TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Quinto de Juicio del Circuito Judicial del
Trabajo del Área Metropolitana de Caracas
201º y 152º
Caracas, 9 de enero de 2012
AP21-L-2010-003520
En el juicio por cobro de prestaciones sociales y otros beneficios incoada por el ciudadano Eduardo Picon Iturriza, titular de la cédula de identidad Nº 6.914.748, representado judicialmente por los abogados José Fereira y Audra Lugo, contra Banco Nacional de Crédito C.A., Banco Universal (BNC), Sociedad Mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Quinto (5º) de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 26 de noviembre de 2002, bajo el Nº 35, tomo 725-A-Qto; Stanford Group Venezuela Asesores de Inversión, C.A. (antes denominada Stanford Group Asesores Financieros), Sociedad Mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Quinto (5º) de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 19 de diciembre de 1996, bajo el Nº 2, tomo 82-A-Qto; Torre Senza Nome Venezuela, C.A., Sociedad Mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Quinto (5º) de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 19 de octubre de 2004, bajo el Nº 13, tomo 985-A y del tercero Banco Bicentenario (antes Banco Universal, Banfoandes, C.A.), Sociedad Mercantil inscrito en el Registro Mercantil Segundo (2º) del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda, en fecha 18 de diciembre de 2009, bajo el Nº 42, tomo 288-A-Sdo; representadas por los abogados Rafael Álvarez-Loscher y Guido Alfonso Puche, la primera de las codemandadas identificadas, por los abogados Agustín Gómez Marín y otros, la segunda y tercera de las codemandadas identificadas y los abogados Alejandro González y otros en representación del tercero; el cual se recibió por distribución proveniente del Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo; en fecha 29 de septiembre de 2011 se celebró la audiencia de juicio la cual debió ser prolongada motivado a la insistencia de una de las codemandadas en las resultas de las pruebas de informes que no constaban a los autos y en fecha 15 de diciembre de 2011, se celebró la continuación en la cual se evacuaron las respuestas de los requerimiento de informes y se dictó el dispositivo del fallo, declarándose improcedentes las solicitudes de reposición de la causa invocadas por las codemandadas Stanford Group Venezuela Asesores de Inversión, C.A. y Torre Senza Nome Venezuela, C.A,; con lugar la falta de cualidad opuesta por las codemandada Banco Nacional de Crédito C.A., Banco Universal (BNC) y Banco Bicentenario (antes Banco Universal, Banfoandes, C.A.) y en consecuencia sin lugar la demanda incoada en su contra y con lugar la demanda incoada contra Stanford Group Venezuela Asesores de Inversión, C.A. y Torre Senza Nome Venezuela, C.A., sobre la base de las consideraciones siguientes:

I
Alegatos de la parte actora
En el escrito libelar aduce el reclamante que comenzó a prestar sus servicios a favor de la codemandada Stanford Group Venezuela Asesores de Inversión, C.A., en fecha 4 de junio de 2007, desempeñándose inicialmente como Asesor Financiero y luego como Asesor de Inversión, de lunes a viernes, en el horario comprendido entre las 8 a.m y las 5 p.m., con 1 hora de descanso; devengando una remuneración variable durante los primeros 12 meses con un ingreso mínimo mensual garantizado de Bsf. 8.958,00 y para el segundo año únicamente variable comprendida por las comisiones mensuales y el bono trimestral; hasta el día 7 de abril de 2009 cuando se le participó mediante una comunicación de esa misma fecha de la terminación del nexo por motivos de fuerza mayor, lo cual no es cierto, ya que lo que realmente ocurrió fue un despido sin justa causa.
Señala que en fecha 20 de julio de 2009 se le canceló el pago parcial de los salarios correspondientes a la segunda quincena del mes de febrero de 2009, el mes de marzo de 2009 y los primeros 7 días del mes de abril de 2009, mediante un cheque de gerencia emitido por la codemandada Banco Nacional de Crédito, en su carácter de sucesor a título universal de Stanford Bank, S.A. Banco Comercial.
Expresa que no obstante de haber devengado una remuneración variable durante la vigencia del nexo, nunca le canceló la remuneración compensatoria de la parte variable de los días de descanso semanal y feriados, por lo que le adeudan su pago, así como sus incidencias en todos conceptos laborales reclamados, ya que fueron cancelados de forma deficiente y los cuales deben ser cancelados utilizando como base de cálculo el promedio de la remuneración variable devengando al momento de la terminación de vinculo conforme al criterio sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia de fecha 6 de mayo de 2008 (caso Jan Cristían Castro contra Bahia`s Altamira C.A. y Bahia´s Las Mercedes, C.A.), así como su incidencia en los conceptos de vacaciones, bono vacacional, utilidades, prestación de antigüedad e intereses.
Asimismo, señala que las empresas demandadas forman un grupo económico toda vez que el fundador y prácticamente único accionista, es el señor Robert Allen Stanford, quien toma las decisiones de todo el Grupo Stanford, el cual se encuentra integrado por Stanford Group Venezuela Asesores de Inversión, C.A., Stanford Corporate Services (Venezuela), C.A., Torre Senza Nome Venezuela, C.A., Stanford Bank, S.A. Banco Comercial (antes Banco Galicia y actualmente absorbido por fusión por el Banco Nacional de Crédito, C.A. Banco Universal (BNC) y Stanford Group Venezuela, C.A. (originalmente Guardián Internacional Investment Services LTD, GII, S.A. y después Stanford Financial Group S.F.G., C.A.).
Aduce que el tratamiento de grupo de empresas de las codemandadas ya ha sido resuelto por los Tribunales del Trabajo en fecha 25 de febrero de 2009, en el expediente AP21-L-2006-004747, por el Juzgado Décimo Quinto (15º) de Primera Instancia de Juicio que estableció la existencia de un grupo de empresas conformado como Stanford Corporate Service Venezuela, C.A., Stanford Bank, S.A., Stanford Group Venezuela Asesores de Inversiones, C.A. y Torre Senza Nome Venezuela.
Asimismo señala que en la adquisición de las acciones del Stanford Bank, S.A. hecha por el Banco Nacional de Crédito, C.A. se autorizó mediante la Resolución Nº 249.09 dictada por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas para la fusión por absorción del Stanford Bank, S.A. por el Banco Nacional de Crédito, C.A., el cual sucederá a titulo universal el patrimonio del Stanford Bank, S.A. adquiriendo todos los activos e incrementando los pasivos, conforme a lo establecido en el Código de Comercio, por lo que el Banco Nacional de Crédito, C.A., tiene legitimidad pasiva en el presente caso por ser parte del grupo económico y que conforme al criterio desarrollado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia dictada en fecha 2 de abril de 2009, expediente Nº AA60-S-2008-000291, aunque alguna de las empresas que conforman el grupo económico durante la vigencia de la relación de trabajo fuere posteriormente vendida, ésta no dejará por ello de formar parte del grupo económico, es por lo que solicita se declara la existencia del grupo económico.
Finalmente por todo lo anterior, reclama se condene al grupo de empresa al pago de las diferencias surgidas por la falta de pago de la parte variable de los días de descanso semanal y feriados, así como su incidencias en los conceptos de vacaciones, bono vacacional, utilidades, prestación de antigüedad e intereses. Así como al pago de los salarios dejados de percibir y vacaciones, bono vacacional y utilidades causadas durante el transcurso de la relación de trabajo y las indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso, estimando la demanda en la cantidad de Bsf. 429.434,67, mas los intereses de mora, indexación, costas y costos procesales.

