TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional
Caracas, viernes catorce (14) de diciembre de dos mil doce (2012).
202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2012-016676

RECURSO: AP51-R-2012-019419

JUEZA SUPERIOR: Dra. YUNAMITH Y. MEDINA.

MOTIVO: APELACION (RESTITUCIÓN DE CUSTODIA)

PARTE RECURRENTE: JOSE MIGUEL ESPINOZA GAMARDO, Venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-10.501.235.
FISCAL CENTÉSIMO DÉCIMO DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogado GERARDO ENRIQUE SALAS.

DECISIÓN RECURRIDA: Dictada en fecha 24 de septiembre de 2012, por el Tribunal Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción judicial, del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en el asunto principal signado con el N° AP51-V-2012-016676.

I
Conoce este Tribunal Superior Tercero del recurso de apelación interpuesto en fecha 26/09/2012, por el Abogado GERARDO ENRIQUE SALAS, actuando en su carácter de Fiscal Centésimo Décimo del Ministerio Público, en representación del niño (se omite el nombre de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), a solicitud del ciudadano JOSE MIGUEL ESPINOZA GAMARDO, Venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-10.501.235, contra la decisión dictada en fecha 24/09/2012, por el Juez del Tribunal Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en la cual declaró improcedente la demanda de Restitución de Custodia del niño anteriormente identificado.
En fecha 19/10/2012, se recibió el presente recurso, al cual se le dio entrada mediante auto de fecha 01/11/2012, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijándose oportunidad para la formalización del mismo y la oportunidad para celebrar la Audiencia de Apelación.
En fecha veintisiete (27) de noviembre de dos mil doce (2012), se celebró la Audiencia de Apelación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, levantándose la respectiva Acta de Formalización, en la cual se dejó constancia de la comparecencia del ciudadano JOSE MIGUEL ESPINOZA GAMARDO y del Fiscal del Ministerio Público.
Ahora bien, cumplidos los trámites de sustanciación y estando dentro de la oportunidad para decidir el recurso de apelación planteado, corresponde a esta Juzgadora decidir la presente causa.

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS ANTE ESTA ALZADA POR LA PARTE RECURRENTE:

Manifestó la parte recurrente lo siguiente:
Que apelaba de la sentencia dictada por el Tribunal a quo, que declaró improcedente la Restitución de Custodia a favor del niño (se omite el nombre de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), por cuanto no consideró el hecho de que era el padre quien había venido ejerciendo la custodia desde el 15 de diciembre de 2011, tiempo en el que la progenitora ciudadana KIMBERLI LOURDES VASQUEZ, buscaba a su hijo, para compartir con él.
Que el día 13 de septiembre de 2012, la madre se llevó al niño para compartir el fin de semana que le correspondía, siendo que el niño, debió haber sido devuelto a su padre el día domingo 16 del mismo mes a las 4 de la tarde y la madre le envió un mensaje al padre, ciudadano JOSE MIGUEL ESPINOZA GAMARDO, donde le informó que no le iba a entregar a su hijo.
Que la progenitora en dos oportunidades más, había incurrido en esa misma situación ya que luego de compartir con el niño, después no lo quería retornar a su hogar y había sido la Fiscalía Centésima Segunda, la que había canalizado la restitución mediante acta interna.
Que en la sentencia dictada por el Tribunal a quo, no se tomó en consideración la tutela judicial efectiva, en virtud que la ejecución de conformidad con la norma supletoria transcrita, artículos 180,181 y 184 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, operaba cuando la sentencia dictada no se le hubiese dado cumplimiento, pero que en el presente caso si se había cumplido hasta la fecha en que la madre se llevó al niño y no lo regresó.
Que el padre había venido ejerciendo la custodia desde el momento en que el Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio de este Circuito Judicial de Protección, se la había otorgado de manera provisional en fecha 15/12/11.
Que por los hechos explanados anteriormente, el recurrente solicitaba que el presente recurso de apelación fuese declarado con lugar y le fuese Restituida la Custodia del niño.
II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Es importante destacar que en el presente recurso de apelación, el Thema Decidendum consiste en la solicitud de Restitución de Custodia del niño (se omite el nombre de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), interpuesta por el ciudadano JOSE MIGUEL ESPINOZA GAMARDO, plenamente identificado y por el Abogado GERARDO ENRIQUE SALAS, actuando en su carácter de Fiscal Centésimo Décimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, ante el Tribunal Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio de este Circuito Judicial, el cual declaró improcedente dicha solicitud mediante sentencia de fecha 24/09/2012.
De acuerdo a los alegatos esgrimidos por la parte recurrente, debe esta juzgadora analizar la normativa jurídica que rige nuestra materia especial, con el objeto de dilucidar la procedencia en derecho de la pretensión del recurrente, con el objeto de prever si los hechos alegados por éste, se subsumen dentro de lo legislado por nuestra Ley Especial, y así tenemos:
Dicho lo anterior esta Juzgadora procede a realizar un análisis exhaustivo a la sentencia objeto de la presente apelación, en la cual el juez a quo fundamentó la improcedencia de la Restitución de Custodia del niño de autos, en los siguientes términos:
“(…) omissis… A los fines de decidir sobre la admisibilidad o procedencia de la presente demanda de Restitución de Custodia interpuesta por el ciudadano JOSE MIGUEL ESPINOZA GAMARRO, plenamente identificado, este Tribunal hace las siguientes consideraciones:
Observa quien aquí suscribe que, pretende la parte actora accionar Restitución de Custodia al mencionar que judicialmente le esta (sic) atribuida la misma mediante medida preventiva dictada por el Tribunal Décimo Quinto de este Circuito Judicial, y que en virtud de ello y por lo trascrito(sic) en el cuerpo de esta decisión, porque la progenitora se lo llevó para compartir el fin de semana y el día que debía retornarlo a casa mandó mensajes diciendo que no lo iba a entregar, que se iba a quedar viviendo con ella.
De las actas procesales que conforman el presente asunto, así como del sistema Juris 2000, queda claramente evidenciado, que los progenitores del niño(se omite el nombre de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), tienen un juicio de Responsabilidad de Crianza (custodia) por ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio de este circuito judicial, y que en dicho procedimiento es donde está dictada la medida preventiva objeto de la presente demanda autónoma.
En este sentido, establece el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes:
“Artículo 466. Medidas preventivas.
Las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso. En los procesos referidos a Instituciones Familiares o a los asuntos contenidos en el Título III de esta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva, conque (sic)la parte que la solicite, señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla. En los demás casos, sólo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” (Subrayado y resaltado del Tribunal).
Del artículo antes trascrito (sic), se colige que las medidas preventivas en materia de niños, niñas y adolescentes pueden decretarse en cualquier estado y grado del proceso, a solicitud de parte o de oficio, y en tal sentido, puede cualquiera de las partes intervinientes en juicio, solicitar las medidas preventivas que consideren pertinentes para asegurar la ejecución del fallo o en interés superior del niño, toda vez que no lo está impedido al juez o jueza de mediación, sustanciación y ejecución, como tampoco al de juicio, dictar medidas preventivas, toda vez que, entiende quien aquí suscribe, que una vez que el artículo 466 Lopnna establece que pueden ser dictadas en cualquier estado y grado del proceso, en consecuencia, es competente tanto el juez o jueza de mediación, sustanciación y ejecución, como el juez o jueza de juicio para dictar las medidas preventivas que correspondan de oficio o a solicitud de parte.
