REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO QUINTO (5º) SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Años 201° y 152°

Caracas, Dieciocho (18) de enero de dos mil doce (2012)
EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2011-001641

PARTE ACTORA: Ricardo José Córdova venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V-8.430.835.

APODERADOS JUDICIALES: María Suazo Suárez, Lisbeth Rojas Suazo, Ángel Rojas y Elisa Martínez Castejón, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad números V-10.557.562; V-18.602.544; V-4.360.683 y V-4.274.014, respectivamente abogados en ejercicio inscritos en el IPSA bajo los números 63.410; 148.078; 88.662 y 26.482 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil Fenicia Arabian LPG C.A, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (ahora Distrito Capital) y estado Miranda, bajo el N° 64, Tomo N° 253-A SDO.

APODERADOS JUDICIALES: Dianna E. Pérez Mendoza, venezolana, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad números 7.664.205, abogada en ejercicio, inscrita en el IPSA bajo el número 66.594.

MOTIVO: Cobro de prestaciones sociales y otros conceptos
Sentencia: Definitiva

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra de la decisión de fecha once (11) de octubre de 2011, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo.

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 28 de octubre de 2011, se da por recibida la presente causa y el día 04/11/2011, se procedió a fijar la audiencia para la fecha 24/11/2011, de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; la cual fue reprogramada para el día 17 de enero de 2012, a las 10:00 a.m.

Estando dentro de la oportunidad para decidir una vez dictado el dispositivo del fallo, de conformidad con lo previsto del artículo 165 eiusdem, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I
DEL OBJETO Y LÍMITES DE LA APELACIÓN

Ha sido sostenido en reiteradas ocasiones tanto por la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “…la prohibición de la reformatio in peius, impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna. (Sentencia N° 19, del 22 de febrero de 2005, FÉLIX RAFAEL CASTRO RAMÍREZ, contra las empresas AGROPECUARIA LA MACAGÜITA, C.A., CONSORCIO INVERSIONISTA MERCANTIL CIMA, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A.y PROMOTORA ISLUGA C.A.).

De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado:
“El principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte o como lo expone Jesús González Pérez, consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso.

“(Omissis)… con la reforma de la sentencia, en beneficio de quien no apeló y en perjuicio del único que lo hizo, se concedió una ventaja indebida a una de las partes y se rompió con el equilibrio procesal, lo cual apareja indefensión ya que ésta no sólo se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes de los medios o recursos que le concede la ley, sino, también, cuando el juez altera el equilibrio procesal mediante la concesión de ventajas a una de las partes, en perjuicio de su contraria, tal y como sucedió en el caso sub examine.” (vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág 287).” (sentencia N° 884 del 18 de mayo de 2005, Expediente 05-278).

En contra de la decisión de primera instancia apela la parte actora, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado de instancia, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CAPITULO II
ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL

La apoderada judicial de la parte actora fundamentó su apelación indicando:

1.- los intereses sobre indexación e intereses moratorio el sentenciador de 1 era instancia condena tales pagos de la antigüedad pero dejo un vacío en cuanto hasta que momento se va a hacer la corrección monetaria si es hasta la ejecución del fallo o hasta el pago efectivo se le solicita al tribunal que se establezca el limite hasta donde se va a realizar la indexación


En cuanto a la antigüedad el sentenciador señala desde cuando es pero no hasta cuando y la Sala de Casación Social ha señalado que es dese la notificación hasta el pago efectivo y en cuando a los intereses moratorios de los demás conceptos los omite ya que de conformidad con el artículo 92 de la Constitución sn deudas de exigibilidad inmediata y debe ordenarse pagar los intereses moratorios

Acogiendo la sentencia del 3 de marzo de 2011 sentencia número 232 ha establecido que todos los conceptos que le corresponden al trabajador hasta el pago efectivo

La indexación de los demás conceptos desde la notificación hasta los demás conceptos. Es todo solicito que se revoque la sentencia en cuanto a este punto


En la oportunidad correspondiente de realizar las respectivas observaciones a la apelación de su contraparte, la parte demandada adujo:

Estoy de acuerdo con el fallo a-quo en virtud de que considero que no debió haber sido esta la vía que se podía haber subsanado sino por a vía de la aclaratoria y ese fallo deja sin duda el cumplimiento de la condenatoria y pido que es por vía de aclaratoria y no por apelación

Juez: Por qué por vía de aclaratoria? Respuesta: Porque el juzgador señaló que es desde la fecha de la notificación hasta que quede firme la sentencia y por ello considero que ya esta fundamentada