II
Alegatos de las codemandadas y el tercero
Las codemandadas Stanford Group Venezuela Asesores de Inversión, C.A. y Torre Senza Nome Venezuela, C.A. no comparecieron a la Audiencia Preliminar, ni presentaron escrito de contestación a la demanda.
La codemandada Banco Nacional de Crédito C.A., Banco Universal (BNC) y el tercero llamado a juicio Banco Bicentenario (antes Banco Universal, Banfoandes, C.A.) opusieron como punto previo la falta de cualidad pasiva de sus representadas toda vez que el actor no prestó servicios para su representada, ni pueden considerarse como solidariamente responsables del supuesto grupo económico o de identidad de patrimonio.
La codemandada Banco Nacional de Crédito C.A., Banco Universal (BNC), señaló que la normativa en materia bancaria y otras instituciones financieras son de carácter especial, y regulan, no sólo la actividad bancaria sino además el funcionamiento de los bancos, por lo que en el supuesto de la fusión, beneficio de atraso y procedimiento de quiebra no se aplicará lo establecido en el Código de Comercio, sino que se rigen por el Régimen Especial de Estatización, Intervención, Rehabilitación y Liquidación previsto en el Decreto Ley.
Asimismo señala que respecto a los grupos económicos o financieros en materia de bancos, el término empresas y la condición de empresa relacionada, estos se encuentran regulados en los artículos 161, 162 y 170 de la Ley General de Bancos y de su debida interpretación se fundamenta la falta de cualidad opuesta toda vez que existe una nueva conformación accionaria, no existe la misma directiva, ni tampoco la misma identidad de la operación, ni las codemandadas se fusionaron con el Banco Nacional de Crédito C.A., Banco Universal (BNC), ni se adquirieron sus acciones, pasivos, sólo operó la fusión del Stanford Bank, S.A. con una nueva directiva, marca, imagen y lineamientos empresariales y no se adquiere al eventual grupo financiero, el cual se adquiere del Banco Universal, Banfoandes, C.A. representante de la República Bolivariana de Venezuela quien es su único accionista, por lo que el Banco Nacional de Crédito C.A., Banco Universal (BNC) no conforma un grupo de empresas con el resto de las codemandadas.
Aunado a lo anterior, señala que conforme a lo establecido en los artículos 170 y 475 de la Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras, Stanford Bank S.A, dejó de formar parte y se desvinculó totalmente del Grupo de empresas Stanford.
Igualmente, indica que los grupos de empresas se caracterizan por tres elementos importantes como lo son: carácter pluralista, interés común y dominio o control, que al momento de la intervención por parte de la Superintendecia de Bancos, a partir de ese momento se rompió los elementos característicos y esenciales del grupo, es decir, ya no hay un control, ya no hay ningún tipo de subordinación a las direcciones de una empresa a otra.
Además, considera que en el caso de marras existe un litisconsorcio pasivo necesario entre las codemandadas que conforman el Grupo Stanford Venezuela y son solidariamente responsables junto con Stanford Antigua y Stanford Texas, Stanford Asesores de Inversión, Torre Senza Nome, Stanford Bank Antigua, Robert Allen Stanford, asentadas en Houston, dada la actividad realizada por el actor.
Igualmente, negó la procedencia de todos y cada uno de los conceptos reclamados en el escrito libelar, indicando que consideran que la actividad realizada por el actor y las diferencias reclamadas son productos de un hecho ílicito cambiarios tipificados en la ley de Banco y otras Instituciones Financieras, Código Penal, Ley contra Ilícitos Cambiarios y la Ley de Régimen Cambiario, por lo que en la audiencia de juicio solicitó la aplicación de sanciones respectivas.
Finalmente, solicita sea declarada sin lugar la demanda.
El tercero llamado a juicio Banco Bicentenario (antes Banco Universal, Banfoandes, C.A.), invocó en su favor la aplicación de los privilegios y prerrogativas del Estado.
Asimismo, opuso la falta de cualidad e interés tanto del demandante como de la demandada para intentar y sostener este juicio, por cuanto su representada nunca fungió como empleador o patrono del actor, ya que no han mantenido vinculo alguno.
Por otro lado, negó la procedencia de todos y cada uno de los conceptos reclamados e indicó que Banfoandes suscribió las acciones de Stanford Bank porque fue ordenado por su Ministerio de adscripción, es decir, en el ejercicio de una orden administrativa de obligatorio cumplimiento y con el único propósito que fuese el tenedor de las mismas de manera excepcional hasta tanto se llevase a cabo la subasta pública, por lo que considera que en modo alguno puede entenderse que su representada tenga causa en común con algunas de las partes en este juicio.
Igualmente, niega que Banfoandes haya vendido las acciones de Standford Bank, toda vez que nunca fue propietaria de dichas acciones.
Finalmente, solicita sea declarada sin lugar la demanda.

III
Puntos previos
Los apoderados judiciales de las codemandadas Stanford Group Venezuela Asesores de Inversión, C.A. y Torre Senza Nome Venezuela, C.A. presentaron por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos escritos en fechas 23 de septiembre de 2011 y 14 de octubre de 2011, mediante los cuales solicitan la reposición de la causa por falta de aplicación del artículo 228 de Código de Procedimiento Civil y por haber transcurrido mas de 6 meses desde la fecha de notificación de la primera codemandada y la fecha en que el Secretario realizó la certificación para la celebración de la audiencia preliminar, respectivamente.
En tal sentido, respecto a la solicitud de reposición de la causa por falta de aplicación del 228 del Código de Procedimiento Civil por haber transcurrido mas de 60 días entre la primera y la última de las citaciones, tenemos que dicha norma hace referencias a las personas que deben ser citadas en el juicio, en nuestro caso notificado, por el hecho de haber sido demandados y no por la tercería propuesta.
Así las cosas, en el presente caso desde la primera notificación de la codemandada Banco Nacional de Crédito C.A., Banco Universal (BNC) practicada en fecha 21 de julio de 2010 hasta la última de las notificaciones a la codemandada Torre Senza Nome Venezuela, C.A., realizada en fecha 23 de septiembre de 2010, transcurrieron 32 días continuos (tomando en consideración que debe excluirse el receso judicial comprendido entre el 15 de agosto de 2010 al 15 de septiembre de 2010, ambos inclusive), por lo que en consecuencia se declara sin lugar la reposición solicitada. Así se declara.
En lo que concierne, a la solicitud de reposición de la causa por haber transcurrido más de 6 meses desde la fecha de notificación de la primera de las codemandadas y la fecha en que el Secretario realizó la certificación para la celebración de la audiencia preliminar.
Al respecto, tenemos que dentro del periodo al que se hace referencia transcurrieron 2 suspensiones legales como lo son: (1) el receso judicial comprendido entre el 15 de agosto de 2010 al 15 de septiembre de 2010, ambos inclusive y; (2) la suspensión de la causa conforme a lo dispuesto en el artículo 96 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica, los cuales en modo alguno pueden ser consideradas como una perdida a la estadía a derecho de las partes, ya que las mismas son suspensiones legales y en consecuencia se declara sin lugar la reposición solicitada. Así se decide.

