TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO TERCERO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CARACAS, TREINTA (30) DE ENERO DE DOS MIL DOCE (2012)
200º Y 152°

ASUNTO: AP21-R-2011-001933
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: ESAU ALBERTO VANEGAS MARIN, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad No. V-23.949.953.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: CARMEN ONILDA GOMEZ PAZ, abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 75.129.
PARTE DEMANDADA: METROPOLITAN CAFFE 2007, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital del Estado Miranda en fecha 06 de diciembre de 2007, anotado bajo el No. 51, Tomo 1728-A.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: JOSE ARTURO ZAMBRANO, CESAR A. AELLOS GIULIANI, HECTOR NOYA GONZALEZ, JUNA LUIS NUÑEZ, DOMINGO ANTONIO CHACON C. y YARILIS VIVAS, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 35.650, 35.648, 19.875,35.774, 496 y 86.849 respectivamente.
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

II
ANTECEDENTES

Recibido el presente asunto por distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo (URDD) en fecha 01 de diciembre de 2011 y providenciado en esta Alzada, por auto de fecha de 07 de diciembre de 2011, contentivo con el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión publicada en fecha 21 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró:
“…PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano: ESAU ALBERTO VANEGAS MARIN, titular de la cédula de identidad Nro. V-23.949.953, en contra de la empresa METROPOLITANA CAFFE 2007, C.A; ambas partes plenamente identificadas en autos. SEGUNDO: SE ORDENA el pago de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, los cuales se indicarán en la motiva del presente fallo, todo ello conforme a la Convención Colectiva de Trabajo que rige las relaciones jurídicas entre las partes. TERCERO: SE ORDENA el pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, intereses de mora e indexación judicial, cuya determinación, se hará mediante experticia complementaria del fallo, conforme se indicará en la motiva del presente fallo. CUARTO: No hay condenatoria en costas, por cuanto la parte demandada, no resultó totalmente vencida en el presente juicio…”

Se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, para el día veinticinco (25) de enero de 2012, conforme a la norma, acto éste que se efectuó en la oportunidad prevista, razón por la cuál habiendo este Tribunal Tercero Superior del Trabajo decidido en forma oral en esa misma fecha y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, pasa a reproducir el fallo integro del dispositivo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III
FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN
En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de apelación, la representación judicial de la parte actora basa su apelación, en su inconformidad en cuanto a la decisión de instancia, dado que fueron negados conceptos por parte de la recurrida y solicita sea revisada por esta instancia, sea declarada con lugar la presente apelación y sea revocada parcialmente la recurrida.

IV
DEL FONDO DE LA CAUSA
LIMITES DE LA CONTROVERSIA

ASPECTOS PROCESALES
Fue interpuesta en fecha 16-06-2011, fue interpuesta la presente demanda por Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos, incoada por el ciudadano ESAU VANEGAS contra METROPOLITANA CAFFE 2007, C. A, distribuida al juzgado Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, fue admitido 21-06-2011, dejando constancia el secretario del artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, celebrándose la Audiencia Preliminar ante el Juzgado 42° de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual remite el asunto a la fase de juicio en fecha 02 de agosto de 2011, correspondiéndole por distribución al Juzgado 2° de Primera Instancia de Juicio el conocimiento de la misma, el cual en fecha 27-09-2011, se pronunció en cuanto a la admisión de las pruebas y fijo la oportunidad para la audiencia oral de juicio para el día 07 de noviembre de 2011, la cual se llevó a cabo en la oportunidad prevista difiriendo el dispositivo oral del fallo el cual fue dictado, publicando la decisión en extenso en fecha 21-11-2011, la cual es objeto de revisión por esta alzada.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA
En su escrito libelar, reclama el pago de diferencia de conceptos laborales (días de descansos o feriados, horas extras, vacaciones y utilidades), por cuanto a decir del accionante, tales conceptos le fueron cancelados solo con la parte fija de su salario, el cual era de Bs. 1.843,99, y no se tomó en consideración, la parte variable de su salario; así como el pago de prestaciones sociales, como consecuencia de la extinción del vínculo laboral que unió a las partes del presente juicio. Asimismo reclama el accionante, el pago de los días domingos y feriados trabajados, por cuanto los mismos no le fueron cancelados como trabajo extra.

