TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas
Juez del Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
Caracas, 27 de diciembre de dos mil doce
202º y 153º

ASUNTO: AH52-X-2012-000722

Motivo: AMPARO CONSTITUCIONAL (SOBREVENIDO)
Presunta Agraviada: JAMIE SUE BELTRAN ZERPA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad nro. V-19.398.594
Apoderado Judicial: NATACHA CAROLINA DANILOW RON, inscrita en el inpreabogado bajo el Nro. 129.680.
Presunta Agraviante: Fiscal 91° del Ministerio Público con competencia en materia de Niños, Niñas y Adolescentes, ciudadana YNES DIAZ ORELLANA.

I
Comienzan las presentes actuaciones mediante interposición de recurso de Acción Amparo Constitucional por parte de la ciudadana JAMIE SUE BELTRAN ZERPA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-19.398.594, asistida por la abogada NATACHA CAROLINA DANILOW RON, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 129.680 contra la Fiscal Nonagésima Primera 91° del Ministerio Público, ciudadana YNÉS DÍAZ ORELLANA en fecha 15 de Mayo de 2012 ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha El 24 de Mayo de 2012, se dio cuenta la Sala y se designó ponente a la Magistrada Dra. Carmen Zuleta de Merchán, quien asumió la ponencia de la misma.
En fecha 14 de Noviembre de 2012, mediante sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se le dio la competencia a este despacho para conocer de la presente acción mediante el siguiente dispositivo:
“PRIMERO: Que no es competente para conocer de la acción de amparo interpuesta por la ciudadana JAMIE SUE BELTRAN ZERPA, titular de la cédula de identidad Nro. V- 19.398.594, asistida por la abogada Natacha Carolina Danilow Ron, inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nro. 129.680, escrito contentivo de la acción de amparo constitucional contra la Fiscala Nonagésima Primera 91 del Ministerio Público, ciudadana Ynés Díaz Orellana.
SEGUNDO: DECLINA LA COMPETENCIA, para el conocimiento de la presente acción de amparo en el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al referido Juzgado de Primera Instancia.”

En fecha 05-12-2012 fue recibido de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia la presente Acción de Amparo Constitucional y se procedió a admitir el mismo mediante auto de fecha 06-12-2012.
En la misma fecha se ordenó la notificación de la presunta agraviante, de la presunta agraviada, del Ministerio Público y de la Defensoría del Pueblo.
En fecha 18-12-2012 fueron consignadas las notificaciones practicadas de manera positiva, se procedió a dejar constancia por secretaría y se procedió a fijar audiencia Constitucional para el día 26 de diciembre de 2012 a las 10:00 de la mañana y a su vez se ordenó oír la opinión del niño (Se omite el nombre del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)
En fecha 26 de diciembre de 2012 tuvo lugar la audiencia constitucional, se dejó constancia de la comparecencia de la apoderada judicial de la presunta agraviada, de la fiscal 91° del Ministerio Público (presunta agraviante), de la Fiscal 99° del Ministerio Público.
Aperturada como fue la audiencia, se le dieron 10 minutos para ejercer el derecho de palabra a cada una de las partes así como al Ministerio Público en la persona de la Fiscal 99° Dra. CAROLINA MERCEDES GONZALEZ GUEVARA. No ejercieron replica.
De las pruebas consignadas por la parte accionante acompañadas con su escrito de amparo y las consignadas por la presunta agraviante en fecha 20-12-2012, el tribunal las admitió salvo la apreciación en la definitiva.
II
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN

La presunta agraviada alegó como amenazado de violación, el derecho relativo a la protección de la madre que ejerza la jefatura de la familia, contemplado en el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En este sentido expuso lo siguiente:
“desde el año 2009 que se presenta esta situación la ciudadana JAMIE SUE BELTRAN está siendo acosada por esta fiscal 91 YNES DIAZ ORELLANA con ensañamiento de la siguiente manera:
1.-el día de la evaluación psicológica de mi hijo (Se omite el nombre del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), me amenazó a mi y a mi abogada frente al ciudadano Juez décimo tercero y los integrantes del equipo multidisciplinario QUE IBA A INGRESAR A MI CASA Y QUE ME QUITARIA LA CUSTODIA DE MI HIJO PARA QUE MAS NUNCA LO VOLVIERA A VER.
2.- durante el proceso solicitó se me condenará (SIC) por DESACATO (sic) A (sic) LA (sic) AUTORIDAD (sic), tal como se desprende del expediente que anexé a la presente marcado con la letra “A”, cuando yo nunca desacaté ninguna “ACCION (sic) DE (sic) LA (sic) AUTORIDAD (sic) pues cuando el tribunal fue a mi casa los recibí y atendí y cumplieron su misión y en el tribunal siempre lleve (sic) al niño a todos los actos que eran pautados por el tribunal.
3.- La fiscal 91 YNES DIAZ ORELLANA introdujo demanda de PRIVACION DE CUSTODIA, en mi contra, sin anexar pruebas fehacientes de sus alegatos y fue admitida por el tribunal séptimo de protección en fecha 30.03.2012, tal como consta del expediente que anexé a la presente marcado con la letra “B”.
De igual manera alegó la presunta agraviada lo siguiente:
“todo lo anterior evidencia un abuso de poder del funcionario público 91 YNES DIAZ ORELLANA, en contra de la ciudadana JAMIE SUE BELTRAN, evidenciándose que ha violado los derechos constitucionales a la maternidad y protección de las familias consagrado en nuestra casta (Sic) magna en el artículo 75 parte in fine… la mencionada fiscal 91 al ejercer acciones sin fundamento previa anuencia del ciudadano PABLO DE GOUVEIA, quien BUSCA DESTRUIR LA PAZ Y TRANQUILIDAD DE LA VIDA DE LA CIUDADANA JAMIE SUE BELTRAN, DEL NIÑO (Se omite el nombre del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) Y DE SU FAMILIA…”

DEL PETITORIO DE LA ACCIÓN DE AMPARO

La presunta agraviada solicitó como petitorio de la acción de amparo, medidas cautelares tendientes a tomar las medidas que crea pertinentes a los fines de restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida y ordene a la Fiscal Nonagésima Primera del Ministerio público en la persona de la ciudadana YNES DIAZ ORELLANA, que informe sobre la violación del derecho Constitucional que motivó la presente solicitud de amparo, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 23 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales. De igual forma manifiesta que la presunta agraviante debe ser sancionada con todo el peso de la ley y suspendida de su cargo indefinidamente por usar su poder en su contra y del niño (Se omite el nombre del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) sin tener ningún tipo de fundamento para ello, solicitando que se investigue con celeridad este caso y otros casos en que la misma fiscal haya obrado con la misma temeridad. Así mismo solicitó que la presente acción de amparo sea declarada con lugar.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
(Punto Previo)