En este orden de ideas, de las actas procesales que conforman el presente asunto, queda evidenciado que la parte accionante solicita la restitución de custodia de su hijo toda vez que la misma le fue adjudicada mediante medida preventiva, que como ya se indicó con anterioridad, dichas medidas son decretadas por el juez o jueza de conformidad con lo establecido en el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Así las cosas, y definitivamente firme como quedó la medida preventiva de custodia del niño(se omite el nombre de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), pueden perfectamente las partes solicitar la ejecución de la misma en el juicio donde fue decretada de conformidad con nuestra norma supletoria, artículos 180 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo o mediante la solicitud de una nueva medida preventiva que asegure el efectivo cumplimiento de la medida preventiva de custodia, y no mediante una demanda autónoma de Restitución de Custodia, asunto este que se encuentra en la actualidad en el Tribunal de juicio. Y Así se decide.-
En este orden de ideas, establecen los artículos 181 y 184 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo lo siguiente:
Art 181. Los Tribunales del trabajo competentes de primera instancia, harán ejecutar las sentencias definitivamente firmes y ejecutoriadas o cualquier otro acto que tenga fuerza de tal, que hubieren dictado, así como los que dicten los tribunales superiores del trabajo o el tribunal supremo de justicia, según sea el caso. (Resaltado del tribunal).
Art. 184… “podrá también el juez dictar cualquier disposición complementaria para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado”.
De los artículos ut supra mencionados, quien aquí suscribe tiene la certeza, que cualquier otro acto que tenga fuerza de tal, es decir, de sentencia firme y ejecutoriada como lo es el presente caso donde la medida preventiva de custodia quedó firme, lo que cabe es la ejecución de la misma en los términos en que sea solicitado por la parte, si alguna de ellas considera que la otra ha incumplido, de manera tal que, el juez o jueza puede en cualquier estado y grado del proceso en consonancia con lo establecido en el artículo 466 Lopnna, hacer cumplir mediante la ejecución voluntaria o forzosa la medida preventiva dictada, lo cual no impide a su vez que el tribunal de la causa, es decir, el que conoce el juicio de Custodia, pueda dictar las medidas preventivas que considere pertinentes a los fines de hacer cumplir las medidas ya dictadas y firmes, y no como la parte esta accionando por vía autónoma una Restitución de Custodia adjudicada por medida preventiva, toda vez que se estaría sometiendo a un nuevo juicio, el cual debe ser tramitado por el procedimiento ordinario contemplado en los artículos 456 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo que conlleva a una notificación, y la fijación de la audiencia preliminar y de juicio, pudiendo la parte accionante, obtener una respuesta más expedita en base al principio de la economía procesal, haciendo valer sus derechos y los del niño, en el juicio de Custodia donde fueron dictadas las medidas preventivas, juicio este donde aún no se ha dictado sentencia definitiva.
Así las cosas, estima quien aquí suscribe, que la acción de Restitución de Custodia, si bien es cierto, procede en los supuestos contenidos en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es decir, cuando el padre o la madre haya sustraído o retenido indebidamente a un hijo o hija cuya custodia haya sido otorgada al otro, no es menos cierto que, a criterio de quien aquí suscribe, la acción de Restitución de Custodia como demanda autónoma no puede ser intentada si se encuentra en curso el juicio principal donde fue dictada la medida preventiva. En estos casos, lo ajustado a derecho es ejercer los recursos que la parte que se siente afectada en la custodia de su hijo o hija, considere pertinentes en el propio juicio que se encuentra en curso, toda vez que la institución familiar no ha sido decidida por sentencia definitiva como en el caso de marras. En consecuencia, considera quien aquí suscribe, que resulta improcedente solicitar por vía autónoma la restitución de custodia cuando se encuentra en curso un juicio principal de la institución principal objeto de la medida preventiva y aún no ha sido decidida por sentencia definitiva, aunado al hecho, que no se evidencia que la parte haya ejercido ningún tipo de recurso en dichas medidas, tales como la solicitud de cumplimiento voluntario o forzoso o la solicitud de otra medida preventiva que asegure el cumplimiento del fallo. Y Así se Decide. (...)”.
De la transcripción del mencionado dispositivo se observa, que el juez a quo yerra en el procedimiento a seguir en el dictamen de la sentencia de fecha 24/09/2012, por las siguientes razones:
De la decisión del a quo observa esta alzada, que el mismo fundamenta la improcedencia de la acción de restitución, en que la pretensión según su interpretación puede ser alcanzada a través de la ejecución de la medida preventiva de custodia que dictó el Juez de Mediación y Sustanciación que conoce de la Demanda de Responsabilidad de Crianza que intentare el ciudadano JOSE MIGUEL ESPINOZA GAMARDO, ante el Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial de Protección en fecha 15/12/2011.
Al respecto observa esta Juzgadora que en la oportunidad en que el solicitante de la Restitución intenta la acción, ya la medida preventiva dictada por el Juez de la causa había ejecutado la misma, es decir, ya el niño de marras había sido entregado en custodia provisional a su progenitor.
Aunado a lo anterior, dicha causa ya se encontraba en la fase de juicio para ser dictada la sentencia definitiva y seria el juez de juicio quien levantaría dicha o modificaría la medida en cuestión en caso que lo considerara procedente por cuanto la misma fue dictada para proteger los derecho del niño (se omite el nombre de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA) de madera preventiva.
Siendo así ello, ya dicha medida no se encontraba en manos del juez de mediación quien incluso ya había ejecutado la misma y de manera positiva, sin que pueda ser ejecutado nuevamente lo ya ejecutado en materia de custodia provisional como en el presente caso.
