TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO QUINTO (5º) SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Años 201° y 152°

Caracas, nueve (09) de enero de dos mil doce (2012)
EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2011-001321

Parte Demandante: JUAN GABRIEL RODRIGUEZ ACEVEDO y LUIS ANTONIO VILLALBA ARVELO, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad números: V-13.491.428 y V-18.942.530 respectivamente.
Apoderadas Judiciales de la Parte Demandante: VIRGINIA GRATEROL FERNANDEZ y OTROS, abogada en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número: 93.239
Parte Demandada: GRUPO JMRJ 2006, C.A (RESTAURANT HATILLO GRILL); sociedad mercantil de este domicilio, debidamente inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 23 de mayo de 2006, anotado bajo el Nº 76, Tomo 1.326-A-Pro
Apoderados Judiciales de la Parte Demandada: NOSLEN ENRIQUE TOVAR CAMEJO y OTROS abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número: 112.059

Motivo: PRESTACIONES SOCIALES

Sentencia: Definitiva

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, en contra de la decisión de fecha 04 de agosto de 2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo.

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 26 de septiembre de 2011, se da por recibida la presente causa y el día 13/10/2011, se procedió a fijar la audiencia para la fecha 27/10/2011, de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En fecha 26 de octubre de 2011 la apoderada judicial de la parte actora desiste del recurso de apelación interpuesto por ella lo cual fue debidamente homologado por este tribunal superior en fecha 28 de octubre de 2011, delimitando la resolución de la causa al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.

Siendo la oportunidad para decidir una vez dictado el dispositivo del fallo en fecha 15 de diciembre de 2011, de conformidad con lo previsto del artículo 165 eiusdem, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I
DEL OBJETO Y LIMITES DE LA APELACIÓN

Ha sido sostenido en reiteradas ocasiones tanto por la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “…la prohibición de la reformatio in peius, impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna. (Sentencia N° 19, del 22 de febrero de 2005, FÉLIX RAFAEL CASTRO RAMÍREZ, contra las empresas AGROPECUARIA LA MACAGÜITA, C.A., CONSORCIO INVERSIONISTA MERCANTIL CIMA, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A.y PROMOTORA ISLUGA C.A.).
De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado:
“El principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte o como lo expone Jesús González Pérez, consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso.

“(Omissis)… con la reforma de la sentencia, en beneficio de quien no apeló y en perjuicio del único que lo hizo, se concedió una ventaja indebida a una de las partes y se rompió con el equilibrio procesal, lo cual apareja indefensión ya que ésta no sólo se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes de los medios o recursos que le concede la ley, sino, también, cuando el juez altera el equilibrio procesal mediante la concesión de ventajas a una de las partes, en perjuicio de su contraria, tal y como sucedió en el caso sub examine.” (vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág 287).” (sentencia N° 884 del 18 de mayo de 2005, Expediente 05-278).

En contra de la decisión de primera instancia apela la parte demandada, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CAPITULO II
ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL

El apoderado judicial de la parte demandada fundamentó su apelación indicando:

En cuanto al punto previo que esta representación alego en la audiencia de juicio, al respecto de que no hay concordancia entre los sujetos que demandan, que aparecen en el libelo de demanda y los poderes que presentaron, hay errores en la cedulas lo cual haría inejecutable cualquier sentencia que se pudiera producir dado que la sentencia tiene que producirse de acuerdo a lo que se señale en la demanda, el tribunal de instancia señaló que por las actuaciones posteriores fueron convalidadas, debo recordar a este tribunal que la doctora del tribunal de instancia se encontraba de reposo por un tiempo bastante largo y que luego asumió funciones el juez que dictó sentencia y no hubo oportunidad para hacer este señalamiento con antelación y así las cosas igual constituye un vicio grave en el proceso que para esta representación es causal de reposición por ser un vicio del proceso de orden publico no podría ser convalidado de modo alguno, por eso insistimos en este punto previo.

Con respecto al fondo de la controversia, ocurre que se presento una prueba lo cual a criterio de esta representación fue erróneamente interpretada por primera instancia que es la prueba marcada F de mi escrito de pruebas, que es la carta de ingreso del ciudadano Luis Villalba, fue tachada en su oportunidad por la parte actora pero la tacha fue desechada por el tribunal de instancia debido a que apelaron y desistieron eventualmente de su apelación, pero en esta documental se observa claramente que hay una fecha de ingreso que es el primero de marzo de 2009 y que hay una tasación de la propina, el juez señala que yo solo me limite a ratificar lo contenido en el escrito de contestación, lo cual no es cierto, yo dije claramente en la audiencia oral y se puede apreciar del video de la misma que loa fecha de ingreso de este trabajador es el primero de marzo de 2009, apoyado justamente en esa documental suscrita, con su firma y su huella dactilar y que quedo firme puesto que la tacha no fue admitida y por lo tanto la fecha de ingreso fue el 1 de marzo de 2009 y no la que señala la actora en su libelo de demanda, asimismo queda firme el contenido de la tasación de propina que ahí se establece, luego el tribunal señala con respecto al aspecto del salario que esta

