TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA
SALA ACCIDENTAL

Nº 01
Causa Nº 4950-11
Juez Ponente: Abogado JOEL ANTONIO RIVERO.
Defensora Pública: Abogada MILAGRO GALLARDO
Imputado: CESAR DANIEL MADRID.
Representante Fiscal: Abogada SUSANA GARCÍA PAYAN, Fiscal Primera del Ministerio Público del Primer Circuito.
Delitos: TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO y USURPACIÓN.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, con sede en Guanare.
Motivo: Apelación de Auto.

Por escrito de fecha 27 de septiembre de 2011, la Defensora Pública del imputado CESAR DANIEL MADRID, interpuso Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada en fecha 29 de agosto de 2011 y publicada en fecha 16 de septiembre de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, mediante la cual decretó la detención en situación de flagrancia del referido ciudadano, imponiéndole la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, y USURPACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 319 del Código Penal, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En fecha 06 de diciembre de 2011, se admitió el presente recurso de apelación.

En fecha 21 de diciembre de 2011, se recibieron nuevamente las actuaciones originales.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, y encontrándose esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones dentro del lapso de ley, dicta la siguiente decisión:

I
ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito de fecha 28 de agosto de 2011, la Fiscal Primera del Ministerio Público, presentó formalmente al imputado MADRID CESAR DANIEL, reservándose la imputación del delito y la medida a imponer, la cual fue solicitada en la celebración de la audiencia oral.

En fecha 29 de agosto de 2011, fue celebrada la audiencia oral por ante el Tribunal de Control N° 02, con sede en Guanare, en donde se decretó la detención en flagrancia del ciudadano MADRID CESAR DANIEL, acordándose la continuación del proceso por la vía ordinaria, acogiéndose la precalificación jurídica de Tráfico Ilícito de Material Estratégico y Usurpación, decretándosele la medida de privación judicial preventiva de libertad.

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión dictada en fecha 29 de agosto de 2011 y publicada en fecha 16 de septiembre de 2011, el Tribunal de Control N° 02, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido, decidió en los siguientes términos:

“…omissis…

Los elementos de convicción para acreditar la existencia del delito Tráfico de Material Estratégico y Usurpación, surgen de las siguientes diligencias practicadas por el Órgano de Policía de Investigación Penales las cuales son:

1)- Acta de Investigación Penal de fecha 26-08-2011, suscrita por el funcionario Sargento Mayor de Primera Mena Torres José Oscar, adscrito a la Primera Compañía Segundo Pelotón, Puesto de Boconoito del Destacamento Nº 41 de la Guardia Nacional del estado Portuguesa.

2)- Acta de Entrevista de fecha 27-08-2011 interpuesta por el ciudadano Edgar Senen Álvarez Lara.

3)- Acta de Entrevista de fecha 27-08-2001 (sic), interpuesta por el ciudadano Cuello Alvarado Tomas Enrique.

4)- Acta de Entrevista de fecha 27-08-2011 interpuesta por la ciudadana Russa Crespo Nerida Coromoto.

5)- Registro de Cadena de Custodia de Custodia de fecha 26-08-2011 funcionario que colecta por Zúñiga García Uvencio.

6)- Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-0254-EV-409 de fecha de fecha 27-08-2011 suscrita por el funcionario Yovanny Enrique Olivar.

7)- Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-0254-EV-410 de fecha de fecha 27-08-2011 suscrita por el funcionario Yovanny Enrique Olivar.

8)- Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-0254-EV-411 de fecha de fecha 27-08-2011 suscrita por el funcionario Yovanny Enrique Olivar.

9)- Acta de Investigación Penal de fecha 27-08-2011 suscrita por el funcionario Agente Abrahán Pérez.

10)- Experticia de Reconocimiento Real NC 9700-254-343 de fecha 27-08-2011 suscrita por el funcionario Agente Guedez Juan.

SEGUNDO

Igualmente considera este juzgador, que se encuentran llenos los extremos señalados en los artículos 250, ordinales 1º, 2º del Código Orgánico Procesal Penal como es la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal para perseguirlo no se encuentra evidentemente prescrita, y existen fundados elementos de convicción que se desprende de las actuaciones que acompaño el representante del Ministerio Publico estimar que el mismo, se presunto autor del delito ya indicado, y por ello considera quien aquí decide que hay méritos para considerar comprometida la responsabilidad penal en el hecho narrado, elementos estos que se encuentran determinados en las actas suscritas por los funcionarios actuantes, que forman parte de la presente investigación.

