N° 2011-1878 c) Sentencia de fecha 27/05/2010, emitida por la extinta Corte Superior Segunda de este mismo Circuito Judicial de Protección, con ponencia de la Dra. Rosa Reyes Rebolledo, Asunto N° AP51-R-2010-000458, en la cual se señaló d) Sentencia N° 158, de fecha 22/06/2001, emitida por la Sala de Casación Civil, con Ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, Expediente N° 2000-000843.
Que las anteriores jurisprudencias señalan la prohibición legal que tienen los cónyuges de hacer convenios de partición amistosa de sus bienes comunes, sin que se haya disuelto el matrimonio. Que lo cierto es que la aludida partición amistosas fue mucho antes de que se disolviera el vínculo conyugal, es decir, se realizó el 16 de junio de 2010 y la solicitud de divorcio del artículo 185-A fue acordada en fecha 11 de agosto de 2010, circunstancias por la cual el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de este Circuito Judicial no podía homologar válidamente la nula y carente de valor partición amistosa, lo que trae como consecuencia la improcedencia de reconvención propuesta en este punto; que ni siquiera por el hecho de estar condicionado el acuerdo es válido, pues se trata de un asunto de orden público como así lo señaló la doctrina que señaló anteriormente.

Es de acotar que en el escrito libelar, la parte actora reconvenida, señaló y consignó copia del acuerdo de partición amistosa entre las partes, realizado en fecha 16/06/2010 ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Chacao del estado Miranda, señalando igualmente que tal acuerdo en virtud del artículo 173 del Código Civil es nulo y carente de valor. Igualmente señaló para fundamentar sus alegatos las siguientes jurisprudencias: a) Sentencia de fecha 21/07/1999, emitida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Lourdes Trinidad Mujica contra Adolfo José Marín Ordaz y Reparaciones Venezolanas de Calderas, S.R.L. b) Sentencia N° 843, de fecha 22/06/2001, emitida por la Sala de Casación Civil, con Ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, Expediente N° 2000-843; y c) Sentencia N° 559 del 18/04/2001, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