En la oportunidad correspondiente de realizar las respectivas observaciones a la apelación de su contraparte, la parte actora adujo:

Solicito a este despacho se sirva desechar los alegatos presentados por la parte recurrente y se sirva ratificar la sentencia dictada por el juzgado segundo de juicio por cuanto considera que esta ajustada a derecho y se sirva declarar sin lugar el presente recurso de apelación, es todo

Como argumento de cierre pedimos a este tribunal que declare con lugar nuestra apelación y que valore las documentales promovidas por esta representación, toda vez que quedaron firmes en virtud de que no se ejerció en contra de ellas y que adicional al argumento de apelación, con respecto a la prueba de exhibición que señala que no exhibí documentales respecto al recibo y a los horarios, es el siguiente, el horario no esta establecido en los contratos y por lo tanto exhibir ese documento no demostraba mayor cosa porque ya el horario esta exhibido en el contrato y aceptado por las partes y asimismo no puedo exhibir documentos si el trabajador Luis Villalba ingreso en marzo de 2009 mal podría esta representación exhibir documentos de enero y febrero por cuanto los mismos datan de meses anteriores a su inicio en la empresa. Es todo y pido que sea declarado con lugar esta apelación

Juez: Doctora con relación a lo señalado por la parte demandada con respecto a la exhibición. ¿Tiene algo que señalar? Respuesta: No solo que en la oportunidad no lo exhibieron y el juzgado de juicio aplico la consecuencia jurídica

Juez: ¿El horario no estaba establecido en el contrato que consignaron? Respuesta: El contrato de trabajo el juez lo desecho del proceso

Juez: A la parte demandada: En la contestación de la demanda ¿Cual fue el argumento preciso en que estaba suscrita la Convención Colectiva de CANARE o en que la propina estaba debidamente tasada. Respuesta: En la contestación se señaló que estaba tasada por las partes

Juez: Y el argumento de CANARE. Respuesta: El argumento de CANARE fue un argumento que devino del a-quo, no fue un argumento que se haya establecido en la demanda, en la misma solo se estableció que se había fijado que la propina era de 2000 bolívares mensuales

Juez: Entonces la prueba de que usted no esta afiliado a CANARE. Respuesta: Que yo trajera esa prueba resultaría impertinente porque en ningún momento en la demanda se alego que yo estuviera afiliado a esa Convención porque debería traer esas pruebas al proceso si en la demanda solo están estableciendo una propina y yo estoy alegando que por contrato esta tasada porque debo traer pruebas de que estoy afiliado o no a CANARE si es un argumento que la demandante no arguyo

Juez: Es decir que el argumento de la aplicación de una Convención colectiva no impuesta por las partes fue del juez Motus Propius

Observaciones finales de la parte actora

Con respecto a las propinas el juez lo que hizo fue tomar como punto de referencia CANARE, en el cual se estableció una propina mensual de 150 bolívares desde el año 2003 por lo que el juez lo que trata de explicar es que mal pudiera hacerse un convenio entre las partes de 45 bolívares mensuales, lo que correspondería a 1.5 bolívares diarios cuado se tiene una Convención de CANARE desde el año 2003 por lo que fue un punto de referencia para tomar en cuanta la propina que se alego en el libelo de demanda por cuanto el considero que el contrato era violatorio a los derecho del trabajador por cuanto tenia una propina irrisoria de 45 bolívares

Juez: Independientemente que este suscrito o no. ¿Es lo que usted dice? Respuesta: Exacto, respecto al valor de la propina. Es todo

Observaciones finales de la parte demandada

Ciudadana juez en caso de que el juez hubiese tomado eso como referencia no entendemos es de donde podía condenar los 2000 bolívares alegados por la parte actora

Juez: Porque considero que seria contrario a derecho el hecho de que una persona que estuviera en el mismo ramo devengara una propina de 45 bolívares mensuales. Respuesta: Perfecto entonces porque no la condenó en 150 si el mismo esta alegando la Convención Colectiva de CANARE y porque si 2000 bolívares que nunca fueron demostrados y nosotros demostramos que teníamos tasada una propina inferior a la tasada por CANARE, sin embargo el sentenciador deja firme una de 2000 bolívares y no una de 150 bolívares sin que la misma haya sido debidamente demostrada por el trabajador