Para decidir sobre si efectivamente se encuentra acreditados el peligro de fuga, esta Tribunal en atención al pedimento que hace la Defensa sobre una libertad sin restricciones o en todo caso la imposición de una medida menos gravosa, de la establecida en el artículo 256, ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal, observa que si bien la Fiscalía ha solicitado Privación Preventiva de Libertad, no es menos cierto, que la misma debe ser aplicada solo y únicamente cuando no exista otra alternativa a consideración del Juez, se trata de unos delitos previsto en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, y así como también el delito de usurpación, previsto y sancionado en el articulo 319 del Código Penal venezolano, los cuales son delitos Graves y en el cual si bien es cierto representan un grave daño para el estado así como también la pena que podía llegarse a imponer, es por ello que este Juzgador considera cubierto los extremos del articulo 251, del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a ello en lo que respecta a la fase complementarias de las investigaciones se podrían presentar problemas en la obstaculización y en la búsqueda de la verdad si al imputado se le confiere una medida sustitutiva, ya que el imputado pudiera influir poniéndose así en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, por lo que se demuestra que existía peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos en virtud de tal situación es conveniente decretar la privativa de Libertad, al referido ciudadano y así se Decide.

TERCERO

De conformidad con lo establecido en el segundo aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y a solicitud del Ministerio Publico se decreta la aplicación del Procedimiento Ordinario, para el procesamiento y juzgamiento del imputado ya nombrado. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas este Juzgado de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley CALIFICA COMO FLAGRANTE, la aprehensión del imputado MADRID CESAR DANIEL, por la presunta comisión del delito de Trafico Ilícito de Material Estratégico, previsto y sancionado en el Articulo 3 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, a su vez conforme con el articulo 319 Código Penal Venezolano, como lo es el delito de Usurpación, en perjuicio del Estado Venezolano.

DECRETA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, al prenombrado imputado quien es de las características personales antes indicadas, de conformidad con lo artículos 250, 251, 252 del Código Orgánico Procesal Penal, SE ORDENA LA APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO.

La anterior decisión tiene su basamento legal de acuerdo con lo establecido en los artículos 3 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, 319 del Código Penal y 248, 250, 251 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal...”

III
DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Defensora Pública del imputado CESAR DANIEL MADRID, de conformidad con los ordinales 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuso Recurso de Apelación en los siguientes términos:
“...omissis…

PUNTO PREVIO
DEL CONTROL JUDICIAL Y DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO

He de acotar, que la decisión contra la cual se recurre, nos mueve a profundas reflexiones, como estudiosos del Derecho Penal, ya que pareciera que todavía; en Venezuela y sobre todo a varios años de entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal; existiese una resistencia al cambio de paradigma que impone al nuevo Código a los operadores de justicia; es este nuevo sistema penal, en lo referente al procedimiento; donde se explana que la libertad es la regla y la Privación, su excepción; así como también impone el deber que tiene el juzgador; dentro de la finalidad del proceso, en velar y garantizar que, todos los actos sometidos a su consideración se realicen estrictos cumplimiento de lo establecido en el Ordenamiento jurídico venezolano y de ser contrario a Derecho, debe abstenerse a adoptar una decisión tal como lo establecen los artículos 13, 190, y 282 del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente es oportuno señalarse, con ocasión de la presente apelación, la responsabilidad que en el nuevo proceso tiene el Ministerio Publico, sobre quien descansa, la encomiable responsabilidad, de ser garante de la legalidad y cumplimiento del Orden Jurídico, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el articulo 285 ordinales 1º, 2º, y 3º de la Constitución de Republica Bolivariana de Venezuela e inclusive lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal en su articulo 281, al establecerse el alcance de la vindicta publica en el ejercicio de sus funciones, como director de la investigación penal, mas aun, como parte de buena fe en el proceso, donde, entre otras obligaciones, se le acredita la misión de: “…Hacer constar no solo los hechos y constancias útiles para fundar la inculpación de los; imputados; sino también de aquellos que sirvan para exculparles…” … circunstancias éstas que casi nunca se da por realizada de parte de la Representación Fiscal y en el caso que nos ocupa no ha sido la excepción.

En el presente caso ciudadanos magistrados de evidencia notablemente que la recurrida infringe expresamente las garantías establecidas en los artículos 8 (presunción de inocencia), articulo 9 (afirmación de libertad), articulo 243 (estado de libertad), articulo 244 (proporcionalidad), y el articulo 247 (interpretación restrictiva) en cuanto a la resolución judicial de la medida de coerción personal por cuanto expreso lo siguiente:

TITULO I
DE LA MOTIVACIÓN DEL AUTO DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD
CAPITULO I

El contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 26 de la Constitución de la Republica, la doctrina le califica de genérico y complejo, de proyección en todo el proceso, desde su inicio hasta el final. Así se dice que el derecho a la tutela judicial efectiva se infringe cuando se niega u obstaculiza el acceso a la jurisdicción; cuando se produce indefensión en el proceso; cuando no se obtiene una resolución fundada y, cuando la resolución referida no es efectiva.

