TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Vigésimo Octavo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, diez (10) de Enero de dos mil doce (2012)
201º y 152º

PARTE ACTORA: VILMA MERCEDES LEON BOTOMO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V-8.329.287

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Abogado ALFREDO J VELÁSQUEZ F, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 92.832.-

PARTE DEMANDADA: AGA GAS C.A, antes denominada AGA Venezolana C.A, sociedad mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 27 de febrero de 1948, bajo el N° 119 Tomo 1-B.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados PABLO ANDRES, BENAVENTE M ALAIN PIEREE BIZET V y RICARDO ANTELA GARRIDO, inscritos en el IPSA bajo los número 60.027, 112.013 y 53.846, respectivamente.

MOTIVO: IMPUGNACION DE EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DE FALLO

ANTECEDENTES
Se inició la presente incidencia con ocasión a la impugnación realizada en fecha 16 de septiembre de 2011, por el ciudadano MARK ANTHONY MELILLI, abogado inscrito en el IPSA bajo el N° 79.506, (véase folio 02 de la 2da. Pieza del físico del expediente) así como la presentada en fecha 22 de septiembre de 2011, por el ciudadano ALFREDO VELASQUEZ, abogado apoderado judicial de la parte actora, contra la experticia complementaria del fallo presentada el 29 de julio de 2011, por el Lic. LUIS CASTELLANOS. (Véase los folios 363al 391de la pieza N° 1 del físico del expediente).-

En fecha veintiséis (26) de septiembre de 2011, el Tribunal con vista en los escrito presentados por las partes decidió lo siguiente;

(…) Ahora bien, observamos en primer lugar, si las impugnaciones solicitadas por los apoderados judiciales de la parte actora y demandada se presentaron en la oportunidad legal correspondiente, y con relación a este punto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 30 de abril de 2004, en la acción de amparo constitucional intentada por el ciudadano ANTONIO PÉREZ GARCÍA contra la sentencia que dictó, el 4 de julio de 2002, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Miranda, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, señaló:

“(…) Así las cosas, la Sala observa que el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil establece la posibilidad de que la parte formule reclamo respecto de la experticia complementaria del fallo, cuando la misma esté fuera de los límites del fallo o sea inaceptable la estimación por excesiva o por mínima. Ahora bien, dicha norma no preceptúa la oportunidad para que se formule el reclamo respecto de la experticia complementaria del fallo.

La sentencia objeto de consulta consideró que el lapso para el reclamo era el mismo de cinco (5) días de despacho para la apelación (Artículo 298 eiusdem). La Sala comparte esta apreciación, toda vez que el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil señala que la experticia “se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado”.

Es decir, en virtud de lo anteriormente señalado encontramos que los reclamos a la experticia complementaria del fallo presentadas por los apoderados judiciales de la parte demandada y actora son tempestivas, por cuanto las mismas se realizaron dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la presentación de la experticia complementaria del fallo, consignada por el Licenciado LUIS CASTELLANOS

En segundo lugar, observamos que el apoderado judicial de la parte DEMANDADA fundamenta su reclamo manifestando que el informe pericial no cumple con los parámetros de la sentencia de fecha 16 de Julio de 2008 dictada por el Juzgado Tercero Superior de este Circuito Laboral, y el apoderado judicial de la parte ACTORA fundamenta su reclamo en que el informe pericial se encuentra establecido fuera de los limites del fallo, además de ser inaceptable por mínimo, lo cual se encuentra dentro de lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por analogía en uso de la facultad conferida en el artículo 11 de la Ley, a saber:

“(…)
En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado; pero si alguna de las partes reclamare contra la decisión de los expertos, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación; y de lo determinado se admitirá apelación libremente.” (Subrayado de este Juzgado).

En consecuencia, considerando este Juzgado que las partes dieron cumplimiento a las formalidades exigidas por el legislador en los casos de reclamo contra una experticia complementaria del fallo, las cuales se encuentra establecidas en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, norma aplicable por analogía y en uso de la facultad conferida en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en tal sentido, se acuerda solicitar a la coordinación de Secretarios de este Circuito Judicial de Trabajo, que previo sorteo designe dos expertos contables, a los fines de que previa asesoría de los mismos, se proceda a fijar la oportunidad para dictar sentencia, y decidir sobre lo reclamado, con la facultad de fijar definitivamente la estimación, siguiendo los principios que orientan el procedimiento laboral, todo en la demanda que por cobro de prestaciones sociales incoare la ciudadana VILMA MERCEDES LEON contra la empresa AGA GAS C.A.-