VIII
DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES EN RELACIÓN A LA COSA JUZGADA
En cuanto a las pruebas aportadas por ambas partes traídas al presente juicio, en relación a la cosa juzgada:
DE LA PARTE DEMANDADA
Al momento de contestar la demanda la parte demandada consignó:
1.- Escrito de solicitud de Homologación del documento notariado de acuerdo de las partes en cuanto a la partición de los bienes de la comunidad conyugal de gananciales, el cual fue recibido por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Judicial de Protección en fecha 2/12/2012. Este documento se valora de acuerdo al artículo 450, k de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que se da pro cierto la consignación de tal documento, el cual fue presentado por la Abogada MARÍA YSABEL SALAZAR CASTILLO, Inpreabogado N° 53.875, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana TERESINA SILVA FELICE, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 5.537.396.-
2.- Copia del documento notariado ante la oficina de la Notaría Pública 2da del Municipio Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas, de fecha 16/06/2010, quedando anotado bajo el N° 28, del Tomo 106 de los libros de autenticaciones llevada por ese Despacho Notarial, a este documento se le otorga pleno valor probatorio con fundamento al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, más aún cuando no es un hecho controvertido que tal documento fue firmado por ambas partes ante esa oficina notarial y en la fecha señalada, y así se establece.-
3.- Copia de la sentencia de homologación del documento notariado anteriormente señalado, por parte del Tribunal Cuarto de Primera Instancia de mediación, Sustanciación y Ejecución de este mismo Circuito Judicial de Protección, de fecha 07/12/2012, a este documento se le otorga pleno valor probatorio con fundamento al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, más aún cuando no es un hecho controvertido que tal documento fue firmado en Notaria y posteriormente la ciudadana por ambas partes ante esa oficina notarial y posteriormente fue presentado en este Circuito Judicial de protección por la Abogada MARÍA YSABEL SALAZAR CASTILLO, Inpreabogado N° 53.875, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana TERESINA SILVA FELICE, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 5.537.396, a los fines de su Homologación y así se establece.-
DE LA PARTE ACTORA
1.- Copia certificada del Asunto N° AP51-S-2010-0096675 en el cual se tramitó por este mismo Circuito Judicial de Protección lo referente al Divorcio fundamentado en el artículo 185, literal A del Código Civil de los ex cónyuges RAFAEL ALFONSO y TERESINA SILVA, sentencia que se dictó y publicó en fecha 11/08/2010; a esta documentación referida al asunto judicial referido se le otorga pleno valor probatorio, por tratarse de una documentación pública, emanado de un órgano judicial competente para su emisión, ello de acuerdo a los términos del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; del mismo se establece que las parte tramitaron de manera voluntaria su divorcio; y así se establece.-
2.- Copia certificada (F,. 90 al 95 Asunto Principal) del documento notariado ante la oficina de la Notaría Pública Segunda del Municipio Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas, de fecha 16/06/2010, quedando anotado bajo el N° 28, del Tomo 106 de los libros de autenticaciones llevada por ese Despacho Notarial, documento consignado por esta parte al momento de consignar libelo de la demanda de partición; documento que ya fue valorado en el aparte de las pruebas de la parte demandada contra recurrente, y así se establece.-
IX
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En fecha tres (03) de octubre de dos mil doce (2012), el abogado ARMANDO BENSHIMOL, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 8.145, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante recurrente, ciudadano RAFAEL ENRIQUE ALFONZO SOTILLO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-5.967.785, apeló de la sentencia dictada en fecha tres (03) de octubre de dos mil doce (2012), por la Jueza del Tribunal Quinto (5to.) de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, la cual declaró con lugar la defensa opuesta por la parte demandada sobre la cosa juzgada.
Ahora bien esta juzgadora observa de la revisión de las actas que integran el presente asunto que en fecha 11 de agosto de 2010, el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, declaró con lugar la solicitud de Divorcio 185-A, y en consecuencia disolvió el vínculo conyugal que unía a los ciudadanos RAFAEL ENRIQUE ALFONZO SOTILLO y TERESINA SILVA FELICE, ambos plenamente identificados. Posteriormente la ciudadana TERESINA SILVA FELICE a través de su apoderada judicial la abogada MARÍA YSABEL SALAZAR solicitó la partición de los bienes que conforman la comunidad conyugal, fundamentando tal solicitud en el acuerdo notariado entre los hoy ex –cónyuges en fecha 16/06/2010 ante la Notaría Segunda del Municipio Chacao del estado Miranda y en fecha 07 de diciembre de 2010 tal acuerdo fue homologado por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de este mismo Circuito Judicial, todo ello según consta a los folios 146 al 162 del Asunto Principal.
Si bien en el escrito libelar de la partición de liquidación de comunidad conyugal consignado en fecha 20 de abril de 2012, la parte actora reconvenida menciona el acuerdo notariado por las partes el 16/06/2012, se evidencia de las actas que la parte demandada reconviniente, al momento de dar contestación a la demanda, además de reconvenir, opuso la cuestión previa de la cosa juzgada fundamentado que tal acuerdo fue homologado en fecha 07/12/2010 en este mismo Circuito Judicial de Protección; a tal cuestión previa opuesta la parte actora reconviniente, alegó que no era tal, en virtud de que a+un permanecían las partes casadas cuando suscribieron el acuerdo de partición ante la Notaría Segunda del Municipio Chacao del estado Miranda en fecha 16/06/2010.

Ahora bien, antes de emitir pronunciamiento en relación a la cuestión previa opuesta propiamente dicha, y dado que se anuló la sentencia del a quo por esta Alzada, se observa que la parte actora reconvenida señala en su escrito presentado en primera instancia que tal cuestión previa opuesta es “previa” a la contestación por lo que solicitó que se tenga como no opuesta, toda vez que la opuso, en el mismo escrito, pero luego de contestar la demanda. En relación a este alegato considera quien aquí decide que de acordar su solicitud se estaría frente a una formalidad, toda vez que la cuestión previa de la cosa juzgada, si bien se señaló al final del escrito se tramitó como correspondía legalmente, al inicio de la celebración de la audiencia preliminar en su fase de sustanciación, con lo cual se evidencia que el Juez conoce el derecho; aunado al hecho cierto que así fue aceptado por ambas partes, razón que conllevó al presente recurso de apelación, la cual se oyó en ambos efectos; por lo que mal podría ya en este momento procesal dar por no opuesta la discusión, análisis y decisión sobre la cosa juzgada en este fallo, en este sentido la misma se da por opuesta, y así se establece.-
En relación a la cosa juzgada planteada en este caso, se observa de la norma al respecto, en los artículos 272 y 273 del Código de Procedimiento Civil:
Artículo 272.- Ningún Juez podrá volver a decidir la controversia ya decidida por una sentencia, a menos que haya recurso contra ella o que la ley expresamente lo permita.
Artículo 273.- La sentencia definitivamente firme es ley de las partes en los límites de la controversia decidida y es vinculante en todo proceso futuro.