Juez: El punto aquí esta en determinar porque por el 134 las partes deben pactarla, es decir deben ponerse de acuerdo sobre el monto, al derecho a percibir propina no lo que realmente se percibe a diario, sino el derecho a percibir propina a los efectos de la liquidación que evidentemente puede ser la misma que realmente se recibe no puede ser un monto distinto porque las partes dicen al momento de liquidarme voy a tomar en cuenta el derecho a percibir propina, pero el valor que ese derecho tiene es de tanto

CAPITULO III
DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda incoada por JUAN GABRIEL RODRIGUEZ ACEVEDO y LUIS ANTONIO VILLALBA ARVELO, quienes alegaron, en su libelo de demanda, tal como lo reseña la recurrida:

“…ingresaron a prestar servicios personales para la empresa GRUPO JMRJ 2006, C.A RESTAURANT HATILLO GRILL, en las fechas que se indican a continuación: 15 de julio de 2008 y 05 de enero de 2009, respectivamente, desempeñando el cargo de MESONERO, hasta el 15 de junio de 2009 el primero mediante renuncia; y el segundo hasta el 14 de junio de 2009, por despido injustificado, cumpliendo ambos un horario comprendido desde las 09:00 am, hasta las 09:00 pm, con un día libre a la semana distinto al domingo, el primero de viernes a miércoles, y el segundo de jueves a martes; devengando ambos un salario mixto, conformado por una parte fija mensual de Bs. 800,00, mas una parte variable, representada por las propinas dejadas por los clientes, las cuales eran aproximadamente de Bs. 500,00 semanal, es decir, Bs. 2.000,00 mensual, lo cual constituye salario mixto mensual de Bs. 2.800,00. En ese sentido señaló el apoderado actor, tanto en el escrito libelar, como en la audiencia de juicio, que en virtud de que la referida empresa no ha cumplido con el pago de las prestaciones sociales que le corresponden a sus representados, es que acudió ante la vía jurisdiccional a reclamar el pago de tal concepto y demás derechos derivados de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales procedió a mencionar de la siguiente manera:
1) JUAN GABRIEL RODRIGUEZ: Bs. 10.127,85, distribuidos de la siguiente manera:
a) Horas Extras Trabajadas (diurnas y nocturnas), no canceladas, a razón de 12 horas de trabajo diario desde el 15 de julio de 2008 hasta el 15 de junio de 2009; sin embargo se observa que reclama el máximo legal de 100 horas anuales: Bs. 1.678,44.
b) Prestación de Antigüedad, conforme al artículo 108 LOT: Bs. 5.371,42.
c) Utilidades fraccionadas período 2009: Bs. 703,25.
d) Vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado (20,13 días): Bs. 2.265,03.
e) Intereses sobre prestaciones sociales: Bs. 109,71.
2) LUIS ANTONIO VILLALBA ARVELO: Bs. 6.669,63, distribuidos de la siguiente manera:
a) Horas Extras Trabajadas (diurnas y nocturnas), no canceladas, a razón de 12 horas de trabajo diario desde el 15 de julio de 2008 hasta el 15 de junio de 2009; sin embargo se observa que reclama el máximo legal de 100 horas anuales: Bs. 719,22.
b) Prestación de Antigüedad, conforme al artículo 108 LOT: Bs. 1.193,60.
c) Utilidades fraccionadas período 2009: Bs. 703,25.
d) Vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado (9,15 días): Bs. 1.029,56.
e) Indemnización por despido injustificado, conforme al artículo 125 LOT: Bs. 1.193,60 (10 días de salario).
f) Indemnización sustitutiva del preaviso, conforme al artículo 125 LOT: Bs. 1.790,40 (15 días de salario).
g) Intereses sobre prestaciones sociales: Bs. 40,00…”

Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demandada el día 22 de marzo de 2010, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, la Abogado MARIA GARRAGORY, quien consignó escrito contentivo de 4 folios útiles, en el cual sostuvo, lo siguiente:

En cuanto al trabajador JUAN GABRIEL RODRIGUEZ
Admitió los siguientes hechos: Las fechas de ingreso y de egreso alegadas por los demandantes, señalando que la relación laboral termino por renuncia del trabajador y asimismo admite el cargo de mesonero que desempeñaba.
Asimismo negó en forma pormenorizada los siguientes hechos alegando:
Que niega, rechaza y contradice el salario alegado por la parte demandante y que quedo demostrado en autos, el salario devengado y asimismo el acuerdo de propinas y el pago del bono nocturno, domingos y feriados, horas extras, así como conceder vacaciones, cancelar el bono vacacional y pagar las utilidades anuales por una alícuota de 15 días anuales.
Niega, rechaza y contradice que se le adeude diferencias por concepto de vacaciones, bono vacacional y utilidades, ya que las diferencias señaladas están referidas al salario que alega
Niega, rechaza y contradice que se le adeude la cantidad alegada en el libelo de demanda por concepto de antigüedad e intereses sobre la prestación de antigüedad dado que el salario señalado para esos conceptos señala que no es el mismo que devengo efectivamente.
Niega, rechaza y contradice que se le adeude las cantidades señaladas en el libelo por concepto de horas extras dejadas de cancelar por cuanto señala que de las pruebas consignadas al libelo de demanda se desprende que las mismas fueron debidamente canceladas de los recibos consignados.
Niega, rechaza y contradice que se le adeude cantidad alguna por concepto de diez por ciento del servicio que cobra el restaurante a sus clientes
Niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los conceptos alegados en el libelo de demanda por cuanto considera que se han calculado en base a un salario que no le correspondía
En cuanto al actor LUIS ANTONIO VILLALBA
Admite como cierto el cargo desempeñado por el actor de mesonero
Asimismo niega, rechaza y contradice los siguientes hechos:
Que haya comenzado a prestar servicios en la fecha señalada en el libelo de demanda por cuanto su verdadera fecha de ingreso fue el 1 de marzo de 2009
Que haya devengado el salario establecido en el libelo de demanda por cuanto el verdadero salario fue debidamente convenido en entre el patrono y el trabajador al inicio de la relación laboral
Que se le adeude la cantidad señalada en el libelo de demanda por concepto de prestación de antigüedad e intereses sobre la prestación de antigüedad considerando que el salario que devengo para dicho concepto no fue el que efectivamente señalo en el libelo de demanda
Que se le adeude las cantidades señaladas en el libelo por concepto de utilidades, bono vacacional y vacaciones por cuanto fueron canceladas con un salario que no correspondía al devengado por el actor
Que se le adeude las cantidades señaladas en el libelo por concepto de horas extras dejadas de cancelar por cuanto señala que de las pruebas consignadas al libelo de demanda se desprende que las mismas fueron debidamente canceladas de los recibos consignados.
Que se le adeude cantidad alguna por concepto de diez por ciento del servicio que cobra el restaurante a sus clientes.
Que se le adeuden las cantidades señaladas en el libelo por concepto de indemnización prevista en el artículo 125 por cuanto el trabajador renuncio voluntariamente a su cargo
Que se le adeude al trabajador todos y cada uno de los conceptos alegados en el libelo de demanda por cuanto considera que se han calculado en base a un salario que no le correspondía
CAPITULO IV
DE LA CARGA DE LA PRUEBA

En este estado, resulta necesario realizar ciertas consideraciones sobre la carga probatoria laboral, a la luz de las disposiciones legales y de la jurisprudencia reiterada y pacífica de esta Sala de Casación Social, la cual en Sentencia de fecha 11 de mayo de 2004, estableció:

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.(…).

Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales (Sentencia Nº 592 del 22 de marzo de 2007).

Observa esta Alzada que en los términos en que ha sido contestada la demanda, así como de los puntos de la apelación de la accionada, se encuentra controvertido el hecho de que en el libelo de la demanda, el actor señala en una tabla de calculo que devengaba una propina de dos mil bolívares mensuales de manera fija, tal como lo estableció la sentencia recurrida, a lo que la parte demandada recurre, por cuanto alega que la propina fue tasada al inicio de la relación laboral en el contrato suscrito por ambas partes, en tal sentido observa esta sentenciadora que las partes están contestes en que efectivamente se suscribió dicho contrato, por cuanto siendo así no se encuentra en controversia el hecho de que efectivamente las partes tasaron el derecho apercibir propina por la cantidad de cuarenta y cinco bolívares (45,00), en tal sentido debe determinar esta sentenciadora si efectivamente se aplico el contenido del artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece que tal derecho a percibir propinas se va a determinar por Convención Colectiva o por Convenio entre las partes, y en cuanto al punto del error en la identificación de los instrumentos poderes, deberá establecer esta alzada si efectivamente tal omisión o error, es subsanable o no bajo los términos expuestos por la parte demandada; es así como considera esta alzada que la presente apelación constituye un punto de derecho que debe dilucidar este tribunal en análisis del artículo antes señalado. Así se establece.-