En fecha cuatro (04) de noviembre de 2011, el Tribunal deja constancia en los autos, de la comparecencia a la sede del despacho del ciudadano Lic. RAMON MARQUEZ, experto designado para la revisión de la experticia complementaria al fallo, dada la reclamación ejercida por las partes al informe presentado por el Lic. LUIS CASTELLANOS, dejándose igualmente constancia de la incomparecencia del ciudadano EDGAR COLMENAREZ, disponiéndose en esa oportunidad, la necesidad de la celebración de una nueva reunión, la cual fue programada para que tuviera lugar el día VIERNES 18 DE NOVIEMBRE DE 2011, A LAS 02:00 PM. (Véase el folio 29 de la Pieza N° 2 del físico del expediente)-

En fecha VIERNES 18 DE NOVIEMBRE DE 2011, A LAS 02:00 PM, el Tribunal realiza la que sería la segunda reunión con los expertos, determinándose la necesidad de una nueva reunión la cual es pautada para el día viernes 02 de Diciembre de 2011. (Véase folio 30 de la Pieza N° 2 del físico del expediente)

En fecha seis (06) DE DICIMEBRE DE 2011, el Tribunal dicta un auto en el cual reprograma la reunión con los expertos, dado que en fecha 02 de diciembre de 2011, fue declarado por vía de Decreto Presidencia N° 8.630, como día NO LABORABLE, quedando entonces reprogramada la reunión con los expertos para el día VIENRES 16 DE DICIEMBRE DE 2011, A LAS 02:00PM. (Véase folio 31 de la Pieza N° 2 del físico del expediente)

En fecha VIERNES 16 DE DICIEMBRE DE 2011, el Tribunal levanta acta en la cual señala;
(…) se deja constancia que el Juez se encuentra suficientemente asesorado sobre los aspectos reclamados, por lo que no se hace necesario la celebración de otra reunión con los expertos, por lo que el Tribunal se reserva un lapso de cinco (05) días hábiles siguientes a la presente fecha (exclusive) a efecto de decidir sobre la reclamación de la experticia complementaria al fallo formuladas por las partes (….)

En el día de hoy martes 10 de enero de 2012, siendo la oportunidad que este Tribunal determinó para emitir su pronunciamiento con relación al reclamo de experticia complementaria de fallo presentado por las partes, lo realiza en los siguientes términos;

DEL RECLAMO DE EXPERTICA REALIZADO POR LA PARTE DEMANDADA
La representación judicial de parte demandada, fundamenta su reclamo específicamente en dos punto; el primero referido a Indexación; en tal sentido se extrae:
(…)
1 El experto no acato lo establecido en el fallo respecto a la forma en la que debía calcular la indexación.
“A pesar que en el mismo informe se establece que el periodo a considerar como inicio para el calculo seria a partir del decreto de ejecución el experto realizo dicho calculo desde el treinta y uno de (31) de mayo de 2006, como si desde dicha fecha se hubiere dictado el correspondiente auto de ejecución, apartándose de lo expresamente previsto en las sentencias dictadas en el marco de presente proceso. (…)

Igualmente, y como segundo punto, la representación judicial de la parte demandada, señala;
(…)
2. El experto yerra al interpretar lo que se debe pagar por la política de desvinculación.
Sobre este particular se debe resaltar que el experto designado yerra al interpretar erradamente la política de desvinculación pues ello no consiste en que se deba pagar el 80% del salario bruto anual de cada año de servicio o fracción superior a tres meses sino que consiste en el pago del 80% del salario bruto mensual por cada año de antigüedad o fracción mayor a tres meses. (…)

CUALES FUERON LOS PARAMETROS DETERMINADOS EN LA SENTENCIA
El Tribunal Tercero Superior, en sentencia de fecha 16 de julio de 2008, declaró parcialmente con lugar la demanda, declarando entre otras aspectos, procedente la indexación monetaria de las cantidades condenadas a pagar y los intereses laborales fijados por el Banco Central de Venezuela, para el pago de la antigüedad desde el 31 de mayo de 2006 hasta la fecha de ejecución. (Véase el folio 262 de la Pieza N° 1 del físico del expediente).