De la trascripción que precede, se evidencia, con claridad meridiana, lo que la doctrina y jurisprudencia denominan incongruencia omisiva-inmotivación- que al decir de la sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia es “el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones”. Observen ustedes ciudadanos magistrados, como el pronunciamiento lesivo se subsume, en el referido vicio toda vez que la alegación de la circunstancia fáctica relata y el fundamento no fue objeto de análisis, ponderación, apreciación, o desestimación en la decisión que declaro sin lugar el alegato de la defensa en tanto y en cuanto a la desestimación del tipo penal de “Trafico Ilícito de Material Estratégico”, previsto y sancionado en el articulo 3 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, por cuanto tal y como lo señalo la defensa en la audiencia de presentaron para que se configure dicho delito bajo la modalidad de delincuencia organizada debía establecerse que mi defendido formara parte de un grupo de delincuencia organizada o de un grupo estructurado de poder y que a la letra de la mencionada Ley especial, en su articulo 2 define lo que ha de entenderse como delincuencia organizada, este señala lo siguiente:

…Omissis…

Ciudadanos Magistrados, como podrán apreciar del análisis exegéticos de la norma penal para la configuración de cual tipo penal que se encuentre regulado en la mencionada ley especial, debe partir de que el sujeto activo pertenezca aun (sic) grupo determinado de delincuencia organizada y para ello la ley estableció los parámetros a los fines de verificar si nos encontramos frente a un grupo de delincuencia organizada o en su defecto a delitos comunes, a tales efectos es necesario indicar que para que se hable de delincuencia organizada, SE REQUIERE LA PARTICIPACIÓN DE (3) O MAS PERSONAS en la ocurrencia de un hecho delictivo de gravedad, pues así lo exige la norma penal, dicho articulo se encuentra inspirado en la Convención de Palermo, celebrada en la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia Organizada Transnacional (la cual fue ratificada en Venezuela el 13 de Mayo de 2002 y publicada en gaceta Oficial 37.357); la cual definió en u (sic) articulo 2 el concepto de delincuencia organizada, entendiendo por este lo siguiente:

…Omissis…

Así las cosas, observamos de la lectura del concepto desarrollado por la convención de Palermo sobre el grupo de delincuencia organizada, no solo la conformación por tres (3) o mas activos, sino que ademase (sic) los actúan bajo un mismo interés o causa común por cierto tiempo determinado, es decir, persiguen un mismo fin común para su causa. En razón de los antes expuesto, tenemos que no existe una motivación suficiente y adecuada bajo los supuestos del caso en particular, pues el juzgador desatendió y se aparto del contenido que la propia ley especial ha considerado para establecer cuando estamos frente aun delito de delincuencia organizada, pues, en el presente caso solo tenemos como ÚNICO IMPUTADO en la presente investigación a mi defendido CESAR DANIEL MADRID.

La congruencia omisiva en que incurrió el fallo contra el cual se acciona viola el derecho a la tutela judicial efectiva puesto que lo silenciado por la sentenciadora se refiere a la pretensión que es objeto de tutela en cualquier estadio (sic) procesal en que es planteada por ser limite de dicho estadio (sic) del iter procesal en que se dedujo y determinante para el dispositivo del fallo a dictarse. Tampoco puede concluirse que la omisión es justificada o que pueda deducirse que lo peticionado encuentra repuesta tacita del conjunto de los razonamientos esbozados, que harían nugatorios la denuncia vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva en su contenido en una decisión fundada en derecho, como palmariamente ustedes ciudadanos jueces constatarán en el extenso de la decisión.

En razón de los argumentos expuestos y el vicio de (inmotivación) denunciado lo procedente y ajustado a derecho es declarar con lugar la presente denuncia y decretar la nulidad absoluta del auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 2 del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, de fecha 29 de Agosto de 2.011, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 49 ord. 1º de la Constitución Bolivariana de Venezuela.
TITULO I
DE LA INMOTIVACIÓN DEL AUTO DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD:
CAPITULO I
DE LA OMISIÓN POR FALTA DE ANÁLISIS DE LAS DECLARACIONES DE LOS TESTIGOS DE LA APREHENSIÓN