CAPITULO V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El primer aspecto de los motivos de apelación de la parte demandada, se centró en el error de identificación de los actores en el libelo de demanda, en contraposición de los instrumentos poderes que cursan a los folios 12 al 17, con unas cedulas de identidad distinta, lo que a decir de la demandada debe ser considerado un vicio insubsanable que produce la inejecución del fallo; al respecto esta alzada observa que efectivamente de la simple lectura esta alzada observa que si existe tal error en la identificación de la parte actora, al indicarse un numero de Cédula de Identidad incorrecto, pero no es más que evidente que en este supuesto se trata simplemente de lo que la doctrina denomina Lapsus Cálami, que etimológicamente proviene de "resbalón del cálamo", o de la pluma de escribir, lo que en el Diccionario de la Real Academia Española se define a un lapsus cálami como "Error mecánico que se comete al escribir ", y que por su condición evidentemente es involuntario, y que por lo expuesto se observa que dicha omisión involuntaria, queda plenamente subsanada del propio desarrollo del expediente. Este tipo de errores materiales evaluados desde el punto de vista de la sana critica, en el expediente observamos que pudo haber sido subsanado en la audiencia preliminar, solicitándose la subsanación o corrección, y no pretender que estamos ante un vicio del proceso, por cuanto para determinar su relevancia y nos vamos a analizar el contenido del expediente de manera conjunta tenemos que hay elementos entre ellos los propios recibos de pago así como del contenido de los instrumentos aportados por las partes, cuando se identifica Juan Rodríguez y Luis Villalba en el poder que fue debidamente autenticado por la notaria, y de los propios instrumentos (contratos de trabajo) aportados por la parte demandada. Por lo cual se declara improcedente este aspecto de la apelación, declarándose subsanado el error material de identificación de los actores. ASI SE DECIDE.-

El segundo punto de apelación es en cuanto a las propinas, por cuanto alega que la misma fue tasada al inicio de la relación laboral en el contrato suscrito por ambas partes, en tal sentido observa esta sentenciadora que las partes están contestes en que efectivamente se suscribió dicho contrato, por cuanto siendo así no se encuentra en controversia el hecho de que efectivamente las partes tasaron el derecho apercibir propina por la cantidad de cuarenta y cinco bolívares (45,00), en tal sentido debe determinar esta sentenciadora si efectivamente se aplico el contenido del artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Al respecto, este Tribunal Superior en la decisión de fecha 04 de junio de 2009 proferida en el asunto AP21-R-2009-000489 indicó lo siguiente:

“…Un juez laboral no puede pretender desconocer la evolución social y económica de la legislación. Más allá de la vigencia de las leyes en el tiempo los derechos cambian al pasar del tiempo. Efectivamente existe la convención colectiva del ramo de restaurantes, tomada en cuenta por la a quo para determinar ese quantum de la propina. Hay muchos restaurantes que tasan la propina para cumplir con el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo y hay otros que tienen convenciones individuales. En este caso no se alegó ninguna, la a quo trae a colación la convención de la cámara de Restaurantes e indicó que en la cláusula 35 se tomará como un valor diario 150 bolívares (anteriores a la reconvención monetaria). Ahora bien, en estricta aplicación del primer aparte del artículo 134 ejusdem, tenemos que en el presente caso ambas partes están concientes de que no hubo pacto previo de tasación, no hubo convención y en consecuencia debía debe pasarse a la aplicación del parágrafo único del mismo, sin embargo, tenemos pocos parámetros de conformidad con la norma, porque el actor solo duró 3 meses y 3 días, lo cual por lógica es difícil probarle que sea el mejor mesonero en el área; con lo que el factor de nivel profesional no lo podemos medir, mas allá de que el señor diga que es el mejor por su basta experiencia. Nos vamos a niveles objetivos como la categoría del local, lo cual está determinado por la ubicación física del local, no es lo mismo un restaurante en Las Mercedes, que por el simple nombre tienen un prestigio, a un restaurante ubicado en La Candelaria, eso es un punto de vista objetivo, aunque se conoce que los restaurantes de la candelaria tienen una fama de servir buena comida. Para un restaurante de la candelaria, donde un promedio diario de clientes por el conocimiento que tiene esta Alzada en general de los restaurantes de la zona, por lógica, mínimo atendería 4 o 5 clientes, desde marzo de 2008 a junio de 2008, aplicando el uso y la costumbre y aplicando la ubicación del restaurante, sabemos que en un restaurante de estos un almuerzo puede costar alrededor de cuarenta bolívares; por una cuestión ética se da mínimo un 10% del consumo en propina, es decir, si consume 40 Bs.F normalmente se da 4 Bs.F. de propina si multiplicamos por 5 clientes diarios nos da un total de Bs. 20 y luego lo multiplicamos por 30 días nos arroja un promedio de 600 bolívares mensuales. El actor pudo haber cobrado más que esto al mes pero eso fue lo que demandó en el libelo. Sabemos que ningún mesonero atiende 5 mesas diarias. Por lo que esta Alzada desaplica el parámetro utilizado por la a quo porque no se ajusta a la realidad económica de este país, aunado que atenta contra el principio de favor porque 150 bolívares (antes de la reconvención), igual a 0,15 Bs.F, para el año 2008 no están ajustados a la realidad, por lo cual esta alzada en auxilio de los usos y costumbres, así como bajo los parámetros más equitativos en la estimación del valor del derecho a recibir propinas, en base a las previsiones del artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, fija el monto de 600,oo Bs.F. mensuales, a favor del accionante. Así se decide…”.