DE LOS CALCULO REALIZADOS POR EL EXPERTO LUIS CASTELLANO
El experto realizo el cálculo del concepto referido a la indexación o corrección monetaria, desde el fecha primero (01) de mayo de 2006, hasta la fecha en que rindió su informe pericial, esto es, veintinueve (29) de Julio de 2011.-
DE LAS CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
En cuanto a este punto, debe el Tribunal señalar que contrario a lo señalado por la representación judicial de la parte demandada, la Sentencia del 02 de marzo de 2009, proferida por el Tribunal Tercero Superior de este Circuito Judicial del Trabajo, condeno el pago de la indexación o corrección monetaria, paro ello, solo basta leer el contenido de lo establecido en el folio 262 de la Primera pieza del físico del expediente;
(…) Finalmente declara procedente la indexación monetaria de las cantidades condenadas a pagar y los intereses laborales fijados por el Banco Central de Venezuela, para el pago de la antigüedad desde el 31 de mayo de 2006 hasta la fecha de ejecución (…) (resaltado agregado).

Ahora bien, igualmente y de la revisión exhaustivamente al informe consignado, la indexación fue calculada a partir del 1/5/2006 siendo lo correcto a partir desde el 31/5/2006, por lo que se procedió a corregir el monto que corresponde a este concepto.

CORRECCION MONETARIA

dias no hubo Cantidad Corrección Corrección
Fecha Fecha despacho / dias Condenada Monetaria IPC Mes IPC Mes Factor Ajustado Corrección Monetaria
Inicial Final Días suspensión mes a pagar Capitalización Final Inicial Monetaria Acumulada
saldo al 30/6/2011 234.583,84 234.583,84
234.583,84
01-05-06 30-05-06 30 0 30 119.002,24 119.002,24 72,34 71,18 0,0162 0,0162 -1.931,40 232.652,44

30 0 ## 232.652,44

nota:
la indexación fue calculada a partir del 1/5/2006 siendo lo correcto a partir desde el 31/5/2006 como lo establece la sentencia del Tercero Superior
en el folio 262 del expediente por lo que se procedió a corregir el monto que corresponde a este concepto, por esta razón se disminuye la cantidad
de Bs.1.931,40 en la ultima fila.

Con relación a las fechas que el experto tomo en consideración para el calculo de la indexación consideramos que las mismas están acorde con lo establecido en la sentencia del Juzgado Tercero Superior, excepto por el punto de partida que ha debido ser desde el 31/5/2006 como lo establece la sentencia del Superior, por lo que sobre este particular aquí analizado resulta IMPROCEDENTE el reclamo formulado por la representación judicial de la demanda.- Así se decide.-

DE LAS POLITICAS DE DESVINCULACION
En este mismo orden, solo resta al Tribunal analizar lo referente al segundo punto reclamado por la representación judicial de la demandada, esto es; que el experto se equivoca, por cuanto en sus cálculos tomó en consideración el 80% del salario bruto mensual, cuando lo que fue condenado, es a razón del 80% del salario bruto anual, por cada año de servicio.

CUALES FUERON LOS PARAMETROS ESTABLECIDOS EN LA SENTENCIA
En este sentido el Tribunal Tercero Superior, en su decisión del 02 marzo de 2009, estableció;

(...) Finalmente, en cuanto a la existencia y aplicación de la Política de Desvinculación ofrecida por parte de la empresa AGA GAS, C.A. a sus trabajadores, a la actora, política esta que comprende una indemnización complementaria para que el empleado perciba un monto equivalente al ochenta por ciento (80%) del salario bruto mensual del empleado por cada año de antigüedad por fracción superior a tres meses, aplicable a aquellos países donde la legislación limita o define topes en el calculo de la indemnización por años de servicio, luego de la revisión efectuada al acervo probatorio se evidencio que tal como lo señalo la a quo en su sentencia, la misma esta referida a la culminación de la relación laboral y siendo que si bien es cierto que a la actora no le correspondía los beneficios contenidos en la Convención Colectiva, debido a la preeminencia, privilegio, ventaja o preferencia que obtienen los trabajadores considerados de confianza o de dirección no puede ni deberá aplicársele, pues es de entender que dichos trabajadores disfrutan de mejores y mayores beneficios laborales que los sujetos amparados esta, beneficios superiores que generalmente vienen fundamentados por contratos individuales de trabajos y dado que en el presente caso no se especifican dichos beneficios y aunado al hecho cierto que tal como lo señala la a quo esta Política le fue aplicada parcialmente por la demandada a la actora, como se evidencia del otorgamiento del beneficio de H.C.M. por seis meses contemplado en esta, es por lo que a juicio de esta Superioridad le corresponde a la actora la aplicación total de la Política de Desvinculación, lo cual se realizara tal como lo señala la sentencia de primera instancia mediante una experticia complementaria realizada por un único experto que será nombrado por el Juzgado a ejecutar y siguiendo los parámetros allí señalado por lo que resulta en este punto improcedente la apelación formulada por la parte demandada. (…) ( resaltado agregado).