IV
De la controversia y carga de la prueba
De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Juzgador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso.
En este sentido, tenemos que debemos resolver en primer lugar la existencia o no de un grupo económico entre las codemandadas Stanford Group Venezuela Asesores de Inversión, C.A., Torre Senza Nome Venezuela, C.A. y Banco Nacional de Crédito C.A., Banco Universal (BNC), para lo cual le corresponde al demandante la carga de la prueba de demostrar la existencia del grupo económico invocado y resuelto lo anterior, verificar la procedencia o no de la falta de cualidad invocada por Banco Nacional de Crédito C.A., Banco Universal (BNC).
Asimismo, debemos resolver el llamado del tercero del Banco Bicentenario (antes Banco Universal, Banfoandes, C.A.) por ser común a este la causa pendiente por ser la supuesta vendedora de las acciones del Stanford Bank S.A al Banco Nacional de Crédito C.A., Banco Universal (BNC), así como la falta de cualidad opuesta por Banco Bicentenario (antes Banco Universal, Banfoandes, C.A.).
Por último, debe resolverse lo referido a la procedencia o no de los conceptos reclamados en el escrito libelar.
Establecido lo anterior, pasa este Juzgador a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

V
Análisis de las pruebas
Parte actora
Documentales
Que corren insertas a los folios Nº 2 al 286, ambos inclusive del cuaderno de recaudos Nº 1, se dejó expresa constancia que las codemandadas expusieron lo que estimaron conducente. Pasamos de seguida analizarlas de acuerdo al siguiente enfoque:
Folio Nº 2 al 65, ambos inclusive, marcadas “A1”, rielan el registro del libelo de la demanda, del auto de admisión y de los carteles de notificación ante el Registro Publico del Tercer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 16 de julio de 2010, se les confiere valor probatorio respecto a su contenido y evidencias su presentación ante dicho organismo, a los fines de dar cumplimiento a lo legalmente establecido. Así se establece.
Folio Nº 66 al 68, ambos inclusive, marcadas “B1”, “B2” y “B3”, rielan original y copias del recibo de pago salarial emanado de Stanford Group Venezuela Asesores de Inversión, C.A. debidamente suscrita por el actor y anexo copia simple del recibo y del cheque de fecha 20 de julio de 2009, mediante el cual se le cancelan los montos referidos en los recibos de pago, emanado del Banco Nacional de Crédito; se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian los pagos realizados al actor por la codemandada Stanford Group Venezuela Asesores de Inversión, C.A. por anticipo de comisión en los meses allí identificados. Así se establece.
Folio Nº 69 al 230, ambos inclusive, marcadas “C1” al “C17”; rielan copias simples del Documento Constitutivo de Stanford Group Asesores Financieros, Stanford Group Venezuela Asesores de Inversión, C.A., Stanford Group Venezuela Asesores de Inversión, C.A., Torre Senza Nome Venezuela, C.A., Stanford Bank, S.A. Banco Comercial, Banco Nacional de Credito, Banco Universal, C.A., se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia su constitución accionaria, así como las demás condiciones de funcionamiento allí previstas. Así se establece.
Folios Nº 231 al 233, copias simples de la Gaceta Oficial Nº 39.193, de fecha 4 de junio de 2009, de cuyo contenido se evidencia la fusión por absorción de Stanford Bank S.A, Banco Comercial por parte del Banco Nacional de Crédito C.A., Banco Universal. Así se establece.
Folio Nº 234, original de comunicación de fecha 7 de abril de 2009, emitida por la codemandada Stanford Group Venezuela Asesores de Inversión C.A., y dirigida al actor, se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia la voluntad de dicha empresa para dar por terminada la relación de trabajo con el demandante, invocando como causa imposibilidad del pago de salarios por tener todos sus fondos financieros congelados. Así se establece.
Folios Nº 235 al 238, copia simple de acuerdo de condiciones para el pago de comisiones a favor del demandante, así como originales de constancias de trabajo, todos emitidos por Stanford Group Venezuela Asesores de Inversión C.A., se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian las condiciones pactadas para la prestación del servicio. Así se establece.
Folios Nº 239 al 285, originales e impresiones de recibos de pago emitidos por Stanford Group Venezuela Asesores de Inversión C.A., se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian los Concepts y montos recibidos por el actor en cada una de las fechas allí señaladas. Así se establece.
Folio Nº 286, documento cuyo contenido se encuentra en un idioma distinto al castellano, motivo por el cual mal podría este Juzgador otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece.
Exhibición
De los documentos señalados en los capítulos X, XI, XII y XIII del escrito de promoción de pruebas, referidos a los recibos de pago de toda la relación de trabajo, propuesta de esquema de compensación (marcada E1), del trabajador detalle anual por nomina, acumulado por trabajador correspondiente a los años 2007 al 2009, (marcada H1 al H4), comprobante de retención de impuesto sobre la renta (AR-C) generados durante toda la prestación de servicio. Se dejó constancia que las codemandadas expresaron lo que estimaron conducente. Asimismo, este Juzgador observa que estos documentos fueron analizados anteriormente, por lo que se reproducen las consideraciones expuestas. Así se establece.