La recurrida se limita a transcribir la reproducción del acta de audiencia y del escrito de presentación fiscal, auto del cual se recurre se puede evidenciar que se transcribieron igualmente una series de actos de investigación, sin analizar minuciosamente el contenido de cada uno de los elementos de convicción que fueron aportados por el Ministerio Publico, para así discriminar el contenido, valor y alcance de cada uno de esos elementos para relacionar separadamente cada uno de esos elementos para relacionar separadamente cada uno de esos elementos con respecto a la posible participación de mi defendido en los delitos que se les imputa, es decir, debió contar con el análisis de todos y cada uno de los elementos de convicción, e informar motivadamente la supuesta participación del ciudadano CESAR DANIEL MADRID, y cuales son los elementos de convicción donde se soporta y se hace presumir la posible conducta desplegada por mi defendido en el hecho histórico reconstruido según la vindicta publica; obviando el obligatorio ejercicio de razonamiento que lo condujera a la probabilidad de la vinculación de mi defendido en los hechos que se les imputa; y es precisamente, tal enumeración de actos de investigación sin existir una declaración de la recurrida sobre ellos y de cuales actos de investigación en concreto se desprende el razonamiento lógico que hacen posible determinar la conducta desplegada por mi defendido en relación a la subsunción de la norma en los tipos penales atribuidos, mas sin embargo, no solo se limita a extraer una series de motivos y submotivos que solo se observan en la trascripción literal de las actas de investigación, que conforma la presente causa, sino que además no discrimina la conducta antijurídica del imputado con referencia a cada tipo penal acogido y precalificado.

Como se podrá observar ciudadanos magistrados, el juzgador no estimó el alegato de la defensa en cuanto a la falta de experticia documental de AUTENTICIDAD O FALSEDAD, a los fines de indicar de sostener que nos encontrábamos frente a un hecho que se identifica con el hecho hipotético contenido en el artículo 319 del Código Penal, es decir, debió estar acreditada para el momento de la audiencia de presentación cual fue el instrumentos y/o medio utilizado (alterado-modificado) a los fines de realizar la debida adecuación típica, pues, nada de esto fue estimado y valorado por el juez, quien no indicó cuales fueron los elementos de convicción analizados con correspondencia a cada uno de los tipos penales para su subsunción.

En este sentido, como podrían ustedes apreciar ilustres magistrados la recurrida NO EXPRESO los motivos válidos y suficiente en tanto y en cuanto a la acogidas de las calificaciones jurídicas, pues solo alude en su motivación insuficiente que las mismas guardan relación a lo narrado por la representación fiscal; Pues, tal y como quedo establecido en el auto recurrido pareciera contradictoria e inmotivada, pues esta (in motivación) no solo ocurre cuando no se expresan los motivos que dieron origen a la imposición de la medida, sino que además se observa contradicción en los elementos de convicción que se presentan con el razonamiento judicial, pues, como se recordara a través de ella se busca controlar la intima convicción de juzgador, dado a que debe expresarse de manera clara el porque se considera acreditado el injusto penal y la determinación de participación de mi defendido en el hecho punible.

Ciudadanos Magistrados, de la lectura realizada del auto recurrido, se observa la evidente y clara in motivación, pues indica ni discrimina el contenido, alcance y valor de cada unos de los elementos de convicción con respecto a cada uno de los tipos penales atribuidos en dicha audiencia, constituyendo así una flagrante violación a la tutela judicial efectiva, apartándose de los criterios racionales que debe contener tan importante decisión judicial.

Ciudadanos Magistrados del análisis realizados al extraído del auto del cual recurro y en afirmación al criterio sostenido por esta Corte de Apelaciones, considero que la juzgadora no analizo y valoro los otros requisitos establecidos en los numerales 1º (Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo), 4º (El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal), y 5º la conducta predelictual del imputado. Aunado a ello, debió la recurrida analizar conjuntamente los dos requisitos exigidos en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de verificar de algún peligro in concreto que hubiese precisado el Ministerio Publico, evitando hacer referencia en peligros “in abstractos”, lo cual seria absurdo decretar una medida tan gravosa por la sola imaginación de que pueda existir el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, cunado ni siquiera, el propio Ministerio Publico ha indicado en que consiste ese acto en concreto de investigación que se vea amenazado. La verdad es, que de ser considerado el peligro de obstaculización de la investigación, un peligro procesal en abstracto y aplicable a todos los casos a los fines de neutralizar ese peligro procesal “en las primeras etapas de la investigación”, pues el encarcelamiento preventivo, en esos supuestos, jamás se limita a ese periodo temporal.

En este orden de ideas, vale la pena, constatar que efectivamente mi defendido, posee arraigo en el País, y como tal al observar y revisar la presente causa, considero que, cada caso se debe estudiar en particular, mi defendido, TIENE BUENA CONDUCTA PREDELICTUAL, ya que no consta en las Actas Procesales sus antecedentes penales ni entradas policiales, es lamentable que ami patrocinado tengan que estar privado de su libertad aun cuando goza el principio fundamental como es LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, de conformidad con el articulo 8 del COPP.