Siendo así, señaló el accionante que laboraba ocho (8) horas extras cada sábado, los cuales eran trabajados de manera intercalados entre los dos capitanes de mesonero, quienes según su afirmación se turnaban, es decir, que trabajaba 2 o 3 sábados al mes según las semanas comprendidas en cada mes del año, al igual que los días domingos, todo ello según el día que le correspondía, es decir, uno de los capitanes de mesonero trabajaba el día sábado y el otro el día domingo. A tales efectos señaló el accionante, haber prestado servicios personales para la empresa demandada, desde el día 24 de agosto de 2009 hasta el 15 de diciembre de 2010, fecha ésta en la cual indica el actor, ser despedido injustificadamente, desempeñándose como Capitán de Mesonero. Asimismo señaló el accionante, haber devengado durante la existencia de la relación de trabajo, un salario mixto, conformado por una parte fija y otra variable (2 puntos del 10% sobre el consumo, mas propinas mas 8 horas extras laboradas cada sábado y/o domingos). El monto total demandado, es de Bs. 153.976,00, distribuido de la siguiente manera:
a) Horas extras laboradas días sábados: Bs. 16.701,00;
b) Diferencia en el pago por días de descanso: Bs. 24.071,00;
c) Días domingos laborados no pagados: Bs. 16.700,00;
d) Días feriados laborados no pagados: Bs. 9.370,00;
e) Diferencia en el pago de vacaciones 2009-2010: Bs. 5.240,00;
f) Diferencia en el pago de utilidades 2009: Bs. 1.140,00;
g) Liquidación de prestaciones sociales: Bs. 80.751,00.
Asimismo demanda el pago de intereses sobre prestación de antigüedad conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; intereses de mora sobre las cantidades reclamadas y la corrección monetaria.

ALEGATO DE LA PARTE DEMANDADA
En su litis contestación, la representación judicial de la empresa demandada, señaló, que no adeuda cantidad alguna al accionante por concepto de diferencia en el pago de horas extras, días de descanso, días domingos o feriados, vacaciones o utilidades, toda vez que tales conceptos, fueron cancelados debidamente durante la existencia de la relación de trabajo conforme a la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita entre su representada y el Sindicato Unión de Mesoneros, Cocineros Afines y Conexos del Distrito Capital y Estado Miranda.

Por otra parte, el apoderado judicial de la demandada, negó la pretensión del accionante, en considerar que no se ha dado cumplimiento al pago de los conceptos del porcentaje y propina de acuerdo con la Ley, por cuanto es totalmente incierto, pues señala que para el pago de tales conceptos, se debe considerar lo previsto en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo señala en cuanto a las horas extras, que el accionante laboró solamente cuatro (4) horas extras los días sábados o domingo, y no ocho (8) horas como lo pretende el accionante, las cuales se pagaban en forma quincenal, tal como consta en los recibos de pagos cursantes en autos. De la misma manera negó que su representada no le haya pagado al accionante, los días domingos y feriados laborados como horas extras.

Dichos puntos forman parte de la controversia planteada ante esta Alzada los cuales deberán ser decididos en fundamento de los alegatos de las partes y de las pruebas constantes en autos. Se destaca lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A.:

“…La obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”.

Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

“…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…”

El autor RICARDO REIMUNDIN, en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

“…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…”

En decisión de fecha Siete (07) de Marzo de Dos Mil Dos (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Uno (2.001), se establece:

“…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…”

Dado lo cual procede esta alzada a realizar el análisis del material probatorio a los fines de la resolución de la presente controversia.

V
DE LAS PRUEBAS APORTADAS
PARTE DEMANDADA
Instrumentales.-
Marcada “B”, riela a los folios 31 al 38, ambos inclusive, Convención Colectiva de Trabajo, que no obstante poseer un carácter normativo y que las partes se encuentran dispensadas de probar su existencia, se entiende que la promovente presta su concurso para facilitar al Juez el conocimiento de la misma según sentencia No. 535 del 18 de septiembre de 2003 de la SCS/TSJ.
Marcada “C”, riela al folio 39, Constancia de Trabajo, la misma se le otorga valor probatorio conforme lo dispone el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Marcada “D”, riela a los folios 40 al 69, ambos inclusive, Recibos de Pago, a los cuales se les otorga valor probatorio dado que no fueron objeto de ataque en su oportunidad legal correspondiente.
Marcado “E”, riela a los folios 70 y 71, Recibos de Pago, a los cuales se les otorga valor probatorio, se le otorga valor probatorio conforme lo dispone el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Marcado “F”, riela al folio 72, Recibo de Liquidación y Pago de Vacaciones, a los cuales se les otorga valor probatorio dado que no fueron objeto de ataque en su oportunidad legal correspondiente.
PARTE ACTORA
Instrumentales.-
Riela a los folios 74 al 100, ambos inclusive, recibos de pago a los cuales se les otorga valor probatorio, a los cuales se les otorga valor probatorio dado que no fueron objeto de ataque en su oportunidad legal correspondiente.