Se erige entonces forzosamente necesaria y procedente la restitución del niño (se omite el nombre de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA) , toda vez que se cumplen los extremos contemplados en el articulo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en virtud que la madre encontrándose en el disfrute de Régimen de Convivencia Familiar con su menor hijo retuvo indebidamente al mismo negándose a devolverlo a su progenitor custodio al finalizar dicho régimen.
Al efecto dispone el articulo 390 de la LOPNNA Retención del Niño o Niña:
“ (…) El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija cuya Custodia haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la Custodia, y responde por lo daños y perjuicio que su conducta ocasiones al hijo o hija, debiendo reintegrar todos los gastos que se halla hecho para obtener la restitución del niño, niña o adolescente.(…).”, (Destacado nuestro).
Se colide de la norma, que e el presente caso se encuentran dados los extremos de ley, pues como se señalo ut supra, la madre retuvo indebidamente al hijo durante el régimen de convivencia familiar finalizado, lo que hace a todas luce admisible y procedente la acción de restitución de custodia intentada por el progenitor custodio ante el a quo, aunado el hecho, de que ya la medida en cuestión había sido positivamente ejecutada al extremo de encontrar en fase de Juicio en su sentencia definitiva. Siendo que dicho estado procesal se pudo evidenciar del Sistema Juris 2000, se pudo evidenciar que para el momento en el que el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio de este Circuito Judicial de Protección, decretó la improcedencia del asunto signado con el número AP51-V-2012-016676, mediante sentencia de fecha 24/09/2012, ya el asunto signado bajo el número AP51-V-2011-013970, contentivo de la demanda de Modificación de Responsabilidad de Crianza, se encontraba en el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, el cual fue recibido en ese órgano jurisdiccional, vale decir, aproximadamente cinco (05) meses antes de que el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio de este Circuito Judicial de Protección, declarara la improcedencia; motivo por el cual considera esta Juzgadora, que mal pudo el Juez a quo, sugerirle a la parte actora y hoy recurrente, que debió solicitar la ejecución del fallo del asunto signado bajo el número AP51-V-2011-013970, cuando este último para esa fecha, se encontraba en fase de juicio, vale decir, lo estaba conociendo el Tribunal Tercero de Primera Instancia con funciones de Juicio; a tal efecto, a juicio de quien suscribe el presente fallo, y a la luz de lo estatuido en la ley especial que rige la materia, las ejecuciones de sentencias, o cualquier acto jurisdiccional, susceptible de ser ejecutado es competencia exclusiva de los Tribunales de Ejecución, y no de los Tribunales de Juicio, y así se establece.
De acuerdo a los postulados antes expuestos, esta juzgadora llega a la libre convicción razonada, que el Juez del Tribunal Tercero de Juicio de este Circuito Judicial, no tiene competencia funcional para ejecutar la medida provisional dictada en fecha 15/11/2012, por el Juez de Mediación, Sustanciación y Ejecución, toda vez que el Juez competente para ello, es el Juez de Mediación, Sustanciación y Ejecución, por disposición, el cual vale decir, ya había ejecutado.
Ahora bien, dada la situación jurídica planteada en el presente asunto, y en virtud que el asunto signado con el número AP51- V-2011-013970, actualmente está conociendo el Tribunal Tercero de Juicio de este Circuito Judicial, estima esta Juzgadora, en atención al análisis ut supra efectuado, que resulta forzoso para quien aquí decide declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado GERARDO SALAS, en su carácter de Fiscal Centésimo Décimo del Ministerio Publico de esta misma Circunscripción Judicial, quien actúa en representación del niño (se omite el nombre de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA) a solicitud del ciudadano JOSE MIGUEL ESPINOZA GAMARDO, plenamente identificado, tal y como se dispondrá en el dispositivo del presente fallo, y por consiguiente de conformidad con lo dispuesto en el articulo 390 la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, prospera en derecho la restitución aquí plateada, y así se decide.
En consecuencia, por lo antes expuesto se ANULA la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2012, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 488-D de nuestra ley especial, motivo por el cual se ordena la admisión de la demanda de Restitución de Custodia del niño plenamente identificado. Y así se decide.
II
En mérito de las anteriores consideraciones, este TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL ACTUANDO EN SEDE CONSTITUCIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado GERARDO SALAS, en su carácter de Fiscal Centésimo Décimo del Ministerio Público de esta misma Circunscripción Judicial, quien actúa en representación del niño (se omite el nombre de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), a solicitud del ciudadano JOSE MIGUEL ESPINOZA GAMARDO, titular de la cédula de identidad N° V-10.501.235, contra la sentencia dictada en fecha veinticuatro (24) de septiembre de dos mil doce (2012), por el Tribunal Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, por los motivos expuestos en la motiva del presente fallo. Y así se decide.
SEGUNDO: SE ANULA el fallo dictado en fecha 24/09/2012, por el Juez del Tribunal Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial de Protección, de conformidad con lo establecido en el articulo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, motivo por el cual se ordena la admisión de la demanda de Restitución de Custodia del niño plenamente identificado.
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada, sellada y publicada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional actuando en sede Constitucional. En Caracas, a los catorce (14) días del mes de diciembre de dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
LA JUEZ SUPERIOR TERCERA,
DRA. YUNAMITH Y. MEDINA.
EL SECRETARIO,
JOSE CHIQUITO.
En este mismo día de Despacho de hoy, se publicó y registró la anterior sentencia, en la hora que indique la nota de Diario del Sistema Juris 2000.
EL SECRETARIO,
JOSE CHIQUITO.

YM/JCH/Eilyn mb.-
AP51-R-2012-019419