Ahora bien, tal como se señaló anteriormente, recurre la parte demandada de la sentencia de instancia aludiendo que la misma tasó la propina en dos mil bolívares basándose en lo establecido por el actor en el libelo de la demanda sin tomar en cuenta que ambas partes de común acuerdo la tasaron en el contrato de trabajo desde su inicio, todo en base a lo establecido en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, al respecto se permite esta sentenciadora transcribir el referido articulo:

“Artículo 134. En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.

PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.”

Ahora bien en estricto análisis de los establecido por el legislador en la disposición anteriormente transcrita se establece un supuesto de hecho específico con dos vertientes, el % del consumo y la propina; esa norma se entiende que es un beneficio adicional al salario que el patrono está obligado a pagar y que percibir esos dos beneficios adicionales la ley lo entiende como formando parte del salario. En cuanto al 10% del total de lo generado por consumo de las facturaciones de la empresa, el Juez no tasa el consumo porque ya lo hace la ley, asimismo señala el referido articulo de la ley que debe determinarse el derecho a percibir propina considerando la calidad del servicio, el nivel profesional, la productividad, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso, así bien esta sentenciadora observa que en el caso in comento es claramente evidenciable que el juez de instancia estableció una propina por la cantidad de 2000,00 bolívares mensuales de acuerdo a lo establecido por la parte actora en el libelo, considerando así que la referida cantidad se encontraba adaptada a las condiciones que requiere la ley para la tasación del derecho a percibir propinas. Así se establece.-

En tal sentido, observa esta alzada que fue omitido por la juez a quo, los argumentos de la demandada en cuanto a lo legal de la tasación suscrita entre las partes, en los contratos suscritos al inicio de la relación laboral; más aún se observa que no fue recurrida por la parte actora la sentencia de instancia quedando en todo caso como se precisó supra aceptada la validez de los contratos que fueron valorados por el juez de instancia, el primero de ellos al folio 69 y 70, y el segundo al folio 101, el fuese tachado y desechada dicha vía impugnativa; por lo cual debe tenerse por reconocidos entre las partes, quedando claramente evidenciable como bien lo precisó la parte demandada que al inicio de la relación laboral, se suscriben ambos contratos en cada una de sus oportunidades, para el ciudadano Juan Gabriel Rodríguez, en fecha 15 de julio de 2008, y para el ciudadano Luis Villalba, para el 01 de marzo de 2003, quedando claramente establecido que el derecho al cobro de la propina sería el monto de Bs. 45,00 y Bs. 50,00, respectivamente. Así, al quedar reconocidos los documentos indicados supra, tendría un valor jurídico de plena prueba de la tasación desde el inicio de la relación de trabajo. Por tal motivo debe esta alzada dejar establecido que los actores al no privar de valor probatorio a dichas instrumentales, tenían conocimiento de la tasación de la propina, y de los recibos de pago se evidencia que ya existía la tasación, por lo cual mal podría el juez a quo, suplir la voluntad de las partes y entrar a establecer un monto, sobre la base del argumento indicado en su decisión, “…Marcada B, consistente en un contrato suscrito entre las partes, cuya documental fue reconocida por la actora en la audiencia de juicio; se puede apreciar en esta documental, el acuerdo hecho entre el ciudadano Juan Gabriel Rodríguez y la empresa demandada para el año 2008, en el cual ambas partes, tasan el monto de las propinas en Bs. 45,00; al respecto, es preciso señalar, que la Convención Colectiva de Trabajo que rige a los Mesoneros (CANARE), establece un monto mínimo por concepto de propina de Bs. 150,00, lo cual implica que el referido acuerdo viola una disposición contractual que rige a los trabajadores que se desempeñan como Mesoneros, y siendo que los accionantes se desempeñaron como tal, no puede concebirse bajo ningún concepto la existencia de un acuerdo en lo que respecta al monto de las propinas que este por debajo del monto establecido en la referida Convención Colectiva, de lo contario tal acuerdo sería nulo en aplicación del principio de la irrenunciabilidad de los derechos laborales, motivo por el cual se desecha la referida documental; aunado a lo anterior, es preciso señalar que la sociedad mercantil demandada en el presente juicio, funciona como restaurant, el cual se encuentra ubicado en una zona del este en el Distrito Capital, específicamente en El Hatillo, lo cual por máximas de experiencias puede concluirse que se trata de un establecimiento mercantil de alta categoría, cuya clientela realizan un consumo considerable y que en retribución del servicio prestado, dejan una buena propina que no es precisamente el monto mensual acordado de manera ilegal por las partes en el referido documento; por lo cual se tiene como cierto el monto que por concepto de propinas se señaló en el libelo como percibidas por los accionantes, es decir, Bs. 2.000,00 mensuales…; lo cual es contrario a los limites de la controversia, por cuanto la norma del artículo 134 de la LOT, dispone que la determinación del valor será exclusiva de la voluntad común de las partes, lo cual ocurre en el presente caso, por lo que a su entender el juez a quo, equipara el monto de referencia a una convención colectiva que no ha sido objeto de controversia entre las partes, siendo que si bien la aplicación de la convención o contrato colectivo se ubica dentro del ámbito de conocimiento del juez (iura novit curia) por considerarse de rango legal, es necesario verificar que para ser aplicada la Convención Colectiva antes referida en el caso de marras, resulta imperativo que la demandada sea parte integrante de la Cámara Nacional de Restaurantes, (Canares), o que exista una Resolución en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela que extienda de manera obligatoria dicha Convención a todas las empresas del ramo, y ninguno de estos dos supuestos ocurrieron en el presente caso, y mas aún no se trabo la controversia en la aplicabilidad o no de la Convención citada, por lo que mal puede disponerse su aplicación en el nexo laboral que existió entre los demandantes y la demandada, en este juicio, y además, resulta improcedente la determinación y fijación por parte del a quo, del monto del valor al derecho al cobro de la propina, debiendo esta alzada declarar procedente este aspecto de la apelación de la parte demandada, declarándose tasada entre las partes la propina, para el ciudadano Juan Gabriel Rodríguez, en fecha 15 de julio de 2008, y para el ciudadano Luis Villalba, para el 01 de marzo de 2003, quedando claramente establecido que el derecho al cobro de la propina sería el monto de Bs. 45,00 y Bs. 50,00, respectivamente. Así se decide.