Testimoniales.-
Promovió las testimoniales de los ciudadanos JOSE MOLINA y JULIO VILLAMARIN, los cuales incomparecieron a la celebración de la audiencia oral de juicio, dado lo cual no tiene esta alzada a que hacer mención.

Fue consignado ejemplar en copia certificada de Convención Colectiva entre las empresas INVERSIONES COSTA BOLAÑOS, S. A., INVERSIONES FUNDESOME, SRL, INVERSIONES ACJB36, CA y METROPOLITANA CAFÉ 2007, CA y EL SINDICATO UNION DE MESONEROS Y COCINEROS AFINES Y CONEXOS DEL DISTRITO CAPITAL Y ESTADO MIRANDA Y FEDERACIÓN DE ORGANIZACIONES SINDICALES INDEPENDIENTES DEL DISTRITO CAPITAL Y ESTADO MIRANDA, que no obstante poseer un carácter normativo y que las partes se encuentran dispensadas de probar su existencia, se entiende que la promovente presta su concurso para facilitar al Juez el conocimiento de la misma según sentencia No. 535 del 18 de septiembre de 2003 de la SCS/TSJ.

VI
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; esta Juzgadora, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estado Social.

Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio de 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.
La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que …“las normas de rango legal contenidas en los artículos 3º, 10 y 15, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.)”...

Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que: …“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”…

En este sentido, esta juzgadora, teniendo como norte los referidos mandatos constitucionales, legales y doctrinales, para la resolución de la presente controversia, debe realizar los siguientes señalamientos:

Es preciso señalar, que ha quedado admitido de manera tácita en el presente juicio, el despido injustificado del cual fue objeto el accionante en fecha 15 de diciembre de 2010, toda vez que la demandada, no hizo mención alguna del mismo, ni en la contestación de demanda, ni en la audiencia de juicio, es decir, no negó tal circunstancia, motivo por el cual se reitera la admisión de este hecho de manera tácita. Asimismo fueron admitidos en forma expresa, lo siguientes hechos: relación de trabajo; fecha de ingreso y egreso del trabajador y cargo desempeñado por el accionante; cuyos hechos quedan fuera del debate probatorio. También queda admitido por las partes, que el salario devengado era mixto, compuesto así por una parte fija y otra variable, quedando controvertido la cantidad o el calculo de esa parte variable, dado que estaba compuesto por el pago de la propina y del porcentaje del diez por ciento (10%), ya que no le era cancelado conforme a la ley, alegando, así la parte actora una flagrante violación a la normativa legal por parte de la empresa demandada, al no reflejar en los recibos de pagos, los verdaderos montos que recibía en efectivo y sin recibo alguno por tales conceptos.

Al respecto, este tribunal observa:
El artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, señala que si el trabajador recibiera propinas de acuerdo a la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes, y que en caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial. De la misma manera establece la referida disposición legal, que el valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos de la costumbre o el uso.

Ahora bien, en el presente caso es preciso señalar, la existencia de una Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la empresa demandada y el SINDICATO UNION DE MESONEROS, COCINEROS AFINES Y CONEXOS DEL DISTRITO CAPITAL Y ESTADO MIRANDA “U.M.E.C.C”., , homologada por la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas en fecha 06 de mayo de 2009, fecha ésta en la cual surte efecto legal de conformidad a lo previsto en el artículo 521 de la Ley Orgánica del Trabajo. En ese sentido, este tribunal deja establecido que conforme al referido artículo 134, los conceptos referidos a porcentaje y propina, fueron acordados a través de la mencionada convención colectiva, en su cláusula No. 12, de donde puede apreciarse, que para el primer año de vigencia de dicha convención (período 06 de mayo 2009 al 06 de mayo 2010), se fijó la cantidad de Bs. 136,00 mensual por concepto de porcentaje generado y en Bs. 300,00 mensual por concepto de propina; asimismo para el segundo año de vigencia (06-05-10 al 06-05-11), se fijó por éstos conceptos, la cantidad de Bs. 148,00 mensual por concepto de porcentaje generado y en Bs. 400,00 mensual por concepto de propina. Ahora bien, revisados como han sido los recibos de pagos cursantes en autos (ver folios 40 al 72), queda demostrado a los autos, que la parte demandada pagó efectivamente tales conceptos, deviniendo la improcedencia de su reclamo a este respecto. ASI SE ESTABLECE.-