Codemandadas
Banco Nacional de Crédito C.A., Banco Universal (BNC)
Documentales
Que corren insertas a los folios Nº 2 al 149, ambos inclusive del cuaderno de recaudos Nº 2. Se dejó constancia que la parte actora realizó las consideraciones que estimó pertinentes y el apoderado judicial del tercero interviniente no realizó observación alguna, por lo que se analizan de la siguiente manera:
Folios Nº 2 al 33, 56 al 96 y 109 al 149, copias simples de Gacetas oficiales, cuyos contenidos son conocidos por este Juzgador, conforme al principio iura novit curia. Así se establece.
Folios Nº 34 al 55 y 97 al 108, ambos inclusive, copias simples de los Registros Mercantiles de Stanford Bank S.A, Banco Comercial y Banco Nacional de Crédito C.A., Banco Universal, se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia su constitución accionaria, así como las demás condiciones de funcionamiento allí previstas. Así se establece.

Informes
A: 1) Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (Seniat), cuyas resultas no rielan a los autos y el promovente insiste en su evacuación; luego, el apoderado judicial de la parte actora consignó las documentales que consideró necesarias,en relación a esta prueba de informes, que se ordenó agregar a los autos y corres insertas a los folios Nº 257 al 274 de la pieza Nº 2, y en la continuación de la audiencia de juicio, no se realizó observación alguna respecto a su contenido. Se les confiere valor probatorio, en cuanto a las Declaraciones de Impuesto Sobre la Renta presentadas por el actor ante el Seniat, en los períodos señalados en cada una de éstas. Así se establece.
2) Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, respuesta que riela a los folios Nº 233 al 235 de la pieza Nº 2. Se deja expresa constancia que la parte actora expuso lo que estimó pertinente y el tercero no realizó observación alguna. Se le confiere valor probatorio y de su contenido se observan la inscripción y egreso del demandante ante dicho instituto, por parte de la empresa First nacional City Bank. Así se establece.
3) Banesco C.A Banco Universal, cuyas resultas rielan a los folios Nº 3 al 146, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 3, del presente asunto. Se dejó constancia que las codemandadas señalaron lo que consideraron pertinente. Se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian los movimientos realizados en el fideicomiso del demandante, registrado como beneficiario del plan Nº 5472 de Stanford Group Asesores de Inversión C.A. Así se establece.
4) Banco Central de Venezuela, resulta que riela al folio Nº 173 de la pieza Nº 2. Se dejó constancia que ni la parte actora ni el tercero interviniente realizaron observación alguna, cuyo contenido se refiere a la no realización de venta de dólares en el año 2007 por parte del demandante, lo cual nada aporta a la controversia planteada en este asunto, motivo por el cual se desecha del proceso. Así se establece.

Exhibición
Que el actor exhiba: (1) el contrato de trabajo suscrito con la empresa Stanford Group Venezuela Asesores de Inversión, C.A., (2) todos los recibos de comisión o detalle de comisión, notas de crédito o de debito, o de transferencia entre cuentas en dólares y bolívares que el demandante recibía como contraprestación básica mensual, como a titulo de comisión percibida como supuesto sueldo, por el cargo que declara en su demanda ejerció para la empresa Stanford Group Venezuela Asesores de Inversión, C.A. y; (3) de todos los recibos de pago de sueldo, retiro de prestaciones sociales, abono de prestaciones sociales, pago de intereses sobre prestaciones sociales, por el cargo que declara en su demanda ejerció para la empresa Stanford Group Venezuela Asesores de Inversión, C.A. Se dejó constancia que el apoderado judicial de la parte actora señaló lo que estimó pertinente. Sin embargo, al no señalar en el escrito de promoción de pruebas el contenido de estos documentos, mal puede aplicarse la consecuencia establecida en el artículo 82 de la Le Orgánica Procesal de Trabajo. Así se establece.