Juez: ¿Por vía de aclaratoria aun cuando se tuviere que modificar el fallo? Respuesta: Debió haber solicitado la aclaratoria en cuanto a los puntos de hasta cuando debe pagarse la indexación y los intereses de mora

Juez: Son dos puntos de apelación doctora y la parte actora pide que se modifique. Respuesta: Lo que sucede es que para mi esta cubiertos los extremos de ley con respecto a la sentencia del a-quo y eso no puede imputársele a mi cliente como negativa del pago


Observaciones finales de la parte actora

Considero que no procedía la aclaratoria por cuanto se estuviere modificando la sentencia y por otra parte hubo omisiones en cuanto a estos conceptos y considero que la aclaratoria no es la vía idónea sino que esta es la vía idónea



CAPITULO III
DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda incoada por el ciudadano ROCARDO JOSE CORDOVA, quien alegó en su libelo de demanda, tal como lo reseña la recurrida:

“…La representación judicial del ciudadano Ricardo Córdova alega en su demanda que su representado prestó servicios para la empresa Fenicia Arabian LPG C.A. desde el 29 de septiembre de 2008 hasta el día 22 de mayo de 2010 cuando finalizó el preaviso por su renuncia. Que desempeñó el cargo de parquero y cumplió una jornada de trabajo los días martes y viernes de 11:00 am a 11:00 pm., los días miércoles y jueves de 11:00 am a 9:00 pm, y los días sábados y domingos de 11:00 am a 9:00 pm y que el lunes era su día libre. Que devengó un salario mixto compuesto por el salario mínimo más una cantidad por punto sobre el consumo del cliente, más una cantidad por propinas más horas extras mensuales por recargo de domingos trabajados cuyas cantidad son las que se describen en el escrito libelar y que se dan aquí por reproducidas. Que en vista de que la empresa demandada no le ha pagado sus prestaciones sociales y demás derechos laborales procede a demandar los siguientes conceptos. Prestación de antigüedad Bs. 13.118,85 menos Bs. 440,00 que recibió como anticipo, más intereses Bs. 1.218,63. Utilidades fraccionadas año 2010 Bs. 117,76. Vacaciones fraccionadas año 2009-2010 Bs. 1.098,70. Bono vacacional fraccionado 2009-2010 Bs. 544,05. Cuantifica la demanda en Bs. 17.010,63 …”

Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demandada el la apoderada judicial de la parte demandada, consignó escrito contentivo de 4 folios útiles, en el cual sostuvo, lo siguiente:

“…La representación judicial de la demandada Fenicia Arabian LPG. C.A. en su contestación admite como cierto los siguientes hechos: Que el actor ingreso a trabajar en fecha 29 de septiembre de 2008 en el cargo parquero hasta el día 22 de mayo de 2010. Que parte de la jornada se efectuó en horario nocturno pero no en los términos expuestos por el actor porque solamente laboró una hora diaria semanal. Admite que le adeuda la fracción de utilidades, vacaciones y bono vacacional y la prestación de antigüedad e intereses, pero no calculados dichos conceptos con el salario alegado en la demanda. Admite que el trabajador recibió un adelanto de prestaciones sociales por Bs. 440,00.
Por otra parte, procede a negar los siguientes hechos: Niega que el actor haya devengado un salario compuesto por puntos, propinas alegadas en la demanda porque el trabajador no le correspondía ni percibía dichos conceptos los cuales solamente corresponden a ciertos empleados de los restaurantes y que el salario devengado por el actor son los que se desprenden de los recibos de pagos. Niega asimismo las horas extras alegadas en la demanda y niega que el actor laborara todos los domingos y su incidencia salarial y que si bien éste laboró horas extras no son las alegadas en el escrito libelar sino las que le fueron canceladas en su oportunidad y que se evidencian de los recibos de pago. Niega el horario alegado por el actor y señala que la jornada era de lunes a domingo de 10:00 a 6:00 pm con una hora de descanso diaria y un día libre rotativo a la semana. Solicita que la demanda sea declarada parcialmente con lugar…”
CAPITULO IV
DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Se evidencia claramente que estamos en presencia de un recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandante que recae sobre un único punto que debe ser declarado de mero derecho, por cuanto la misma se circunscribe a determinar los parámetros de la condena sobre la indexación judicial y los intereses moratorios, a lo cual la parte demandada efectuó oposición solo en cuanto a que debió ser solicitada una aclaratoria para provocar la subsanación solicitada por la recurrente. En base a los cual esta alzada se abstiene de entrar al análisis del material probatorio. ASI SE DECLARA.