A todo evento, al igual que el peligro de fuga, el peligro de obstaculización, debe ser deducido de las circunstancias del caso concreto. Debe analizarse las personas, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo en relación con el caso concreto y el interés y posibilidades que tengan el imputado de obstaculizar la prueba. Sin embargo, el peligro de obstaculización no se puede deducir de la simple posibilidad que tienen los imputados de realizar actos de obstaculización.

Aplicando estos conceptos jurisprudenciales, se observa que la recurrida incumple con las exigencias sobre la motivación o fundamentación de la decisión en donde se decreto la medida judicial preventiva de libertad, ocasionando a mi defendido, una lesión de su derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva al desconocer las razones validas por las cuales el Juzgador decreto la procedencia de la medida judicial preventiva de libertad, sin tomar en consideración los alegatos de la defensa sobre los cuales no hubo pronunciamiento judicial. Siendo lo procedente y ajustado a derecho, es declarar con lugar el presente recurso, declarar la nulidad del auto recurrido y revocar la medida impuesta el fecha (29) del mes de Agosto de 2011; por el Juzgado de la Primera Instancia en Funciones de Control Nº 2 del Primer Circuito Judicial del Estado Portuguesa; y en justa consecuencia le sea impuesta por esta Corte de Apelaciones medidas cautelares sustitutivas de libertad, tomando en cuenta la falta de requisitos concurrentes para la procedencia de la medida judicial de privación preventiva; de conformidad con lo establecido en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal...”

Por su parte, la representación fiscal no dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones, el Recurso de Apelación interpuesto en la presente causa seguida al ciudadano CESAR DANIEL MADRID, en contra de la decisión dictada en fecha 29 de agosto de 2011 y publicada en fecha 16 de septiembre de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, mediante la cual decretó la detención en situación de flagrancia del referido ciudadano, imponiéndole la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, y USURPACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 319 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Así las cosas, la recurrente alega en su escrito lo siguiente:

1.-) Que el fallo impugnado adolece de incongruencia omisiva (inmotivación), ya que “la circunstancia fáctica relatada y el fundamento no fue objeto de análisis, ponderación, apreciación o desestimación en la decisión que declaró sin lugar el alegato de la defensa en tanto y en cuanto a la desestimación del tipo penal de Tráfico Ilícito de Material Estratégico”, ya que para la configuración de dicho tipo penal debía establecerse que el imputado formara parte de un grupo de delincuencia organizada.

2.-) Que la recurrida se limita a transcribir “una serie de actos de investigación, sin analizar minuciosamente el contenido de cada uno de los elementos de convicción que fueron aportados por el Ministerio Público, para así discriminar el contenido, valor y alcance de cada uno de esos elementos para relacionar separadamente cada uno de esos elementos con respecto a la posible participación de mi defendido en los delitos que se les imputan”.

Por último, solicita el recurrente que sea declarado con lugar el recurso interpuesto, se revoque la decisión impugnada y se le imponga al imputado una medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme al artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así planteadas las cosas por el recurrente y por cuanto se evidencia que sus alegatos están referidos a la falta de motivación del fallo impugnado, pasa esta Sala a conocer el fondo del presente recurso, analizando la primera denuncia referida a la configuración del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, alegando el recurrente “que para la configuración de dicho tipo penal debía establecerse que el imputado formara parte de un grupo de delincuencia organizada”.

En este sentido, a los fines de analizar la calificación jurídica provisional acogida por el Tribunal de Control, resulta necesario determinar los elementos constitutivos del tipo penal in commento, sin que ello implique entrar a conocer el fondo del asunto a debatir, ya que el Juez de Control en esta etapa primigenia del proceso, se basa en calificaciones jurídicas provisionales que serán probadas o desvirtuadas en el transcurso de la investigación.

De este modo, para determinar que estén dados todos los elementos constitutivos para precalificar el referido delito, esta Sala Accidental hace las siguientes consideraciones:

El artículo 3 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, regula el tráfico ilícito de metales, piedras preciosas o materiales estratégicos, en los siguientes términos:

“Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales, piedras preciosas o materiales estratégicos, nuclear o radiactivos, sus productos o derivados, serán castigados con prisión de tres a seis años.

A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que utilizan en los procesos productivos del país”.