En fecha 21-12-2012, este Tribunal ordenó oír la opinión del niño(Se omite el nombre del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijando fecha para dicho acto para el mismo día de la audiencia Constitucional, es decir, el 26-12-2012. El día de la audiencia solo compareció la apoderada judicial de la accionante en amparo, la cual manifestó que no tenía conocimiento que había que oír la opinión del niño, que no había podido revisar el expediente y que le habían manifestado que el viernes 21 de diciembre de 2012 no había despacho, y en tal sentido se dejó constancia de la no comparecencia del niño para ejercer su derecho a opinar y ser oído. En la misma fecha, una vez concluida la audiencia y dictado como fue el dispositivo del fallo, este despacho resolvió prescindir de oír la opinión del niño (Se omite el nombre del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y fundamentarlo en el extenso de la sentencia como punto previo, en atención a la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Ciudadana Magistrada Dra. Carmen Zuleta de Merchan. En este sentido, de la lectura del escrito de amparo y de la exposición realizada por la apoderada judicial de la presunta agraviada, quedó claramente evidenciado que el derecho Constitucional que se denuncia como amenazado de violación es en contra de la ciudadana Jaime Zue Beltrán Zerpa y no en contra del niño antes mencionado, en tal sentido y ratificado como fue en la audiencia oral por parte de la apoderada de la parte accionante, la misma manifestó que el derecho presuntamente amenazado de violación es en contra de su representada en su rol de madre por las diversas acciones intentadas por la Fiscal 91° del Ministerio Público en su contra. En tal sentido, considera quien aquí suscribe que oír la opinión del niño (Se omite el nombre del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) no resulta necesaria, toda vez que el niño ya ha comparecido en diversas oportunidades al Tribunal como consecuencia del cumplimiento del Régimen de Convivencia Familiar en el cual fue supervisado por una psicóloga y así mismo fue oído delante de psicóloga del equipo multidisciplinario el día de la ejecución forzosa en la residencia del niño, así como en el asunto contentivo de revisión de régimen de convivencia familiar intentado por la ciudadana Jaime Zue Beltran Zerpa por ante el Tribunal Décimo Quinto de este Circuito Judicial. Y así se Decide.-
Observa quien aquí suscribe, que la presente acción de Amparo Constitucional ha sido intentada en contra de la fiscal 91 del Ministerio Público, ciudadana YNES DIAZ ORELLANA, con ocasión a actuaciones derivadas del asunto AP51-V-2011-010737 contentivo de régimen de convivencia familiar el cual se encuentra en fase de ejecución, toda vez que dicho régimen fue acordado por las partes por ante la fiscalía 91 del Ministerio público en fecha 07-07-2009, y debidamente homologado por el Tribunal Décimo en fecha 10-07-2009.
En este sentido, en fecha 08-06-2011 fue solicitada la ejecución de dicho régimen de convivencia familiar por parte del ciudadano PABLO WILLIAMS DE GOUVEIA mediante la Fiscalía 91° del Ministerio Público.
En fecha 13-06-2011 este Tribunal decretó la ejecución voluntaria del régimen de convivencia familiar, para que la ciudadana Jamie Sue Beltran Zerpa diera cumplimiento al referido régimen.
En fecha 27-07-2011 la ciudadana jamie sue beltran zerpa consignó escrito asistida de abogados mediante el cual manifestó se suspendiera la ejecución voluntaria.
En fecha 01-08-2011 se fijo reunión con los progenitores del niño KENNAY KAY, a la cual solo asistió la ciudadana JAMIE SUE BELTRAN ZERPA debidamente asistida de abogado, se dejó constancia de la NO comparecencia del progenitor del niño, y de la comparecencia de la fiscal auxiliar Gloria González.