CAPITULO V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, observa esta alzada que el único aspecto de la apelación ejercido por la parte actora esta referido a la correcta aplicación del derecho en cuanto a los parámetros que jurisprudencialmente se han establecido en la condena de los intereses de mora e indexación judicial, para lo cual cita la sentencia N° 232 de fecha 03 de marzo de 2011 de la Sala Social del Máximo Tribunal; al respecto esta alzada observa el extracto de dicha sentencia, tenemos:

“…Conforme a los parámetros establecidos por esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: José Surita contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:

En lo que respecta a la prestación de antigüedad establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y los intereses moratorios causados por su falta de pago, éstos son calculados mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, el 31 de diciembre de 2008, hasta el pago efectivo, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación:

La corrección monetaria de la prestación de antigüedad, será calculada mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales.

En cuanto a los otros conceptos derivados de la relación laboral, el pago de los intereses moratorios sobre los mismos, serán calculados del mismo modo, mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de la terminación de la relación de trabajo el 31 de enero de 2008, hasta el pago efectivo.

La corrección monetaria sobre los mismos conceptos, será calculada mediante experticia complementaria del fallo, sobre la base del saldo de la diferencia adeudada, a partir de la fecha de notificación de la parte demandada, hasta el pago efectivo, tomando en consideración lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales.

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. (Caso: DULIX RAQUEL DUQUE, contra la sociedad mercantil FOTO YA, C.A.)

Así tenemos que la sentencia de instancia sobre este aspecto determinó en su condena lo siguiente:

“…En relación a los intereses moratorios y a la indexación monetaria, este Juzgador acoge el nuevo criterio doctrinal establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 11.11.2008 (caso: José Surita vs. Maldifassi & Cía, C.A.), y ordena el cálculo de los intereses moratorios y la indexación monetaria de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la LOT desde la fecha de finalización de la relación de trabajo. La indexación relativa a los otros conceptos condenados en la presente motiva, se computarán desde la fecha de la notificación de la demandada, es decir, 19 de octubre de 2010 (folio 17 del expediente), hasta que la presente decisión quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor. Así se decide…”


Como puede evidenciarse, efectivamente como lo precisó la parte actora en los fundamentos de su apelación, el juez a quo, no aplica correctamente la interpretación de la Sala Social en cuanto a los parámetros específicos en que debe condenarse los Intereses de Mora y la corrección monetaria; criterio éste por demás reiterado por la referida Sala, del cual esta alzada se permite igualmente citar la sentencia N° 452, de fecha 02 de mayo de 2011, en la que textualmente se precisó:

“…Intereses de mora:

En cuanto a los intereses de mora, se declaran procedentes sobre la prestación de antigüedad y de los demás conceptos laborales, para lo cual, se ordena la realización de una experticia complementaria, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose bajo los siguientes parámetros: 1) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por la parte accionada; 2) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; 3) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la fecha del pago efectivo de la deuda. Así se establece.

Se ordena la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada a la demandante, calculada desde la fecha de la finalización de la relación de trabajo hasta el pago efectivo. Así se establece.

Respecto a los otros conceptos laborales, se ordena la indexación desde la fecha de la notificación de la demanda, hasta el pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. Así se establece.

En caso de no realizarse el cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. (FRANKLIN YOARDI SÁNCHEZ PINEDA, contra la Sociedad Mercantil AUTOTALLER BABY CAR´S C.A.)…”


Bajo tales parámetros procede esta alzada a establecer que la condena de los intereses moratorios, tanto de la prestación de antigüedad como de los demás conceptos, se efectuará su calculo mediante la realización de una experticia complementaria del fallo, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será realizada por un único perito designado por el Tribunal, siendo sufragados sus emolumentos por ambas partes como fue reseñado por la sentencia de juicio, cuyo aspecto no fue motivo de apelación; el cual se deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; tomándose como lapso para el calculo desde la fecha de terminación de la relación laboral hasta la fecha del pago efectivo de la deuda. Así se establece.
Igualmente en lo relativo a los parámetros de la condena de la indexación judicial sobre la cantidad que por prestación de antigüedad se le adeuda a la parte actora, la misma se calculada desde la fecha de la finalización de la relación de trabajo hasta el pago efectivo; y con los demás conceptos laborales, se ordena la indexación desde la fecha de la notificación de la demanda, hasta el pago efectivo, con expresa exclusión de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. Así se establece.