Stanford Group Venezuela Asesores De Inversión, C.A., Torre Senza Nome Venezuela, C.A., y Banco Universal, Banfoandes, C.A., actualmente (Banco Bicentenario)
No consignaron escrito de promoción de pruebas pues incomparecieron a la audiencia preliminar, según consta en Acta levantada en fecha 18 de febrero de 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, de este Circuito Judicial del Trabajo, la cual corre inserta al folio Nº 18 de la pieza Nº 2 del expediente.

VI
Motivaciones para decidir
De acuerdo al tema a decidir ut supra señalado, corresponde a este Juzgador resolver en primer lugar la existencia o no de un grupo económico entre las codemandadas Stanford Group Venezuela Asesores de Inversión, C.A., Torre Senza Nome Venezuela, C.A. y Banco Nacional de Crédito C.A., Banco Universal (BNC), así como verificar la procedencia o no de la falta de cualidad invocada por Banco Nacional de Crédito C.A., Banco Universal (BNC).
Así las cosas, tenemos que la parte actora invoca la existencia de un grupo de empresas entre los codemandados, sin embargo tenemos que de autos se evidencia que la codemandada Banco Nacional de Crédito C.A., Banco Universal (BNC) adquirió la cartera de clientes de Stanford Bank, producto de una subasta con motivo de la intervención por parte del Estado, siendo así, desde ese momento dejó de existir entre Stanford Group Venezuela Asesores de Inversión, C.A., Torre Senza Nome Venezuela, C.A. y Stanford Bank, una administración o control común, ni un dominio accionario, ni muchos menos la misma conformación de su junta directiva, ni de nominación no objeto común, que permita determinar alguna vinculación entre sí luego de la intervención por parte del estado; ni mucho menos que realicen actividades que evidencien su integración, todo ello de acuerdo a lo establecido en el artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (anterior artículo 21, Reglamento 1999); tampoco existen a los autos elementos probatorios que demuestren una prestación personal del servicio directa por parte del actor a favor de Stanford Bank, motivo por el cual resulta forzoso declarar con lugar la falta de cualidad invocada por Banco Nacional de Crédito C.A., Banco Universal (BNC), pues luego de la intervención con cese de intermediación financiera, no constituye un grupo de empresa o unidad económica con las codemandadas Stanford Group Venezuela Asesores de Inversión, C.A., Torre Senza Nome Venezuela, C.A. Así se decide.
Declarado lo anterior, debemos resolver el llamado del tercero del Banco Bicentenario (antes Banco Universal, Banfoandes, C.A.), por ser común a éste la causa pendiente por ser la supuesta vendedora de las acciones del Stanford Bank S.A al Banco Nacional de Crédito C.A., Banco Universal (BNC), así como la falta de cualidad opuesta por Banco Bicentenario (antes Banco Universal, Banfoandes, C.A.). En tal sentido, tenemos que al declararse con lugar falta de cualidad de Banco Nacional de Crédito C.A., por los motivos anteriormente expresados deviene de esta la declaratoria de sin lugar la tercería propuesta por éste y aunado a lo anterior, tenemos que de autos no quedó evidenciado que la causa le sea común, ni que el actor haya prestado servicios personales y director a su favor, motivo por el cual resulta forzoso declarar con lugar la falta de cualidad invocada por Banco Bicentenario (antes Banco Universal, Banfoandes, C.A.), y es innecesario entrar a conocer a las defensas opuestas. Así se declara.
Resuelto lo anterior, tenemos que en lo concerniente a las codemandadas Stanford Group Venezuela Asesores de Inversión, C.A. y Torre Senza Nome Venezuela, C.A., mediante escrito presentado en fecha 9 de diciembre de 2011 se invocó la prescripción de la acción, la cual en modo alguno puede ser considerada por este Juzgador ya que conforme a lo dispuesto en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo no pueden admitirse la alegación de hechos nuevos en esta etapa procesal en virtud de la preclusión de los lapsos procesales. Así se establece.