En fecha 29-09-2011 se fijó nueva reunión con los progenitores para el día 20-10-2011, y se ordenó oír la opinión del niño, a la cual solo asistió el progenitor del niño y se dejó constancia de la no comparecencia de la madre del niño.
En fecha 25-10-2012 se fijó nueva reunión a solicitud de la madre del niño, con los progenitores para el día 14-11-2011 a la cual solo asistió el progenitor del niño.
En fecha 29-11-2011 se decretó la ejecución forzosa se dictó medida preventiva en fase ejecutiva de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la ley orgánica del trabajo, a cual consistía en una visita supervisada única en el equipo multidisciplinario para evaluar los dichos de la madre para el día 08 de Diciembre de 2011 a la 1:30 pm.
En fecha 08-12-2012 oportunidad fijada por el tribunal para que tuviera lugar la visita supervisada compareció la progenitora asistida de la abogada NATASHA DANILOW, manifestando que no habían traído al niño porque se encontraba quebrantado de salud y a su vez apelaron a la medida preventiva dictada por el tribunal; de tal situación se levantó acta por parte del equipo multidisciplinario donde se dejó constancia de lo actuado, tal y como se evidencia del folio 61 del expediente de cumplimiento de régimen de convivencia familiar AP51-V-2011-010737 del asunto principal.
En fecha 12-12-2011 se fijó nueva oportunidad para que tuviera lugar nuevamente la visita supervisada. En dicha oportunidad la madre no compareció a traer al niño; en su lugar compareció la apoderada judicial de la misma manifestando que la madre no traería al niño porque estaba en clases.-
En fecha 19-12-2011, el tribunal como parte de la ejecución forzosa ordena el traslado del mismo a la residencia de la madre en compañía de la psicóloga del equipo multidisciplinario Licenciada Flor Rivas.
En fecha 20-12-11 se acordó el traslado del tribunal al hogar del niño y se constituyó en el mismo con psicóloga del equipo multidisciplinario Flor Rivas, fue oída la opinión del niño; en dicha oportunidad se acordó que se haría la visita supervisada en el quipo multidisciplinario al día siguiente en horas de la mañana, supervisado de igual manera por la licenciada Flor Rivas.
En fecha 21-12-2011 tuvo lugar la visita supervisada y se consignó reporte favorable de la visita, tal como se evidencia del folio 82 y 83 del asunto AP51-V-2011-010737.
En fecha 20-01-2012 fue solicitado desacato a la autoridad por el ministerio público manifestando el incumpliendo por parte de la ciudadana Jamie Sue Beltran Zerpa del régimen de convivencia con posterioridad al 21-12-2011.
En fecha 27-01-2012 fue consignada diligencia por parte de la ciudadana JAMIE SUE BELTRAN, donde manifiesta que ratifica que va a dar cabal cumplimiento al régimen de convivencia familiar acordado en fecha 07-07-2009.
En virtud de la diligencia consignada, este despacho ordena que se de cabal cumplimento al régimen convenido y homologado, tal como se evidencia del auto de fecha 09-02-2012. (folio 99 y 100).
Así mismo, tal y como se observa de las copias consignadas por la presunta agraviante, así como del Sistema Juris 2000 se evidencia que el ciudadano PABLO DE GOUVEIA a su vez intenta demanda de privación de custodia fundamentada en el artículo 389-A.
Ahora bien, tal como se desprende de las actuaciones del expediente de régimen de convivencia familiar, cabe decidir por parte de quien aquí suscribe, si hubo o no amenaza o violación del Derecho Constitucional mencionado, es decir, al artículo 75 en su parte in fine.
En este orden de ideas, establece el artículo 75 Constitucional lo siguiente:
“El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional.” (Destacado del Tribunal).