En lo que respecta a las horas extras, y visto que el actor cumplía una jornada de trabajo de lunes a viernes, dentro de un horario comprendido desde las siete de la mañana (7:00am) hasta las tres de la tarde (3:00pm); y siendo que el accionante laboraba de manera intercalada bien un sábado o domingo por cada semana, con igual horario; encuadra esta jornada en el supuesto previsto en el artículo 90 del Texto Constitucional, en concordancia con el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuya jornada no podrá ser mayor a ocho (8) horas diarias, ni mayor a cuarenta y cuatro (44) horas semanales. Ahora bien, siendo ello así, y tomando en consideración la jornada y el horario que cumplía el accionante, se puede evidenciar que éste, laboraba a la semana seis (6) días a razón de ocho (8) horas diarias, es decir, cuarenta y ocho (48) horas semanales, lo cual indica, que el accionante solo laboraba cuatro (4) horas extraordinarias a la semana, y no ocho (8) horas como lo pretende y como quiera que se puede apreciar de los propios recibos de pagos el pago de de ocho (8) horas extraordinarias en forma quincenal, lo que equivale a cuatro (4) horas extraordinarias por semana, motivo por el cual se confirma la decisión a este respecto. ASI SE ESTABLECE.

En lo que respecta a la diferencia en el pago de los días de descaso, aduce el actor que ese pago se efectuó sin que se considerare la parte variable del salario mixto devengado por el accionante, sin embargo posterior al estudio que se hiciere a la cláusula 12 de la Convención Colectiva de Trabajo, en concordancia con el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, en cuanto a los conceptos de porcentaje y propina, se hicieron conforme a derecho, todo ello conforme al artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en ese sentido, se confirma la recurrida a este respecto. ASI SE DECLARA.

En sentencia No. 445 del 9 de noviembre de 2000 (caso: Manuel de Jesús Herrera Suárez vs. Banco Italo Venezolano C.A.) (ver sentencia de fecha 22.09.2006, caso: José Gregorio Flores Arias contra Coca Cola Femsa de Venezuela, S.A.), la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido con carácter vinculante que las horas extras, domingos, feriados, bonos nocturnos, son beneficios que proceden cuando el actor logra acreditar en autos que laboró en condiciones en exceso o más allá de las ordinarias.

En el caso que nos ocupa no obra a los autos prueba alguna de haberse cumplido labores en horas extraordinarias, en horario nocturno, ni en domingos, siendo interés y carga del actor aportar elementos de convicción que evidencien efectivamente la procedencia del pago de este concepto, no se especifica en el libelo de demanda, los días domingos y feriados, cuyo pago se pretende; siendo así, el accionante no cumplió con tal exigencia, aunado al pago de este concepto según recibos de pago, se confirma la improcedencia de este reclamo. En cuanto a la diferencia en el pago de vacaciones año 2009-2010 y de utilidades año 2009, consta su efectivo pago, de las documentales que rielan a los autos, específicamente a los folios 70 al 72, cursan recibos de pagos en los que se verifica el pago de éstos conceptos, en virtud de ello, se declara IMPROCEDENTE el presente reclamo. ASI SE DECLARA.