Mientras que, se extrae de la lectura del acuerdo celebrado entre las partes en fecha 16/06/2010 ante la oficina de la Notaría Pública Segunda del Municipio Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas, de fecha 16/06/2010, quedando anotado bajo el N° 28, del Tomo 106 de los libros de autenticaciones, llevada por ese Despacho Notarial (F: 93vto-94 Asunto Principal), lo siguiente:
“……Ambas partes convenimos expresamente que autenticado que sea el presente convenio amistoso de partición, nos sea entregado el original con sus resultas, a fin de que el mismo, sea presentado por nuestros Apoderados Judiciales, por ante la Sala de Juicio del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y/o por ante el Juzgado de Municipio que resultare competente, conjuntamente con el escrito respectivo de la solicitud de homologación y los anexos correspondientes, sin necesidad de ninguna otra formalidad; para que el(a Juez(a) que resulte competente le imparta su debida homologación, expida las copias certificadas que se estimen pertinentes solicitar, para que las mismas sean presentadas por ante los Registros correspondientes y surta los efectos erga omnes frente a terceros…” (Resaltado de esta Alzada).-

Es decir, tomando el extracto señalado por la parte demandada reconviniente en su escrito de contestación a la formalización de este recurso (f. 20 del presente recurso de apelación), las propias partes al momento de realizar y firmar el acuerdo sobre la partición de la comunidad conyugal, en el supuesto de ser válido, fijaron como parte de las condiciones de la validez del mismo que sus Apoderados Judiciales presentaran ante el órgano judicial competente el acuerdo junto a la solicitud de homologación, es decir, lo sujetaron a que fuera presentado por sus abogados, no por cualquiera de ellos.
Así las cosas, se evidencia de la presentación del documento de acuerdo notariado de partición amistosa de la comunidad conyugal, que el mismo fue presentado por la ciudadana TERESINA SILVA FELICE a través de su apoderada judicial, la abogada MARÍA YSABEL SALAZAR en fecha 2 de diciembre de 2010 y Homologado por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Medicación, Sustanciación y Ejecución de este mismo Circuito Judicial de Protección en fecha 07 de diciembre de 2010, es decir, fue presentado por uno de los apoderados de una de las partes y no por el o los apoderados de ambas partes; igualmente se evidencia que no se acordó notificar ni a la otra parte ni a alguno de sus apoderados judiciales. Todo lo anterior evidencia que no se cumplió en primer término con lo acordado en el referido documento auténtico por las propias partes; y así se establece.-
Por otra parte, en relación a la Partición y Liquidación de la Comunidad Conyugal que el artículo 173 del Código Civil Venezolano establece:
La comunidad de los bienes en el matrimonio se extingue por el hecho de disolverse éste o cuando se le declare nulo. En este último caso, el cónyuge que hubiera obrado con mala fe no tendrá parte en los gananciales.
Si hubiere mala fe por parte de ambos cónyuges, los gananciales corresponderán a los hijos, y solo en defecto de éstos, a los contrayentes.
También se disuelve la comunidad por la ausencia declarada y por la quiebra de uno de los cónyuges, y por la separación judicial de bienes, en los casos autorizados por este Código.
Toda disolución y liquidación voluntaria es nula, salvo lo dispuesto en el artículo 190.
(Resaltado de esta Alzada)