Vale destacar, que el artículo arriba trascrito, establece la definición de los recursos o materiales estratégicos, como aquellos insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país, ubicándose las “cabillas” dentro de ese rubro, es decir, como insumo básico e indispensable para la construcción de viviendas, que por ser básico se encuentra en los actuales momentos limitado o escaso a nivel nacional, por lo que las máximas de experiencias indican que su obtención, tráfico o comercialización ilícita incide directamente en uno de los procesos productivos más importantes del país, como lo es el Plan Nacional de Viviendas, en razón de lo cual dicha actividad se encuentra sancionada con prisión de 3 a 6 años.

Ahora bien, aclarándose que ciertamente las cabillas son consideradas como material estratégico indispensable para la construcción de viviendas, resulta oportuno establecer si en el presente caso se está ante la figura de un grupo de delincuencia organizada.

Bajo esta premisa, esta Alzada teniendo competencia en fase preparatoria de conocer de la situación fáctica, pasará a analizar los elementos de convicción cursantes en la presente causa, de cuyos contenidos se desprenden:

Del Acta de Investigación Penal N° 1049-11 de fecha 26 de agosto de 2011, suscrita por los funcionarios SM/1° MENA TORRES JOSÉ OSCAR, SM/2° ZUÑIGA GARCÍA UVENCIO, SM/3° ARRAEZ FLOREZ JUAN y S/1° GUTIÉRREZ MENDOZA JUAN, adscritos al puesto de Boconoito del Destacamento N° 41 del Comando Regional N° 04 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, se desprenden las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, en los que resultó aprehendido el ciudadano MADRID CESAR DANIEL, por habérsele incautado la cantidad de 1251 cabillas 3/8 mm, las cuales eran transportadas en un vehículo tipo chuto, uso de carga, de color gris y verde, año 1979, modelo 4300, placa 12P-BAN, con remolque tipo batea, que se desplazaba en sentido Barinas-Guanare, las cuales iban a ser destinadas al Consejo Comunal Los Vencedores de Curazao, Guanare, Estado Portuguesa, procediendo los funcionarios policiales actuantes a preguntarle al imputado de autos, si era propietario de dicha mercancía, contestando que sí y que iba para una obra en el Barrio Curazao, siéndole solicitada la respectiva factura comercial de las cabillas y la identificación como miembro de dicho consejo comunal, mostrando un Certificado de Registro del Consejo Comunal Los Vencedores de Curazao. Seguidamente el funcionario SM/2° ZUÑIGA GARCÍA UVENCIO, procedió a realizar llamada telefónica a la ciudadana RUSSA CRESPO NERIDA COROMOTO, vocera principal del Consejo Comunal quien manifestó que ellos no están ejecutando obras y no se han realizado compras de ningún tipo de material y que se trasladarían hasta el Comando para rendir declaración (folios 02 y 03 de la Pieza N° 01).

De igual manera cursan en el expediente los siguientes actos procesales:

- Orden de inicio a la investigación dictado en fecha 26 de agosto de 2011 por la Fiscal Primera del Ministerio Público (folio 04 de la Pieza N° 01).

- Acta de imposición de derechos al imputado de fecha 26 de agosto de 2011 (folio 08 de la Pieza N° 01).

- Acta de Entrevista Testifical, levantada en fecha 27 de agosto de 2011, al ciudadano EDGAR SENEN ALVAREZ LARA, quien era el conductor del vehículo en el cual se trasladaban los cuatro paquetes de cabillas 3/8” de la empresa Ferresidor Barinas, que iban para Guanare a un Consejo Comunal (folio 09 de la Pieza N° 01).

- Acta de Entrevista Testifical, levantada al ciudadano CUELLO ALVARADO TOMAS ENRRIQUE en fecha 27 de agosto de 2011, quien pertenece al Consejo Comunal de Curazao, quien señaló: “…certifico que hasta el momento no hay ningún tipo de obra en construcción y por lo siguiente no sabemos qué condiciones están esas cabillas porque de parte de nosotros no hemos solicitado ningún material de construcción…” (folio 10 de la Pieza N° 01).

- Acta de Entrevista Testifical, levantada a la ciudadana RUSSA CRESPO NERIDA COROMOTO, en fecha 27 de agosto de 2011, quien es vocera del Consejo Comunal de Curazao, quien manifestó: “…ese cargamento no es de nosotros porque los consejos comunales de Curazao no estamos ejecutando ninguna obra ni hemos mandado a buscar ningún material de construcción…” (folio 11 de la Pieza N° 01).

- Registro de Cadena de Custodia de Custodia de fecha 26 de agosto de 2011, en la cual se dejó constancia de la evidencia física colectada, consistente en 1251 cabillas 3/8 mm (folio 30 de la Pieza N° 01).