En tal sentido, resulta menester traer a colación la interpretación que hace sobre este artículo la exposición de motivos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes publicada en Gaceta Oficial N° 5.859 Extraordinario del 10 de Diciembre de 2007, estableciendo que esta norma desarrolla a la perfección el principio del rol o papel fundamental de las familias en la crianza de los niños, niñas y adolescentes, contemplado en la Convención sobre Derechos del Niño. Precisamente, para hacer más efectivo este principio y derecho humano de la infancia se optó por incluir una reforma del artículo 26 de la Ley de 1998, referido al Derecho a una familia. Los cambios propuestos tienen como objetivo fundamental garantizar que los niños, niñas y adolescentes vivan y se desarrollen en el seno de su familia de origen y, sobre todo, que no sean separados de ella de forma injusta o arbitraria. Por ello, se indica que dicha separación sólo procede de forma excepcional cuando sea estrictamente necesaria para preservar su interés superior, mediante la aplicación de una medida de protección dictada por la autoridad competente y de conformidad con los requisitos y procedimientos previstos en la Ley. En este sentido, uno de los cambios más importantes es la prohibición expresa de la separación del niño, niña o adolescente de su familia de origen por motivos de pobreza u otros supuestos de exclusión social, así como la obligación del Estado de realizar todas las acciones dirigidas a lograr su integración o reintegración familiar cuando se encuentren separados de su familia de origen nuclear o ampliada. Para apuntalar la condición de los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derecho, particularmente para lograr el pleno reconocimiento de su dignidad e integridad personal, se incluye como un nuevo derecho humano el derecho al buen trato, el cual comprende una crianza y educación no violenta, basada en el amor, el afecto, la comprensión mutua, el respeto recíproco y la solidaridad. Para asegurar su efectividad se establece la obligación de los padres, madres, representantes, responsables, tutores, tutoras, familiares, educadores y educadoras de emplear métodos no violentos en la crianza, formación, educación y corrección de los niños, niñas y adolescentes, así como la prohibición expresa de cualquier tipo de castigo físico o humillante. Con esta nueva regulación se pretende continuar avanzando en la abolición de cualquier tipo de maltrato en contra de los niños, niñas y adolescentes, construyendo las bases jurídicas de una nueva sociedad amante de la paz.
Finalmente, fue necesario incluir un conjunto de reformas dirigidas a adecuar los deberes y derechos de los padres y madres en relación con sus hijos e hijas, a la nueva condición de los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derecho que ejercen la ciudadanía y, especialmente, a los principios de igualdad de género, igualdad de los hombres y mujeres, así como a las nuevas regulaciones Constitucionales sobre las uniones estables de hecho, a tenor de lo previsto en los artículos 76 y 77 de la Carta Magna.
En este orden de ideas, resulta nuevamente menester traer a colación la Sentencia de fecha 25 de Julio de 2005, Expediente N° 04-1946 con ponencia del ciudadano Magistrado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, en la cual decidió la acción de Interpretación Constitucional respecto del contenido y alcance de los artículos 21, 75, 76 y 78 de la Constitución y los artículos 9.3 y 18.1 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, suscrita en la ciudad de Nueva York, en la sede de las Naciones Unidas el 26 de enero de 1990 e incorporada a nuestro ordenamiento según Ley Aprobatoria publicada en la Gaceta Oficial Nro. 34.541 del 29 de agosto del mismo año. En tal sentido, quedo establecido lo siguiente:
“Ahora bien, este aspecto de la guarda, que no contradice al artículo 21 constitucional, no significa que la madre que legalmente tiene la guarda de los menores de siete años y que tiene residencia separada del padre, le corresponde ejercer a su arbitrio la custodia, vigilancia y la orientación de la educación del menor, ya que el principio del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no puede contradecir al artículo 76 constitucional que señala: “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas...”.
Ello significa, a juicio de la Sala, que tal disposición del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, debe interpretarse restrictivamente, ya que conforme al artículo 75 constitucional, las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes.
Además, dicho artículo 75 señala que “Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir y ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen”.
El que de hecho o de derecho exista un estado de separación entre los padres, con su secuela de tener residencias separadas, no enerva el interés superior del niño de gozar de su familia de origen, y tal derecho constitucional de ser ejercido por el menor, puede atenuar lo dispuesto en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en el sentido que los hijos menores de siete años se encuentren exclusivamente bajo la guarda de la madre.
En consecuencia, si surgiere algún litigio tendiente a disminuir lo pautado en los artículos señalados, es necesario no solo oír a los niños (al igual que en cualquier otro caso por mandato del artículo 12 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño), sino que el juez debe ponderar lo que los niños pretenden conforme al artículo 75 constitucional, y ello -como reconocimiento del señalado derecho de los niños, niñas y adolescentes- tiene que ser analizado por el juez, cada vez que la situación del menor en cuanto a los atributos de la guarda, pueda cambiar.
A juicio de esta Sala, la interpretación del artículo 75 Constitucional tiene que ser en el sentido expuesto, a fin de garantizar el derecho que dicha norma otorga a los menores.
Cuando no hay acuerdo entre los padres sobre la educación, custodia, residencia o habitación del menor, incluso el menor de siete años, indefectiblemente habrá que oírlo para que haga uso de su derecho, y como hay menores que aún no hablan o no tienen uso de razón, el juez debe analizar la situación de su desarrollo en la familia de origen, lo que no involucra un desconocimiento del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, pero si un control en beneficio del menor, de su derecho a desarrollarse con sus padres (así estén separados), que evite el desarraigo, la ruptura en la crianza compartida a que tienen derecho los menores, o el goce (presencia) de ambos padres.
Este derecho constitucional en beneficio del interés superior del menor, se traduce en que los cambios de domicilio o habitación dentro del país, o la posibilidad de habitar fuera de Venezuela, deben ser analizados por el juez, a petición de parte o si se le pide permiso o autorización para viajar, a fin de evitar que los derechos del menor sean vulnerados, y así se interpreta lo señalado, que a su vez se fundamenta igualmente en el artículo 76 constitucional cuya interpretación se solicita.” …” La norma transcrita reproduce puntualmente, los derechos del niño que el artículo 75 constitucional otorga, aunque concretando elementos del citado artículo 75, cuales son el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular.
Siendo este un Derecho del Niño, el Estado como garantía debe preservar que los menores no pierdan el contacto directo y regular con los padres, lo que sucedería si el menor es escondido, o llevado fuera del país con el fin de que pierda su lengua, o se desnacionalice, o rompa el contacto regular con el o los padres.
Es casuístico determinar la regularidad del contacto, pero el debe ser garantizado a los padres, cuando el Estado por cualquiera de sus poderes, se convierte en factor de desarraigo o de ocultamiento del menor…”.