A continuación pasamos a revisar la procedencia o no de los conceptos atendiendo a la incomparecencia a la audiencia preliminar y falta de constelación a la demandada de las codemandadas Stanford Group Venezuela Asesores de Inversión, C.A. y Torre Senza Nome Venezuela, C.A., para lo cual debemos valernos de las sentencias Nº 1300 y 1307 de fechas 15 y 25 de octubre de 2004 emanadas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, así como de la sentencia Nº 810 de fecha 18 de abril de 2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ya que en el presente caso se debe considerar una presunción de admisión de hechos de carácter relativo (presunción iuris tantum) respecto a estas codemandadas, la cual es desvirtuable por prueba en contrario, por lo que pueden enervar la pretensión del actor, en cuanto a su contrariedad a derecho o no, y el demandante tan sólo debe demostrar la prestación de los servicios, por cuanto goza de la presunción que obra en su favor, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, para que ésta constituya plena prueba para que el Juez pase a revisar la procedencia en derecho de lo peticionado. Así se establece.
En tal sentido, tenemos que la parte actora invocó que comenzó a prestar sus servicios a favor de Stanford Group Venezuela Asesores de Inversión, C.A., la cual conforma un grupo económico con las codemandadas Stanford Group Venezuela Asesores de Inversión, C.A. y Torre Senza Nome Venezuela, C.A. en fecha 4 de junio de 2007, desempeñándose inicialmente como Asesor Financiero y luego como Asesor de Inversión; devengando una remuneración variable durante los primeros 12 meses con un ingreso mínimo mensual garantizado de Bsf. 8.958,00 y para el segundo año únicamente variable comprendida por las comisiones mensuales y el bono trimestral; hasta el día 7 de abril de 2009 cuando se le participó mediante una comunicación de esa misma fecha de la terminación del nexo por motivos de fuerza mayor, lo cual no es cierto, ya que lo que realmente ocurrió fue un despido sin justa causa; lo cual en modo alguno fue negado por las codemandadas, por lo que debemos tener como admitidas la prestación del servicio, la unidad económica conformada por las codemandadas, las fechas de inicio y terminación, los cargos y los salarios invocados en el escrito libelar, así como que el despido se produjo sin justa causa. Así se establece.
Establecido lo anterior, pasamos a revisar en cuanto a derecho la procedencia de los conceptos demandados de acuerdo a al siguiente forma:
En lo atinente a lo reclamado por las incidencias de las comisiones y bonos de productividad en el pago de los días de descanso y feriados, tenemos que no se evidencia a los autos que las codemandadas cancelaran separada y adicionalmente este concepto distinto a las comisiones, lo cual incumple el contenido de los artículos 153 y 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se acuerda su cancelación sobre la base del promedio de Bsf. 4.000,00, mensuales obtenido en el último mes de trabajo efectivo, es decir, el mes de marzo de 2009 (ver folio Nº 66, del cuaderno de recaudos Nº 1) todo esto conforme al criterio sentado por la Sala de Casación Social en la sentencia Nº 597, de fecha 6 de mayo de 2008 y en tal sentido a los efectos de cálculo del pago de las incidencias de las comisiones y bonos de productividad en días de descanso y feriados aquí acordados deberán ser cuantificados mediante experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, quien deberá valerse de la comisión devengada en el último mes de trabajo efectivo (marzo de 2009), es decir, Bsf. 4.000,00 y dividirlo entre el numero de días hábiles cada mes y el resultado obtenidos deberán ser multiplicados por los días de feriados y de descanso comprendidos en cada uno de esos periodos, obteniéndose así lo que le corresponde al trabajador por el disfrute de los días de descanso y feriados (debiendo advertirse que los días sábados no son días descanso, ya que sólo se pagan en forma adicional a los trabajadores con salario variable, si ambas partes acuerdan que es un día de descanso convencional conforme a lo previsto en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo que no consta en autos). Así se establece.
Asimismo proceden a favor del actor la cancelación de las incidencias de las comisiones y bonos de productividad en el pago de los días de descanso y feriados en los siguientes conceptos cancelados de forma deficiente para lo cual se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, a realizarse con un único experto, quien deberá: valerse de los siguientes salarios (comisiones y bono de productividad alegados en el escrito libelar a excepción de los correspondientes al año 2009, los cuales se obtienen de los recibos de pagos que rielan a los autos):