- Experticias de Reconocimientos Técnicos Nos. 9700-0254-EV-409, 9700-0254-EV-410 y 9700-0254-EV-411 de fechas de fecha 27 de agosto de 2011, suscritas por el funcionario Yovanny Enrique Olivar, practicadas respectivamente a los vehículos y al remolque de carga detenidos (folios 31, 32 y 33 de la Pieza N° 01).

- Experticia de Reconocimiento Real NC 9700-254-343 de fecha 27 de agosto de 2011 suscrita por el funcionario Agente Guedez Juan, practicada a la cantidad de 1251 cabillas de 3/8 milímetros (folio 36 de la Pieza N° 01).

Así pues, del contenido del acta de investigación penal se desprende, que el imputado MADRID CESAR DANIEL portando un Certificado de Registro del Consejo Comunal Los Vencedores de Curazao de la ciudad de Guanare, fue detenido por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana cuando transportaba la cantidad de 1251 cabillas 3/8 mm, aduciendo que las mismas iban a ser destinadas para una obra en dicha comunidad, lo cual fue desmentido por los ciudadanos CUELLO ALVARADO TOMAS ENRRIQUE y RUSSA CRESPO NERIDA COROMOTO, quienes forman parte de dicho consejo comunal, tal y como se desprende de las respectivas actas de entrevistas testificales.

En razón de lo anterior, la acción realizada por el imputado de adquirir y transportar la cantidad de 1251 cabillas 3/8 mm, estaba destinada a otros fines distintos a los que pretendía hacer valer, lo cual por demás no justificó, máxime cuando en los actuales momentos existe escasez a nivel nacional de dicho insumo.

En este sentido, si bien el Juez de Control en etapa preparatoria está en el deber de construir el silogismo judicial, es decir, subsumir el supuesto de hecho en la norma jurídica, analizando el tipo penal aplicable para acoger una calificación jurídica provisional y encajar la conducta del imputado en el mismo, precisando el grado de participación y responsabilidad en el hecho investigado, no puede juzgar sobre cuestiones de fondo, por lo que la determinación de que el imputado forme parte de un posible grupo de delincuencia organizada, solamente podrá ser arrojado por la correspondiente investigación, desprendiéndose inicialmente a todas luces de las actas procesales, el tráfico ilícito de material estratégico (cabillas) en que incurrió el imputado MADRID CESAR DANIEL.

Así pues, el Juez de Control en esta fase del proceso, debe limitarse a controlar si las actuaciones presentadas por la Fiscalía del Ministerio Público cumplen con los requisitos de legalidad, en estricto cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales y legales, así mismo, determinar si la detención del imputado por parte de los funcionarios aprehensores, se practicó en situación de flagrancia conforme al artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, si de las actas que integran la investigación están dados los extremos del artículo 250 eiusdem para imponer cualquier tipo de medida de coerción personal, y analizar el tipo penal aplicable, en el entendido de que sólo estamos en presencia de una precalificación jurídica que puede ser variada en la fase intermedia, según los elementos de convicción que puedan ir surgiendo en el transcurso de la investigación, tal y como se señaló previamente.

En razón de lo anterior, resulta forzoso para esta Sala declarar sin lugar el primer alegato formulado por el recurrente, al encontrarse lleno el extremo contenido en el artículo 250 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

En cuanto a la segunda denuncia formulada por el recurrente, referida a que el Juez a quo se limita solamente a transcribir los actos de investigación cursantes en el expediente, sin analizar su contenido para determinar la participación del imputado en los delitos que se les imputa, resulta necesario precisar que en el texto de la recurrida se indica lo siguiente:

“Igualmente considera este juzgador, que se encuentran llenos los extremos señalados en los artículos 250, ordinales 1º, 2º del Código Orgánico Procesal Penal como es la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal para perseguirlo no se encuentra evidentemente prescrita, y existen fundados elementos de convicción que se desprende de las actuaciones que acompañó el representante del Ministerio Público estimar que el mismo, es presunto autor del delito ya indicado, y por ello considera quien aquí decide que hay méritos para considerar comprometida la responsabilidad penal en el hecho narrado, elementos estos que se encuentran determinados en las actas suscritas por los funcionarios actuantes, que forman parte de la presente investigación.”