De lo anteriormente citado, resulta oportuno indicar que el artículo 75 Constitucional, así como la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes recogen en gran parte lo contemplado en el artículo 4, 5 y 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño; en tal sentido la Constitución al establecer y garantizar la protección a la madre, al padre o a quien ejerza la jefatura de la familia lo hace mediante la garantía de deberes y derechos que desarrolla a lo largo del articulado contemplado en el Capítulo V de los Derechos Sociales y de las Familias que va de los artículos 75 al 97 respectivamente.
Así mismo, debe ser entendida la garantía que el Estado Venezolano otorga tanto a la madre como al padre o responsable, que ésta se hace mediante la creación de otras leyes y de la implementación de políticas públicas que permitan un desarrollo idóneo y cónsono con la dinámica de las familias venezolanas, como por ejemplo, La ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la Ley de Procedimientos Especiales en materia de Protección Familiar de Niños, Niñas y Adolescentes, creación de fiscales especializados en materia de niños, niñas y adolescentes; creación de defensores públicos de niños, niñas y adolescentes y creación de políticas públicas tendientes a garantizar derechos a las familias por citar algunos, todos tendientes a garantizar de forma oportuna, eficiente y eficaz los derechos de los niños, niñas y adolescentes y por consiguientes de sus padres, representantes o responsables.
En tal sentido, de las actas que conforman en el presente asunto, se observa que lo denunciado por la presunta agraviada son actuaciones realizadas por la Fiscal 91 del Ministerio Público en la persona de la ciudadana YNES DIAZ ORELLANA, y a su vez narra una serie de actuaciones presuntamente realizados por el ciudadano PABLO DE GOUVEIA; en tal sentido, este tribunal establece que solo se remitirá a decidir lo denunciado contra la presunta agraviante. Y así se Establece.-
Del derecho presuntamente amenazado y violado se denunció lo siguiente:
1.- El día de la evaluación psicológica de mi hijo Se omite el nombre del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, me amenazó a mi y a mi abogada frente al ciudadano Juez décimo tercero y los integrantes del equipo multidisciplinario QUE IBA A INGRESAR A MI CASA Y QUE ME QUITARIA LA CUSTODIA DE MI HIJO PARA QUE MAS NUNCA LO VOLVIERA A VER”.
De lo anteriormente transcrito, y una vez oídas las exposiciones realizadas en la audiencia, queda claramente establecido que el día de la evaluación a que se refiere la presunta agraviada es el día 08-12-2011, fecha en la cual tendría lugar la visita supervisada única del niño para con su progenitor. En tal sentido, es oportuno aclarar que tal evaluación psicológica no existe, toda vez que la practica de evaluaciones psicológicas se ordenan mediante solicitud de informe psicológico, social o integral (bio-psico-social-legal) ante el equipo multidisciplinario del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, actuación que no consta en las actas procesales del presente asunto. Una vez aclarado el punto, resulta oportuno traer a colación, el acta levantada por el equipo multidisciplinario en ese momento el cual quedo plasmado lo siguiente:
“La actividad relacionada con el único Régimen de Convivencia Familiar previsto para el día de hoy, no se llevó a cabo, ya que la ciudadana JAMIE SUE BELTRAN se presentó por ante la Sala de Niños, sin la compañía de su hijo, el niño (Se omite el nombre del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), argumentó que el niño se encontraba quebrantado de salud, tenía fiebre, ya que el mismo sufre de adenoides, asimismo manifestó que consignaría el reposo médico correspondiente; de igual señaló, que no se opone a la Resolución de fecha 29/12/2011, emitida por el ciudadano Juez en el presente caso. En virtud de lo antes expuesto, la precitada ciudadana señaló en presencia de la representante de la Vindicta Pública, Ciudadana Ynes Diaz Orellana, Fiscal 91°, del ciudadano Juez Dr. Ronald Castro y de su abogada ciudadana Natacha Danilow; que traería al niño el día martes 13 del presente mes y año, en horas de la mañana. Igualmente, se deja constancia que el padre del niño de autos, ciudadano PABLO DE GOUVEIA asistió a la actividad para dar cumplimiento con lo establecido por el ciudadano Juez..”