Finalmente en caso de no materializarse el cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

En consecuencia, queda modificada la sentencia de instancia, solo en cuanto al aspecto de los intereses de mora e indexación, específicamente sobre los parámetros de su condena; quedando condenada la demandada al pago de los conceptos especificados por instancia, tal como reseñado por el juez de juicio:

“…En cuanto a la antigüedad del trabajador, le corresponde desde el 29 de septiembre de 2008 hasta el 22 de mayo de 2010, es decir, un (1) año, siete (7) meses y veintitrés (23) días. Así se establece.

Dilucidado lo anterior, se procede a continuación a determinar los conceptos que conforme a derecho le corresponden al demandante.

Vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado correspondiente al periodo 2009-2010, la demandada reconoció que le adeuda al trabajador dichos conceptos por lo que se declaran procedente de conformidad con lo establecido en el Artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo. Le corresponde por la fracción de siete (7) meses, por vacaciones nueve punto treinta y tres (9,33) días de salario y por bono vacacional cuatro punto sesenta y seis (4,66) días de salario calculados en total trece punto noventa y nueve (13,99) días, en base al último salario normal devengado de conformidad con lo anteriormente establecido es decir, el promedio de lo devengado durante los últimos siete meses completos desde el 29-09-2009 al 22-05-2010, Bs. 11.316,73 entre 7 meses igual a Bs. 1.616,67 mensual (salario diario normal Bs. 53,88 ), arrojando un total de 13,99 días por Bs. 53,88, igual a setecientos cincuenta y tres bolívares con setenta y ocho céntimos (Bs. 753,78) por ambos conceptos que se ordena a la demandada a pagar. Así se decide.

Utilidades fraccionadas correspondientes al año 2010 la demandada reconoció que le adeuda al trabajador dicho concepto por lo que se declara procedente de conformidad con lo establecido en el Artículo 175 de la LOT. Le corresponde por la fracción de siete (7) meses, ocho punto setenta y cinco (8,75) días de salarios calculados con el último salario normal diario devengado por el trabajador de Bs. 53,88, arrojando un total de cuatrocientos setenta y un bolívares con cuarenta y cinco céntimos (Bs. 471,45) que se ordena a la demandada a pagar. Así se decide.

Prestación de antigüedad la demandada reconoció que le adeuda al trabajador dicho concepto por lo que se declara procedente de conformidad con lo establecido en el Artículo 108 de la LOT. Le corresponde por el primer año de servicio cuarenta y cinco (45) días de salario, y por la fracción de siete (7) meses sesenta y dos (62) días de salarios calculados mediante una experticia complementaria del fallo en base al salario integral devengado por el trabajador mes a mes durante el tiempo que duró la relación de trabajo que comprende el salario diario normal más las correspondientes alícuotas por bono vacacional y utilidades, descontando de dicho monto la cantidad recibida por el trabajador como anticipo conforme fue anteriormente señalado por la cantidad de Bs. 440,00. Adicionalmente deberá calcular los intereses de acuerdo a la tasa promedio fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el parágrafo primero, literal c) de la misma norma. Así se decide…”

La indexación y los intereses de mora en base a los parámetros expuestos supras.
CAPITULO VI
DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano Ricardo José Córdova venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V-8.430.835 contra la sociedad mercantil Fenicia Arabian LPG C.A. inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (ahora Distrito Capital) y estado Miranda, bajo el N° 64, Tomo N° 253-A SDO. En consecuencia se ordena a la demandada a pagar al demandante los conceptos condenados en los términos señalados en la parte motiva de la presente decisión, para lo cual se deberá nombrar un solo experto contable con cargo a ambas partes para determinar el salario integral, la prestación de antigüedad como fue condenada en la motiva de la presente decisión más los intereses moratorios y la indexación en los términos señalados ut supra. TERCERO: No hay condenatoria en costas por cuanto ninguna de las partes resulto totalmente vencida. Se MODIFICA la sentencia de instancia.

Se ordena librar oficio al Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial a los fines de participarle las resultas del presente recurso de apelación.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA Y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los Dieciocho (18) días del mes de enero de dos mil doce (2012).

DRA. FELIXA ISABEL HERNÁNDEZ LEÓN
LA JUEZ TITULAR
LA SECRETARIA

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.
LA SECRETARIA
FIHL
EXP Nro AP21-R-2011-01641