Efectivamente, de acuerdo a la normativa vigente anteriormente señalada, la cual no deja ámbito alguno a excepción alguna, sino que expresamente señala que toda disolución y liquidación entre cónyuges es nula, en este sentido acoge esta juzgadora el criterio jurisprudencial, traído al asunto por la parte actora reconvenida y sentado en la Sentencia N° 559 de fecha 18 de abril de 2001, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, Expediente N° 00-2448, la cual señaló lo siguiente:
“……Además, observa la Sala que el régimen patrimonial matrimonial, es diverso al régimen matrimonial en sí, en consecuencia las partes pueden transigir libremente con sus bienes. Pero para evitar que se extorsione o engañe a un cónyuge para lograr el divorcio, mediante concesiones patrimoniales, surgió el artículo 173 del Código Civil, el cual a pesar de referirse al régimen patrimonial que no es de orden público, si señaló una fecha para su disolución y liquidación, la cual debe tener lugar después de declarada la disolución del matrimonio.
Observa la Sala que con anterioridad a la disolución del matrimonio, fue consignada en el expediente diligencia de fecha 13 de marzo de 2000 de la Fiscal 96 del Ministerio Público, en la cual solicitaba al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas que -atendiendo a lo dispuesto en el artículo 173 del Código Civil- se pronunciara acerca de la partición amigable que los cónyuges habían convenido de los bienes de la comunidad.
El artículo 173 del Código Civil dice textualmente:
“Artículo 173.- La comunidad de los bienes en el matrimonio se extingue por el hecho de disolverse éste o cuando se le declare nulo. En este último caso, el cónyuge que hubiere obrado con mala fe no tendrá parte en los gananciales.
Si hubiera mala fe de parte de ambos cónyuges, los gananciales corresponderán a los hijos, y solo en defecto de éstos, a los contrayentes.
También se disuelve la comunidad por la ausencia declarada y por la quiebra de los cónyuges, y por la separación judicial de bienes, en los casos autorizados por este Código.
Toda disolución y liquidación voluntaria es nula, salvo lo dispuesto en el artículo 190”. (Resaltado de esta Sala)
En el caso en examen, esta Sala estima que el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas al homologar la adjudicación de los bienes acordadas por los cónyuges, no sólo actuó fuera de su competencia violando el derecho constitucional de ser juzgado por los jueces naturales –cuestión de orden público- sino que incurrió en incongruencia negativa, al omitir pronunciarse respecto a la nulidad que de esa liquidación advirtió la Fiscal del Ministerio Público….” (Subrayada de esta Alzada).-

Criterio que también se desprende y acoge esta juzgadora de la Sentencia N° 3.267, de fecha 16 de diciembre de 2002, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, Expediente N° 00-1090, en los siguientes términos:
“…Igualmente, esta Sala comparte la opinión del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, en torno a la denuncia realizada por el accionante en relación a la validación que el Juez de primera instancia le dio al documento de partición y liquidación de la comunidad de gananciales, autenticado con anterioridad al procedimiento de divorcio, puesto que, la sentencia consultada manifestó, que al juez de primera instancia validar el convenio mencionado, “…se extralimitó en sus funciones jurisdiccionales, infringiendo así los artículo 173 y 186 del Código Civil antes citados, y, por vía de consecuencia, las garantías constitucionales de idoneidad y transparencia en la prestación del servicio de administración de justicia, consagradas en el último aparte del artículo 26 de la vigente Carta Magna, y así se declara”.