En consecuencia, queda modificada la sentencia de instancia, solo en cuanto al monto del valor al derecho al cobro de la propina como formando parte de la base de calculo para los derechos laborales, en los términos condenados por instancia, solo modificándose el aspecto indicado así como la fecha de inicio del ciudadano LUIS VILLALBA, el 01 de marzo de 2009; así se condena a la parte demandada al pago de los siguientes conceptos, tal como reseñado por el juez de juicio:

JUAN GABRIEL RODRIGUEZ:

a) Horas Extras Trabajadas (diurnas y nocturnas), no canceladas, a razón de 12 horas de trabajo diario desde el 15 de julio de 2008 hasta el 15 de junio de 2009; sin embargo se observa que reclama el máximo legal de 100 horas anuales: Bs. 1.678,44. Este concepto fue declarado improcedente, toda vez que de los recibos de pagos cursantes desde el folio 73 al 93, se aprecia el referido pago de manera regular y permanente, sin embargo, se deja establecido que este concepto tiene incidencia salarial.
b) Prestación de Antigüedad, conforme al artículo 108 LOT: Bs. 5.371,42. En cuanto a este concepto, una vez revisado el cálculo del mismo, se concluye que éste se encuentra ajustado a derecho, conforme a la referida disposición legal, en atención a la antigüedad de este trabajador, que fue de 11 meses, por 45 días a razón del salario diario integral que deberá ser calculado mediante experticia complementaria del fallo, tomándose como referencia el salario normal de Bs. 845,00, (básico más propina) y la incidencia de las horas extras que constan canceladas al expediente en los recibos de pago, la cual deberá calcular el experto tomándose la base del salario normal indicado supra, más las alícuotas de Bono Vacacional, a razón siete días anuales por el salario normal, y de Utilidades a razón de 15 días anuales por el salario normal.

c) Utilidades fraccionadas período 2009: se observa que el trabajador prestó cuatro (04) meses de servicios personales en el último año, lo cual implica que por este concepto, le corresponde de manera fraccionada al trabajador el equivalente a 6,25 días a razón de 15 días por año, que multiplicados por el último salario normal devengado por el trabajador, resulta un monto de Bs. 176,04. ASI SE DECIDE.-

d) Vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado (20,13 días): Una vez revisados ajustados los cálculos al monto real del salario de la parte actora, en lo que se refiere a estos dos conceptos, que los mismos se encuentran ajustados a derecho, por lo cual se condena al pago de Bs. 566,98.

e) Intereses sobre prestaciones sociales: En cuanto a este concepto, se ordena determinar el monto de los mismos, a través de experticia complementaria del fallo, la cual se ordena realizar por un experto que será designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, todo ello conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, literal “c”.