Como quiera que se encuentra pendiente por parte de la demandada honrar el pago de las prestaciones sociales al actor, en virtud del vinculo que los unió, siendo asó se establece que el vínculo finalizó en virtud del despido injustificado ocurrido en fecha 15 de diciembre de 2010, por lo que para los efectos de determinar el salario base de cálculo de las prestaciones que le corresponden al accionante, el cual está formado por una parte fija y otra variable, deberán considerarse los siguientes elementos: Parte fija del salario, a cuya porción deberá añadirle lo correspondiente al porcentaje por concepto del recargo del 10%; el valor que para el trabajador representa el derecho a percibir propina, tal como se estableció en la cláusula Nº 12 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la empresa demandada y el SINDICATO UNION DE MESONEROS, COCINEROS AFINES Y CONEXOS DEL DISTRITO CAPITAL Y ESTADO MIRANDA “U.M.E.C.C”., cursante a los autos en copia certificada, la cual fue debidamente homologada por la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas en fecha 06 de mayo de 2009; asimismo deberá formar parte del salario base de cálculo, lo correspondiente a las horas extraordinarias diurnas, a razón de cuatro (4) horas semanales, cuya determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo por un único experto a ser designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión. ASI SE ESTABLECE.

Para el pago de la prestación de antigüedad conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ordena el pago de sesenta (60) días de salario, cuya determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto a ser designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, cuyo auxiliar de justicia deberá considerar el salario integral mensual devengado por el accionante para el momento en que se causo el derecho, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 146 ejusdem, en su Parágrafo Segundo. ASI SE ESTABLECE.

En cuanto a vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado período 2010-2011, le corresponde al accionante a razón de 17 días por concepto de disfrute vacacional y 38 días de pago por bono vacacional, el equivalente a 4,25 días y 9,50 días, que sumados totalizan 13,75 días, todo ello conforme a la cláusula 10 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la empresa demandada y el SINDICATO UNION DE MESONEROS, COCINEROS AFINES Y CONEXOS DEL DISTRITO CAPITAL Y ESTADO MIRANDA “U.M.E.C.C”., toda vez que el último año de la relación de trabajo, el accionante prestó servicios tres (3) meses completos, cuya determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto a ser designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, cuyo auxiliar de justicia deberá considerar el último salario normal mensual devengado por el accionante. ASI SE ESTABLECE.

Respecto a las utilidades fraccionadas período 2010, se observa que el accionante laboró durante el ejercicio fiscal 2010, por un período de once (11) meses completos, por lo cual a razón de cuarenta (40) días de salario por año, todo ello conforme a la cláusula 11 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la empresa demandada y el SINDICATO UNION DE MESONEROS, COCINEROS AFINES Y CONEXOS DEL DISTRITO CAPITAL Y ESTADO MIRANDA “U.M.E.C.C”., le corresponde de manera fraccionada al accionante, el equivalente a 36,66 días de salario, cuya determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto a ser designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, cuyo auxiliar de justicia deberá considerar el último salario normal mensual devengado por el accionante. ASI SE ESTABLECE.

Por indemnización por despido injustificado, se ordena el pago de treinta (30) días de salario, mientras que por Indemnización sustitutiva del preaviso, le corresponde el equivalente a cuarenta y cinco (45) días de salario, que sumados totalizan setenta y cinco (75) días, cuya determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto a ser designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, cuyo auxiliar de justicia a los efectos de determinar el salario base de cálculo, tomando en consideración que el salario devengado por el accionante, fue mixto, deberá considerar las previsiones del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

Se ordena el pago de los intereses de mora de la prestación de antigüedad, los cuales deberán ser cuantificados a través de experticia complementaria del fallo, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: a) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; c) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral (30 de junio de 2006) hasta la fecha de ejecución del presente fallo; d) Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y e) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Este acuerdo de intereses de mora no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. Así se decide.

Se ordena la corrección monetaria del concepto de prestación de antigüedad desde la fecha de culminación de la relación laboral, el resto de los conceptos aquí condenados, de la fecha de la notificación de la demanda, conforme al criterio establecido en la sentencia N° 1841 de fecha 11-11-2008 de la Sala de Casación Social, hasta la oportunidad efectiva del pago, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya quedado paralizada por acuerdo entre las partes, hecho fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y huelga de los funcionarios tribunalicios, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 89 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se decide.

VII
DISPOSITIVA

Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por expresa autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR LA APELACIÓN formulada por la parte actora, SEGUNDO: SE CONFIRMA EL FALLO RECURRIDO dictado el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de noviembre de 2011. No hay especial condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero (3º) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los treinta (30) de enero de dos mil doce (2012). Años 201º y 152º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

DRA. MERCEDES E. GOMEZ CASTRO
JUEZ

ANA BARRETO
SECRETARIA
NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

ANA BARRETO
SECRETARIA