De lo anterior se desprende que la normativa vigente es clara y diáfana al señalar que todo acuerdo en cuanto a la partición de los bienes de la comunidad conyugal debe hacerse luego de decretado el divorcio, cuestión que no ocurrió en el presente caso, puesto que el acuerdo notariado se realizó en fecha 16/06/2010, mientras que la sentencia de divorcio es de fecha 11 de agosto de 2010, es decir, aun estaban casados las partes cuando acordaron acerca de los bienes comunes, lo cual no les estaba permitido legalmente, tal como fue señalado en la Sentencia de fecha 21 de junio de 2001, emitida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a que al homologarse el acuerdo notariado entre las partes se violentó la normativa vigente esta materia, establecida en los artículo 173 y 186 del Código Civil Venezolano, por lo que no se debió homologar tal acuerdo por estar viciado de nulidad absoluta; concatenado lo anterior con el hecho cierto que aún cuando el acuerdo notariado estaba condicionado a que se decretara el divorcio, los apoderados de ambas partes eran los autorizados para presentar la solicitud de homologación del acuerdo autenticado, por lo que se debió notificar a la parte que no compareció a solicitar la homologación, cuestión que no ocurrió; en consecuencia no puede prosperar la cosa juzgada . Y así se establece.-
Con respecto al alegato de la parte actora reconvenida en cuanto a que de acuerdo a su competencia funcional, el tribunal a quo no debió proceder a resolver la defensa de fondo de cosa juzgada y declaró sin lugar la demanda, es decir, actuó con las facultades de un juez de juicio, que es el único con competencia funcional para resolver sobre el fondo de lo debatido, que es precisamente la demanda de partición interpuesta por esa parte y la cosa juzgada opuesta por la demandada.
Al respecto es de observar que el juez de mediación, sustanciación y ejecución, en la audiencia preliminar en la fase de sustanciación es un momento estelar del procedimiento en donde se cumple entre otras funciones la de ordenador, pues le corresponde verificar lo presupuestos procesales que se planteen al inicio de la fase de sustanciación, en este sentido es de traer a colación la sentencia N° 1307, de fecha 25 de octubre de 2004, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, estableció al respecto lo siguiente:
En el presente caso, en la celebración de la audiencia preliminar, antes de su prolongación, la parte demandada alegó como una excepción a la acción intentada en su contra, la existencia de cosa juzgada, en virtud de la transacción laboral suscrita por ella y por el demandante, documento éste que fue consignado a los autos en esa oportunidad.
Ahora bien, la cosa juzgada, así como la caducidad de la acción y la prohibición legal de admitir la acción propuesta y la falta de cualidad e interés, son conceptos jurídicos ligados a la acción y no a la cuestión de fondo debatida, son figuras jurídicas que extinguen la acción y esta situación es distinta a la que puede surgir a partir de los alegatos esgrimidos en la contestación de la demanda.
La existencia de cosa juzgada es un presupuesto de admisibilidad de la acción, cuyo efecto es desechar la demanda y constituye un supuesto de carencia de la acción, así como la caducidad y la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta y en virtud de ello debe ser declarada por el juez en cualquier etapa del proceso laboral, aun en casos de incomparecencia del demandado a la audiencia preliminar o a sus respectivas prolongaciones.
En consecuencia, la recurrida al haber declarado la existencia de cosa juzgada, no obstante la presunción de admisión de los hechos existentes en el presente procedimiento, en virtud de la incomparecencia de la demandada a la prolongación de la audiencia preliminar, está ajustada a derecho, por cuanto tal presupuesto de la acción debe ser revisado con prevalencia incluso al objeto de la referida presunción legal, puesto que de verificarse su existencia, la acción queda extinguida in limine litis, debiendo ser desechada por contraria a derecho. (Resaltado de esta Alzada)

De acuerdo a la jurisprudencia anteriormente señalada, aún cuando se tarta de materia laboral -materia inspiradora de la reforma procesal de la Ley especial que rige esta jurisdicción-, se evidencia que el juez o jueza de mediación, sustanciación y ejecución está plenamente facultado para pronunciarse sobre la cosa juzgada alegada en la contestación de la demanda, no siendo el juez de juicio el llamado de manera exclusiva de pronunciarse al respecto. En este mismo sentido, se tiene en el Libro de la I CONVENCIÓN NACIONAL DE JUECES DEL TRABAJO. Porlamar, estado Nueva Esparta. 10-14 de Noviembre de 2004. Colección Eventos. Tribunal Supremo de Justicia. Magistrado Omar Alfredo Díaz, Coordinador (2005); en el trabajo realizado por la Mesa de Trabajo N° 21, al referirse la jurisprudencia antes referida, expresamente señaló:
“….. Consideramos que la anterior doctrina de la Sala de Casación Social se inspira en el artículo 123 del Código Procesal Modelo (para Ibero-América), que permite que el Tribunal releve de oficio la incompetencia absoluta, la litispendencia, la falta de representación, la incapacidad declarada del actor o de su representante, la caducidad, la cosa juzgada y la transacción”