Ahora bien, siendo que a este trabajador se le hizo un pago por concepto de prestaciones sociales, por un monto de Bs. 488,69, según planilla de liquidación cursante al folio 94 y 95, así como el pago de un anticipo de prestaciones sociales por un monto de Bs. 363,52, que totalizan un monto de Bs. 852,31, el cual deberá deducirse del total que por concepto de prestaciones sociales le corresponda a este trabajador. ASI SE ESTABLECE.
2) LUIS ANTONIO VILLALBA ARVELO:

a) Horas Extras Trabajadas (diurnas y nocturnas), no canceladas, a razón de 12 horas de trabajo diario desde el 01 de marzo de 2009 hasta el 14 de junio de 2009; sin embargo se observa que reclama el máximo legal de 100 horas anuales: Bs. 719,22. Esta reclamación se declara procedente en los términos solicitados en el libelo, toda vez que quedó demostrado en el presente juicio que este trabajador, laboró horas extraordinarias y que las mismas no fueron canceladas oportunamente, por lo menos no se demostró en juicio, lo cual era carga de la empresa demandada, aunado a que la parte actora cumplió con su carga de especificar las horas reclamadas, tal como ha sido el criterio de la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal.

b) Prestación de Antigüedad, conforme al artículo 108 LOT: En cuanto a este concepto, una vez revisado el cálculo del mismo, se concluye que dada la antigüedad de este trabajador, no le corresponde por este concepto derecho alguno siendo que desde el 01 de marzo de 2009 hasta el 14 de junio de 2009, solo a partir del cuarto mes se causa la antigüedad, se declara la improcedencia de tal pretensión. ASI SE DECIDE.-

c) Utilidades fraccionadas período 2009: En cuanto a este concepto, se observa que la parte actora formula su reclamación, a razón de cinco (5) meses, cuando lo correcto es que se calcule este concepto a razón de TRES (3) meses, que son los meses completos que laboró este trabajador en el año que finalizó la relación de trabajo (01-03-09 hasta 01-06-09). En ese sentido, le corresponde de manera fraccionada a este trabajador, el equivalente a 3,75 días que multiplicados por el último salario normal diario devengado por el trabajador, resulta un monto de Bs. 106,23, monto éste que se ordena su cancelación.

d) Vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado : Al respecto, una vez revisados los cálculos efectuados por el accionante en lo que se refiere a estos dos conceptos, observa esta alzada que el numero de días debe ser modificado a razón de la fecha real de inicio de la relación, 01 de marzo de 2009, y termino el 14 de junio de 2009, por lo que debe ser calculado por tres (39 meses la fracción de ambos conceptos, por lo cual se declara la procedencia de este concepto a razón de 5,49 días, por el salario real normal de Bs. 850,oo, da un total de Bs. 155,53.

Asimismo se ordena el pago de los intereses moratorios que haya generado el monto que le corresponda a cada accionante, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 92 del texto constitucional, en concordancia con lo establecido en la sentencia Nº 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, dictada por la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, los cuales serán determinados mediante experticia complementaria del fallo, la cual deberá ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, cuyo auxiliar de justicia tomará en consideración, el período comprendido entre la fecha de finalización de la relación de trabajo de cada trabajador hasta el decreto de ejecución o en su defecto, hasta el efectivo cumplimiento de la obligación aquí contenida. ASI SE ESTABLECE.

Se ordena la corrección monetaria sobre el monto a pagar, calculada a través de una experticia complementaria del fallo, que deberá reajustar teniendo en cuenta el hecho notorio de la depreciación de la moneda nacional, para cuya determinación se ordena que se oficie al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre los índices de Precios al Consumidor (IPC) acreditados por dicha institución, circunscritos a aquellos acaecidos en el Área Metropolitana de Caracas desde la fecha de la notificación de la demandada el 24 de septiembre de 2009 (folios 32 del expediente), hasta que quede definitivamente firme el fallo, todo ello en aplicación de las sentencias Números 1843 del 12 de noviembre de 2008 y 1870 del 25 de noviembre de 2008. Así se decide.

CAPITULO VI
DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte DEMANDADA. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por motivo de cobro de Prestaciones Sociales incoada por los ciudadanos JUAN GABRIEL RODRIGUEZ ACEVEDO Y LUIS ANTONIO VILLALBA ARVELO, en contra de la empresa GRUPO JMRL 2006, C.A. (RESTAURANT HATILLO GRILL). En consecuencia, se condena a la demandada al pago de los conceptos que fueron determinados en la parte motiva del presente fallo, cuya cuantificación quedará determinada por medio de experticia complementaria del fallo. Igualmente a los intereses de mora e indexación judicial. TERCERO: No hay condenatoria en costas por cuanto ninguna de las partes resulto totalmente vencida. Se MODIFICA la sentencia de instancia.

Se ordena librar oficio al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial a los fines de participarle las resultas del presente recurso de apelación.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA Y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los Nueve (09) días del mes de enero de dos mil doce (2012).

DRA. FELIXA ISABEL HERNÁNDEZ LEÓN
LA JUEZ TITULAR
LA SECRETARIA

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.
LA SECRETARIA
FIHL/CH
EXP Nro AP21-R-2011-01321