Por su parte, el Tribunal de la primara instancia en funciones de juzgamiento, puntualiza lo siguiente;
(...) , por lo que considera esta Juzgadora, que la política de desvinculación reclamada, al evidenciarse que la empresa dio el beneficio de HCM por 6 meses, ésta debió aplicarse en su totalidad, razón por la cual, se ordena el pago del 80% del salario bruto mensual del empleado por cada año de antigüedad ó fracción mayor a tres meses, lo cual se hará por experticia complementaria por un único experto que será nombrado por el Juzgado que va a ejecutar, debiendo tomar los salarios de los recibos de pago cursantes a los autos, para realizar la estimación del salario bruto correspondiente a cada año de servicio correspondiente a nueve (9) años de servicio prestado, y así obtener el 80% del salario bruto de cada año. (...) (resaltado agregado).-

DE LA ACTIVIDAD DESARROLLADA POR EL EXPERTO
Al folio 366 de la 1ra. pieza del físico del expediente, se desprende que el experto tomo los recibos de pago que encontró anexo en el expediente desde mayo de 1997 hasta abril de 2006, más 23 días del mes de mayo de 2006, determinado con ello, el salario bruto mensual. (Se recomienda la lectura de los folios 367 al 373 de la pieza 1).-

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En cuanto a este punto, el Tribunal reviso exhaustivamente el cuadro de la determinación de la política de desvinculación, (véase folio 367 al 373, ambos inclusive) en la cual se refleja por una parte, la determinación de los salarios mensuales y la aplicación del porcentaje establecido en la sentencia, esto es 80%; por lo que encuentra el Tribunal que el procedimiento aplicado por el experto, esta acorde con lo establecido por el Juzgado de primera instancia de juicio y que fuera ratificado por el Tribunal Superior, es decir, que lo considerado por el experto para la determinación de este concepto, fue el 80% del salario bruto de cada año, esto durante los nueve (09) años servicios que prestó la demandante, todo lo cual deviene en que este reclamo sea declarado como en efecto se declara IMPROCEDENTE. Así se decide.-

DEL RECLAMO DE EXPERTICIA DE LA PARTE ACTORA
La representación judicial de parte actora, fundamenta su reclamo específicamente en dos puntos; el primero, referido a los salarios de los recibos de pagos cursante a los autos; en tal sentido se extrae:
(…) Se encuentra fuera de los limites del fallo por no haber tomado en consideración “los salarios de los recibos de pago cursante a los autos para realizar la estimación del salario bruto correspondiente a cada año de servicio...” Pues se limito solo a tomar en consideración solo los recibos de pago de salarios emitidos mensualmente, sin tomar en consideración los salarios de los demás recibos de pago correspondientes a utilidades y vacaciones, que se encuentran insertos en distintos cuadernos de recaudos que conforman el presente expediente. (…)

Igualmente, y como segundo punto, la representación judicial reclama que;
(…) Es inaceptable la estimación por mínima, considerando que al haber omitido la totalidad de los salarios expresados en los recibos de pago cursante a los autos, también omitió en consideración allí expresados, situación que merma directamente en la determinación del salario bruto mensual a considerar para la cuantificación de la experticia complementaria del fallo.(…)

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Entiendo que lo plasmado por la representación judicial de la actora, descansa en su decir, en que el experto no tomo en consideración para el momento de determinarse los salarios brutos anuales, a efecto del pago de la política de desvinculación, los recibos de pago por concepto de utilidades y vacaciones. En este sentido, y visto que este aspecto ya fue abordado en esta decisión, solo que aquí se reclama, que el experto no tomo recibos de pagos (utilidades y vacaciones) el Tribunal de la revisión exhaustiva que realizo, encontró por ejemplo; del cuaderno de recaudos numero 5, los siguientes montos por concepto de Utilidades y Vacaciones entre otros, de forma tal que al confrontarlo con los registros presentados en la experticia, a efecto de determinar, de constatar sí el experto lo reflejo o no, se observo:

FOLIO UTILIDADES VACAIONES
65 900
98 1700
95 1908,32
94 998,52
88 2917,04
76 4264,17
75 1457,9

Por lo que al determinarse los montos indicados en el cuadro supra, encuentra el Tribunal que dichos recibos y por ende dichos montos, están correctamente registrados en los cálculos realizados por el experto, razón por la cual, quien aquí decide encuentra que tal reclamo es IMPROCEDENTE y así se decide.-

En este mismo orden de consideraciones, y en lo que se refiere al segundo aspecto reclamado por la representación judicial de la parte actora, encuentra este Juzgado que no tiene materia sobre la cual pronunciarse toda vez que considera haberlo hecho en el capitulo anterior. Así se decide.-

Finalmente, no puede dejar pasar por alto este Tribunal reprochar la conducta asumida por el Experto Lic. EDGAR COLMENARES, ello dado a que a pesar de haber aceptado ante el Tribunal no solo su nombramiento sino haber jurado cumplirlo fielmente, no comparece a las reuniones a los cuales fue convocado en fechas 04 de noviembre y 16 de diciembre de 2011 (véanse los folios 25, 29 y 32 de la 2da. Pieza del físico del expediente) tal comportamiento se contrapone con el juramento que efectuara ante este Tribunal, motivo por lo que considera necesario este despacho se envíe copia certificada de la presente decisión a la Presidencia de este Circuito Judicial del Trabajo, a los fines de ésta tenga conocimiento de lo aquí delatado.- Así se decide.-

Por último, debe el despacho determinar (establecer) los honorarios de los expertos que intervienen en la presente causa; entonces, siendo que la experticia complementaria de fallo realizada por el Lic. LUIS CASTELLANOS, se encuentra ajustada a los decidido en la presente causa, con la salvedad de lo corregido por el Tribunal en relación a la fecha de partida de la corrección monetaria, se le adeudan sus honorarios profesionales los cuales se encuentran establecidos en el informe que presentare en fecha 29JUL 2011, los cuales deberán se sufragados por la parte demandada. Ahora, en relación a los honorarios causados por la intervención de otros expertos, dado el reclamo efectuado por las partes, primero, se debe establecer que vista la actitud desplegada por el Lic. EDGAR COLMERNARES, no se genera derecho a cobro de ningún honorario. En cuanto a los honorarios del Lic. RAMÓN MARQUEZ, debe este Tribunal declararlos, y en consecuencia los estima en la cantidad de TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLIVARES FUERTES CON 00/100 (Bs. 3.648,00) cantidad que resulta de la siguiente operación; se realizaron tres (03) reuniones y en cada una de ellas, el experto empleo dos (02) horas , es decir, que en total el experto empleo seis (06) horas, y que de conformidad con lo establecido artículo 54 de la Ley de Arancel Judicial, así como el Instrumento Referencial de honorarios mínimos, aprobado en la XVII Asamblea Nacional de Federación de Colegios de Contadores Públicos de Venezuela que establece en su artículo 10 que:

“La actuación del Contador Público como experto o perito contable ante los órganos Jurisdiccionales u otros organismos, causa honorarios mínimos de ocho (8) unidades tributarias por horas hombre, según la planificación del trabajo”.

Por lo que siendo que la actuación del experto requirió como se dijo antes seis (06) horas, multiplicados (8 UT) valor establecido por el Instrumento referencia y multiplicados por (Bs. 76,00) valor de la Unidad Tributaria se obtiene la cantidad de (Bs. 3.648,00) cantidad que deberá ser cancelas por ambas partes a razón de (Bs. 1.824,00). Así se decide.-

DISPOSITIVO
Por las razones antes expuestas; es que este Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de reclamo o impugnación que ejerciera la parte demandada contra la experticia complementaria del fallo realizada por el Experto Contable LUIS CASTELLANO. SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de reclamo o impugnación que ejerciera la parte actora contra la experticia complementaria del fallo realizada por la Experto LUIS CASTELLANOS: TERCERO: SE ESTABLECE que la cantidad que corresponde pagar a la demandada a favor del demandante asciende a la cantidad de (Bs. 3.409.383,71) Así se decide.- no hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión.- PUBLIQUESE Y REGISTRESE
El Juez

Abg. Danilo Serrano

El Secretario

Abg. Jeraldine Gudiño