Del acta antes transcrita, no se observa que se haya producido la amenaza alegada por parte de la presunta agraviante a la ciudadana JAMIE SUE BELTRAN, pues en la misma se dejó constancia de lo ocurrido en ese día y en tal sentido no se configura la amenaza de violación denunciada por no haber prueba alguna de la misma. Y así se Decide.-
Así mismo, denuncia la presunta agraviada lo siguiente:
“2.- Durante el proceso solicitó se me condenará (sic) por DESACATO A LA AUTORIDAD, tal como se desprende del expediente que anexé a la presente marcado con la letra “A”, cuando yo nunca desacaté ninguna “ACCION DE LA AUTORIDAD” pues cuando el tribunal fue a mi casa los recibí y atendí y cumplieron su misión y en el tribunal siempre lleve al niño a todos los actos que eran pautados por el tribunal.”

De lo denunciado por la presunta agraviada, vale la pena indicar, que la acción de desacato a la autoridad contemplado en el artículo 270 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niños y Adolescentes está destinada a sancionar con pena de prisión de seis meses a dos años a quien impida, entorpezca o incumpla la acción de la autoridad judicial, del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes o del o la Fiscal del Ministerio Público. En tal sentido se observa de las actas del asunto AP51-V-2011-010737 que tal solicitud de desacato la hace el Ministerio público, y que la interposición de dicha solicitud en ningún momento presupone que dicha sanción penal opere de pleno derecho, toda vez que el encargado de aperturar la averiguación respectiva es el o la Fiscal con competencia en materia penal ordinaria mediante oficio librado por el Tribunal de Protección. Así mismo, se observa que la ciudadana JAMIE SUE BELTRAN una vez que el ciudadano PABLO DE GOUVEIA solicita el desacato, la misma diligencia que dará estricto cumplimiento al régimen de convivencia familiar y el oficio a la fiscalía con competencia en materia penal ordinaria no fue librado por el Tribunal tal y como se evidencia del auto dictado por este despacho en fecha 09-02-2012 y que riela al folio 99.
En este orden de ideas, establece el artículo 170 de la ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes lo siguiente:
“Artículo 170. Atribuciones del Ministerio Público. Son atribuciones del o de la Fiscal Especial para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, además de aquellas establecidas en su Ley Orgánica:
a.- Intentar las acciones a que hubiere lugar para hacer efectiva la responsabilidad civil, administrativa o disciplinaria de las personas o instituciones que, por acción u omisión, violen o amenacen derechos individuales, colectivos o difusos de niños, niñas y adolescentes.
b.- Ejercer la acción judicial de protección.
c.- Intentar las acciones a que hubiere lugar para hacer efectiva la responsabilidad penal de las personas que incurran en hechos punibles contra niños, niñas y adolescentes.
d.- Defender el interés de niños, niñas y adolescentes en procedimientos judiciales o administrativos.
e.- Interponer la acción de privación de la Patria Potestad, de oficio o a solicitud del hijo o hija a partir de los doce años, de los ascendientes y de los demás parientes del hijo o hija dentro del cuarto grado en cualquier línea, de la persona que ejerza la Responsabilidad de Crianza y del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
f.- Promover acuerdos judiciales y extrajudiciales en interés de niños, niñas y adolescentes.
g.- Las demás que le señale la ley”.

En este orden de ideas, establece el artículo 43 ordinal 23 de la Ley Orgánica del Ministerio Público sobre los deberes y atribuciones de los y las fiscales del Ministerio Público en el sistema de protección de niños, niñas y adolescentes y la familia lo siguiente:
“Artículo 43. Son deberes y atribuciones de los fiscales o las fiscales del ministerio público en el sistema de protección del niño, niña, adolescente y la familia, las siguientes:
4. defender el interés superior del niño, niña y del adolescente en los procedimientos judiciales y administrativos.”

De los artículos ut supra transcritos, se evidencia que el Ministerio Público tiene plena competencia para solicitar el desacato a la autoridad tal como se evidencia de las actas que conforman el presente asunto. No obstante a ello, resulta oportuno indicar a la presunta agraviada que al no haberse librado el oficio a la Fiscalía con competencia en materia penal ordinaria no puede darse por entendido o en existencia un procedimiento de desacato a la autoridad, ni solicitar estado de la causa o sobreseimiento de la misma tal como fue peticionado en la audiencia oral. En consecuencia de lo anterior, resulta menester indicar a la parte presuntamente agraviada que quien aquí suscribe no observó que se configurara amenaza o violación al derecho que garantiza el artículo 75 constitucional por parte de la ciudadana fiscal 91° YNES DIAZ ORELLANA hacia su persona. Y así se decide.-
Con relación al tercer punto en el cual denuncia lo siguiente:
“3.-La Fiscal 91° YNES DIAZ ORELLANA introdujo demanda de PRIVACIÓN DE CUSTODIA, en mi contra, sin anexar pruebas fehacientes de sus alegatos y fue admitida por el tribunal séptimo de protección en fecha 30.03.2012, tal como consta del expediente que anexé a la presente marcado con la letra “B”.