A los anteriores salarios deberá adicionarles las incidencias de las comisiones de los días de descanso y feriados (anteriormente obtenidos) para obtener los salarios normales mensuales a utilizar para cuantificar lo que le corresponde por el pago deficiente de: (1) 15 días de vacaciones 2007-2008, (2) 7 días de bono vacacional 2007-2008, (3) 7,5 días de utilidades fraccionadas 2007, así como el pago de los siguientes conceptos que no fueron cancelados por la demandada: a) 3,75 días de utilidades 2009; b) 13,33 días de vacaciones fraccionadas 2008-2009; c) días de descanso y feriados en vacaciones; d) 6,66 días de bono vacacional fraccionado 2008-2009 y e) los 15 días de salarios correspondientes al mes de febrero dejados de cancelar. Así se establece.
De igual forma deberá el experto adicionar las alícuotas de utilidades sobre la base del mínimo legal de 15 días establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo y no de 60 días como pretende la parte actora, toda vez que le correspondía a esta demostrar que las codemandadas cancelan a sus trabajadores sobre el mínimo legal, lo cual en el presente caso no ocurrió para la determinación de los salarios integrales, a los cuales también deberán adicionarse las alícuotas del bono vacacional sobre la base de 7 días para el primer año de prestación de servicio y adicionar 1 día por cada año de prestación de servicio de conformidad con lo establecido en el artículo 223 eiusdem, para determinar los salarios integrales devengados mes a mes por el trabajador y cuantificar lo que le corresponde al actor por el pago deficiente de 95 días de prestación de antigüedad e intereses, así como el pago de 25 días de antigüedad y sus intereses; 60 días de indemnización por despido injustificado y 45 días indemnización por preaviso omitido; todos estos sobre la base del último salario integral devengado. Así se establece.
Se acuerdan para todos los demandantes los intereses de mora e indexación, a los fines de su cuantificación, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (1) los intereses de mora serán calculados conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación, hasta la fecha en la cual se materialice el pago, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; (2) la indexación de las sumas condenadas desde la notificación de la demandada, hasta el cumplimiento del pago, tomando en consideración el índice de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas; (3) el experto deberá excluir de dichos cálculos, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos ó fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base a los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela, todo ello de acuerdo a la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso Juan Carlos Martín Rivodo contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & cia, C.A.). Así se establece.
Por último, en cuanto a la solicitud de la codemandada Banco Nacional de Crédito C.A., Banco Universal (BNC), de pronunciamiento expreso por presunta situación irregular en materia del control de cambio, o consideramos que debe existir un proceso destinado para la declaratoria de lo pretendido, lo cual escapa de la naturaleza laboral, correspondiendo a otro proceso de distinta competencia, motivo por el cual resulta improcedente lo peticionado. Así se declara.

VII
Dispositivo
Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: IMPROCEDENTES las solicitudes de reposición de la causa invocadas por el apoderado judicial de las codemandadas Stanford Group Venezuela Asesores de Inversión, C.A., Torre Senza Nome Venezuela, C.A. SEGUNDO: CON LUGAR la falta de cualidad opuesta por las codemandada Banco Nacional de Crédito C.A., Banco Universal (BNC) y Banco Bicentenario (antes Banco Universal, Banfoandes, C.A.) y en consecuencia SIN LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoada por el ciudadano Eduardo Picon Iturriza en su contra. TERCERO: CON LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoada por el ciudadano Eduardo Picon Iturriza contra Stanford Group Venezuela Asesores de Inversión, C.A. y Torre Senza Nome Venezuela, C.A., por lo que y se condena a éstas últimas a cancelar al demandante los siguientes conceptos: (1) prestación de antigüedad e intereses; (2) utilidades 2009; (3) vacaciones fraccionadas 2008-2009; (4) días de descanso y feriados en vacaciones; (5) bono vacacional fraccionado 2008-2009; (6) indemnización por despido injustificado; (7) indemnización por preaviso omitido; (8) días de descanso semanal y feriados y sus incidencias en los conceptos de vacaciones, bono vacacional, utilidades; (9) vacaciones y bono vacacional vencido; (10) utilidades vencidas; (11) salarios dejados de percibir; (12) Intereses de mora e indexación, cuyo cálculo se ordena realizar mediante experticia complementaria del fallo, de acuerdo a lo expresado en la parte motiva de esta decisión. CUARTO: SE CONDENA EN COSTAS de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a las codemandadas Stanford Group Venezuela Asesores de Inversión, C.A. y Torre Senza Nome Venezuela, C.A. por haber resultado totalmente vencidas. QUINTO: Se ordena la notificación de la Procuraduría General de la República conforme a lo establecido en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en el entendido que una vez se consigne en el expediente la notificación de la Procuraduría, se comenzará a computar el lapso de suspensión de treinta (30) días continuos y vencidos éstos, los cinco (5) días hábiles para el ejercicio de los recursos legales pertinentes
Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. Cúmplase.
Publíquese, regístrese y déjese copia.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los nueve (9) días del mes de enero de dos mil doce (2012). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Juez de Juicio

Oswaldo Farrera Cordido
El Secretario,

Orlando Reinoso
Nota: En esta misma fecha se publicó y registró la sentencia.
El Secretario,

Orlando Reinoso
ORFC/mga.
Dos (2) piezas y tres (3) cuadernos de recaudos.