Si bien el Juez a quo sólo se limita a señalar cada uno de los elementos de convicción cursantes en el expediente, haciendo una referencia genérica a los extremos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, considera esta Alzada, con base en las consideraciones previamente realizadas, que los mismos son suficientes para estimar la comisión o participación del imputado en unos hechos ilícitos, cuya determinación en definitiva, le corresponderá al fiscal del Ministerio Público realizarla en el respectivo acto conclusivo. En razón de ello, se declara sin lugar el segundo alegato formulado por el recurrente, al encontrarse lleno el extremo contenido en el artículo 250 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

Por último, no puede esta Sala Accidental pasar por alto, que debido al retraso atribuido a los Tribunales de Instancias en el envío de las actuaciones originales debido a las incidencias ocurridas en la presente causa (inhibición de la Juez de Control Nº 02), dentro de los actos procesales cursantes en la causa se encuentra cursante a los folios 03 al 25 de la Pieza N° 02, el escrito de acusación fiscal, consignado por la Fiscalía Primera del Ministerio Público en fecha 13 de octubre de 2011, al igual que la celebración de la respectiva Audiencia Preliminar en fecha 30 de noviembre de 2011, en cuyo dispositivo se ordenó el auto de apertura a juicio oral y público, por la comisión de los delitos de USURPACIÓN DE FUNCIONES y TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, sustituyéndosele al imputado MADRID CESAR DANIEL la medida de privación judicial preventiva de libertad por la medida cautelar establecida en el artículo 256 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la detención domiciliaria, con rondas policiales diurnas y nocturnas, con base en el informe médico forense (folios 174 al 175 de la Pieza N° 02).

Al respecto, se observa, que si bien la Juez a quo revisó la medida de privación judicial preventiva de libertad que le fuera decretada al imputado, sin que dicha decisión hubiese quedado definitivamente firme, ya que se encontraba en curso un recurso de apelación en contra de la referida decisión, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 2347 de fecha 22 de marzo de 2002, ha dejado asentado que: “la revisión de la medida privativa de libertad procede en todo tiempo por parte del imputado o su defensor, sólo cuando ésta ha adquirido firmeza, es decir, una vez que ha sido revisada por el Tribunal ad quem de aquél que la dictó, lo contrario implica sustituir el recurso de apelación por la revisión de la medida privativa de libertad”.

Por lo que verificada la sustitución por parte de la Juez de Control Nº 03, de la medida de privación de libertad impuesta al ciudadano MADRID CESAR DANIEL con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar en fecha 30 de noviembre de 2011 por una menos gravosa, ello con base al examen médico legal forense (físico externo) cursante al folio 171 de la Pieza N° 02, en el que se lee: “Examen Físico: …Ap Digestivo: dolor a la palpación en región epigástrica de carácter agudo. Todo esto aunado a los antecedentes endoscópicos permite aseverar que clínicamente persiste la Gastritis Erosiva y la úlcera Duodenal. Este paciente no recibe tratamientos farmacológicos ni dietéticos apropiados. Sin estos requisitos la enfermedad gastro-duodenal no mejorará por lo tanto es necesario que este alojado en un sitio donde puedan proporcionarle todos estos factores terapéuticos. Además debe cumplir con toda las indicaciones hechas por el especialista”.

Así mismo, al no considerarse el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, como delito grave, al no exceder de los seis años de prisión, tal como expresamente lo indica el numeral 7 del artículo 2 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, es por lo que esta Alzada a los fines de no perjudicar la situación procesal del imputado y de garantizar las resultas del proceso, acuerda mantener la medida cautelar impuesta en la audiencia preliminar, consistente en la detención domiciliaria del ciudadano MADRID CESAR DANIEL, la cual se cumplirá en los términos y modo en que fue impuesta. Así se decide.-

De las consideraciones efectuadas, resulta forzoso para esta Sala Accidental, declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 29 de agosto de 2011 y publicada en fecha 16 de septiembre de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, manteniéndose al ciudadano MADRID CESAR DANIEL (plenamente identificado en autos), sujeto al proceso mediante la medida cautelar sustitutiva de libertad establecida en el artículo 256 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su detención domiciliaria, impuesta en fecha 30 de noviembre de 2011. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por las consideraciones antes expuestas, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada MILAGRO GALLARDO, en su condición de Defensora Pública del imputado CESAR DANIEL MADRID; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 29 de agosto de 2011 y publicada en fecha 16 de septiembre de 2011, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare; y TERCERO: Se MANTIENE la medida cautelar sustitutiva de libertad establecida en el artículo 256 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la detención domiciliaria impuesta al ciudadano CESAR DANIEL MADRID en fecha 30 de noviembre de 2011, con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar.

Déjese copia, publíquese, diarícese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los DIEZ (10) DÍAS DEL MES DE ENERO DEL AÑO DOS MIL DOCE (2012). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez de Apelación de la Sala Accidental (Presidente),

CARLOS JAVIER MENDOZA

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

JOEL ANTONIO RIVERO NARVY ABREU MONCADA
(PONENTE)

El Secretario,

RAFAEL COLMENARES

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-

Exp.- 4950-11.
JAR.-