En este mismo orden de ideas y bibliografía antes referida, la Mesa N° 13 –p. 140-, expresó la siguiente interrogante:
“…..c) Está dentro de las facultades del Juez de Mediación, Sustanciación y Ejecución pronunciarse respecto de planteamientos tales como, Prescripción, Litispendencia, Cosa Juzgada, Incompetencia, Falta de Jurisdicción, Caducidad de la Acción y Falta de Cualidad?
En cuanto a esta inquietud, la mesa de trabajo opina que el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución debe pronunciarse en principio, en los casos de falta de jurisdicción y Competencia, luego en aplicación, de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, con ponencia del Magistrado Alfoso Valbuena, de fecha 25-10-04, compartimos dicho criterio, en cuanto a la Cosa Juzgada, la Caducidad de la Acción y la prohibición legal de admitir la acción propuesta;……”

Por todo lo anteriormente descrito esta juzgadora considera que sí le corresponde al juez o jueza de mediación, sustanciación y ejecución pronunciarse respecto a la cosa juzgada opuesta al momento de la contestación de la demanda de partición, toda vez que se trata de una institución jurídica ligada a la acción y no a la cuestión de fondo debatida como es la partición, en consecuencia esta alegato de la parte actora reconvenida, hoy recurrente no prospera en derecho, y así se establece.-
En relación a la reconvención, observa quien aquí decide, que el tribunal a quo, sí se pronunció sobre ésta, pues la admitió en fecha 19/07/2012 (f. 235 Asunto principal), señaló el lapso de contestación, la parte actora reconvenida contestó en fecha 26/07/2012, en esa misma fecha promovió sus pruebas al respecto (f 236 al 258 Asunto Principal); y posteriormente en fecha 30/07/2012 el a quo fijó nuevamente la fecha de la audiencia preliminar en su fase de sustanciación para el día 13/08/2012, día en que debía debatirse los presupuestos procesales del juicio y posteriormente, debatir las probanzas de ambas partes en cuanto a la demanda principal y su contestación; así como las de la reconvención y su contestación; debate que no ocurrió, al discutirse y decidirse la cuestión de la cosa juzgada, esto es, con lugar la cosa juzgada en fecha 03/10/2012, lo cual tuvo como resultado que se declarara sin lugar la acción y por ende el presente recurso de apelación. Siendo de acotar que el pronunciamiento en cuanto a que prospere o no la reconvención, es decir, la contra demanda sobre la partición, sí le corresponde al juez o jueza de juicio en su sentencia de mérito y no al juez o jueza de mediación, sustanciación y ejecución. Es de concluir por esta Alzada, que en este caso no le esta dado analizar el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil en cuanto a no reponer la causa y pasar a decidir el fondo de la controversia, como es la partición, puesto que lo procedente en derecho es que una vez declarada sin lugar la cosa juzgada, como así se hará en el dispositivo del presente fallo, el juicio principal continúe su curso, en lo atinente a la partición demandada y su reconvención, celebrándose la audiencia de sustanciación para debatir la probazas y materialización de las pruebas de ser el caso, hasta obtener la correspondiente sentencia de mérito por el juez o jueza de juicio, quien determinará si ésta es procedente o no de acuerdo a los términos ya planteados.
Todo lo anterior, a criterio de quien decide, es motivo suficiente para determinar que el alegato de la parte actora reconvenida, hoy recurrente, acerca de la omisión de la reconvención por el a quo, no prospera en derecho dado que sí hubo pronunciamiento por parte de la jueza a quo acerca de la reconvención planteada y su contestación, dentro de los límites de su competencia funcional, y así se establece.-
Finalmente, en relación al alegato de la parte demandada reconviniente, hoy cotra-recurrente acerca de que el inmueble que le fuera adjudicado en el acuerdo autenticado en fecha 16/06/2010 a la ciudadana TERESINA SILVA FELICE, en total propiedad para que viviera ella con sus hijos, alegando que los daños que se ocasionarían a los hijos serían irreparables, más aún tomando en cuenta que uno de ellos cuenta con 17 años de edad, quien señaló que quería continuar viviendo en ese inmueble, invocando para ello, la parte demandada reconviniente el interés superior del adolescente de marras y jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 01/06/2011, con Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, Expediente N° 09-1293. A criterio de esta juzgadora, no es posible en estricto orden legal, convalidar por esta Jueza actos jurídicos que violenten el orden público, que