En este sentido, de la revisión que se hizo de la copia anexada, se evidencia que tal demanda es introducida a petición del ciudadano PABLO DE GOUVEIA, asistido por la Fiscal 91° del Ministerio Público YNES DIAZ ORELLANA, es decir, no fue introducida de manera arbitraria sin que mediara la voluntad de accionar del padre del niño y fundamentada en el artículo 389-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es decir, la privación de custodia por incumplimiento del régimen de convivencia familiar.
En este sentido, establece la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en su artículo 177 parágrafo primero, literal c) lo siguiente:
Artículo 177. Competencia del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. El Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es competente en las siguientes materias:
Parágrafo Primero: Asuntos de familia de naturaleza contenciosa:
c.- Otorgamiento, modificación, restitución y privación del ejercicio de la Responsabilidad de Crianza o de la Custodia.
Así mismo establece el artículo 178 ejusdem lo siguiente:
“Artículo 178. Atribuciones. Los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes conocen de los distintos asuntos y recursos de carácter contencioso conforme al procedimiento ordinario previsto en esta Ley, aunque en otras leyes los mismos tengan pautado un procedimiento especial.”

De los artículos ut supra transcritos se evidencia claramente que la privación de custodia se tramita de conformidad con el procedimiento ordinario contemplado en la Lopnna, es decir, el contemplado en el artículo 456 y siguientes.
Siendo que la parte presuntamente agraviada denuncia que fue interpuesto demanda de privación de custodia sin anexar prueba fehaciente de los alegatos, resulta menester indicar a la parte accionante que de conformidad con lo establecido en el procedimiento ordinario, la demanda debe ser interpuesta llenando unos extremos de ley contemplados en el artículo 456 el cual establece lo siguiente:
“Artículo 456. De la demanda. La demanda puede ser presentada en forma oral o escrita, con o sin la asistencia de abogado o abogada, y contendrá:
a.- Nombre, apellido y domicilio de la parte demandante y de la demandada.
b.- Si se demanda a una persona jurídica, los datos concernientes a su denominación, domicilio y los relativos al nombre y apellidos de cualquiera de sus representantes legales, estatuarios o judiciales.
c.- El objeto de la demanda, es decir, lo que se pide o reclama.
d.- Una narrativa resumida de los hechos en que se apoye la demanda.
e.- La dirección de la parte demandante y de la demandada y, de ser posible, su número telefónico y la dirección de correo electrónico.
En caso de presentarse en forma oral, la demanda será reducida a un acta sucinta que comprenda los elementos esenciales ya mencionados. La parte actora debe presentar conjuntamente con la demanda los instrumentos fundamentales, esto es, aquellos de los cuales se derive inmediatamente el derecho deducido.”

Del artículo se evidencia que no es necesario que la parte demandante presente con su demanda pruebe alguna que conlleve más allá que demostrar el derecho de accionar que tiene, pues en el procedimiento ordinario hay una oportunidad procesal para la presentación de las pruebas, tal y como lo disponen los artículo 474 ejusdem, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 474. Escritos de pruebas y contestación. Dentro de los diez días siguientes a que conste en autos la conclusión de la fase de mediación de la audiencia preliminar o la notificación de la parte demandada en los casos en los cuales no procede la mediación, la parte demandante debe consignar su escrito de pruebas. Dentro de este mismo lapso, la parte demandada debe consignar su escrito de contestación a la demanda junto con su escrito de pruebas. En ambos casos, el contenido de estos escritos puede presentarse en forma oral, siendo reducidos a un acta sucinta.”

Siendo que del artículo anterior se establece el momento procesal en que debe ser presentadas las pruebas tanto por la parte actora como por la parte demandada, no observa quien aquí suscribe que haya habido amenaza o violación por parte de la fiscal 91° del Ministerio Público Ynes Diaz Orellana del artículo 75 Constitucional contra la ciudadana Jamie Sue beltran Zerpa. Y asi se decide.-
DISPOSITIVA

En merito de las anteriores consideraciones, este Juez Décimo Tercero 13 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la acción de Amparo Constitucional interpuesto por la ciudadana JAMIE SUE BELTRAN ZERPA, titular de la cédula de identidad nro. V-19.398.594 contra la fiscal 91° del Ministerio Público con competencia en materia de niños, niña y adolescentes, ciudadana YNES DIAZ ORELLANA, por la presunta amenaza de violación del artículo 75 Constitucional en su parte in fine. Así se decide. Cúmplase.-

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE.
Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Juez del Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, a los veintisiete (27) días de mes de Diciembre de dos mil doce (2012).
El Juez

Abg. Ronald Igor Castro La Secretaria Acc,

Abg. Marjorie Pascal
En la misma fecha se publicó la anterior decisión.
La Secretaria Acc,
Abg. Marjorie Pascal

Asunto: AH52-X-2012-000722
RIC/MP/***