ni siquiera las partes respetaron los términos de un acuerdo por ellas planteadas en su acuerdo notariado de partición estando vigente el matrimonio, tal como se ha señalado a todo evento en el presente fallo, más aún cuando la cesión del inmueble por parte del actor reconvenido, hoy recurrente, no fue a favor de sus hijos, sino de su cónyuge, la ciudadana TERESINA SILVA FELICE, por lo que estaría fuera de la competencia de esta juzgadora dar en propiedad a la antes mencionada ciudadana la cuota que le corresponde a su ex –cónyuge, como parte de la comunidad de gananciales, generada durante la vigencia de su matrimonio con el ciudadano RAFAEL ENRIQUE ALFONZO SOTILLO, declarada como fue, previo el análisis respectivo, sin lugar la cosa juzgada.
Considerándose además que, continuándose el juicio, como en efecto debe continuar, el progenitor aún está a tiempo de ceder voluntariamente a favor de sus hijos la cuota que le corresponde como co-propietario del inmueble en el cual ellos viven con su madre, decisión que, en resguardo de su interés superior, sería una manifestación proteccionista y de amor por sus hijos -como primer garante que es de sus hijos, antes que el Estado-, y puede con ello garantizar, su estabilidad habitacional y por ende emocional; toda vez que el principio del interés superior de los hermanos de marras, está en manos en primer lugar de sus progenitores, quienes son los primeros llamados, se insiste, por la doctrina de protección integral en la aplicación de este principio, el cual, en este caso particular podría traducirse en que la madre y sus hijos conserven la vivienda que habitan, lo cual podría redundar en su pleno desarrollo integral, aún cuando el interés superior también de es orden público, se evidencia de las actas que el inmueble no se cedió en el acuerdo notariado a favor de los hijos, supuesto en el cual, ese interés superior alegado sí estaría directamente relacionado al caso, y así se establece.-
VII
DISPOSITIVA
En merito de las anteriores consideraciones este Juzgado Superior Segundo del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto en fecha tres (03) de octubre de dos mil doce (2012), por el abogado ARMANDO BENSHIMOL, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 8.145, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante reconvenida recurrente, el ciudadano RAFAEL ALFONZO SOTILLO, titular de la cédula de identidad N° V-5.967.785, contra la sentencia dictada en esa misma fecha, por la Juez Tribunal Quinto (5°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial. En consecuencia, se ANULA la precitada sentencia.-
SEGUNDO: Se ANULA la sentencia dictada en fecha siete (07) se diciembre de dos mil diez (2010), por la Juez del Tribunal Cuarto (4°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, mediante la cual se HOMOLOGÓ el Convencimiento de Partición de Bienes de la Comunidad Conyugal, suscrito por las partes, los ciudadanos TERESINA SILVA FELICE y RAFAEL ENRIQUE ALFONZO SOTILLO, ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Autónomo de Chacao, a la ser contrario a la ley, al orden público y a las buenas costumbres, de conformidad con lo establecido en el artículo 173 del Código Civil.- En consecuencia, se declara SIN LUGAR, la cuestión previa establecida en el ordinal 9 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la Cosa Juzgada, opuesta por el abogado PEDRO NIETO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 122.774, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada reconvenida contrarecurrente, la ciudadana TERESINA SILVA FELICE, titular de la cédula de identidad N° V-5.537.396.-
TERCERO: Se ordena la continuidad del juicio, ya resuelta como está la Cuestión Previa planteada por la parte demandada reconvenida contrarecurrente, por lo que SE REPONE la causa al estado en que se fije nueva oportunidad para que se lleve acabo la Audiencia Preliminar en Fase de Sustanciación, a los fines que se incorporen las pruebas traídas por las partes tanto en la Demanda, como en su Contestación, así como las traídas en la Reconvención y en la Contestación a la misma. Y así se decide.-
Publíquese y Regístrese.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Segundo del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de diciembre del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-
LA JUEZA SUPERIOR SEGUNDA

DRA. YAQUELINE LANDAETA VILERA LA SECRETARIA Acc.

Abg. Sobeida Paredes
En la misma fecha, se publicó, registró y diarizó la anterior sentencia, siendo la hora establecida en el Sistema de Documentación, Gestión y Decisión Juris 2000.

LA SECRETARIA
Abg. Sobeida Paredes