TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nº 1734-11

El 14 de febrero de 2011, la abogada Yenitza Fernández Pérez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 80.013, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano PEDRO MACARIO CALDERA MORENO, titular de la cédula de identidad Nº V-6.185.063, ejerció formal querella funcionarial contra el acto administrativo Nº 28/2010 del 8 de noviembre de 2010, suscrito por el Director-Presidente del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO MIRANDA, comisario Elisio Antonio Guzmán Cedeño, mediante el cual fue retirado del cargo de Detective, adscrito a la comisaría de Nueva Cúa, región policial Nº 2 Charallave, del estado Bolivariano de Miranda.

La incoación de la querella se efectuó ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Tribunal de Distribución y, previa distribución de la causa efectuada el 15 de febrero de 2011, se recibió el expediente el 17 del mismo mes y año en este Tribunal, quedando signado bajo el Nº 1734-11 numeración de este Órgano Jurisdiccional.

Seguido el trámite previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Tribunal Superior a plasmar los razonamientos que sirven de fundamento a la decisión adoptada y, con tal propósito, se observa:

I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

La representación judicial de la parte querellante fundamentó el recurso contencioso funcionarial sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Señaló que, el 15 de febrero del año 1993, su representado ingresó al Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, una vez culminado el curso en la respectiva Academia de Policía del Estado Miranda y cumpliendo con los requisitos exigidos por la ley.

Explicó que el 25 de abril del año 2010, ocurrió un hecho en la urbanización José Martí, Sector 01, Vereda 03, vía pública del estado Bolivariano de Miranda, donde se escucharon varias detonaciones de arma de fuego por cuanto según informaciones de testigos en el lugar, se producía un enfrentamiento entre bandas.

Que al lugar se presentó una comisión de funcionarios de la Policía de Miranda integrada por su representado, el detective Pedro Macario Caldera y el agente Andy José Gómez Martínez, quienes corroboraron que efectivamente se estaban produciendo detonaciones, y observaron a unos ciudadanos portar armas de fuego por lo que decidieron realizar la persecución de los mismos, entre ellos el ciudadano Víctor Eduardo Anzola Lagonell, quién resultó herido, y posteriormente falleció al ser ingresado al Hospital Dr. Osio de Cúa.

Que por los hechos ocurridos fueron detenidos los funcionarios policiales antes mencionados, en virtud de que los mismos se encontraban en el lugar donde sucedieron los hechos narrados.

Que, el día 27 de abril del año 2010, fue fijada la Audiencia Oral por ante el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del Tuy, en el caso que se le sigue a los ciudadanos Andy José Gómez Martínez y Pedro Macario Caldera; encontrándose para dicha audiencia la presencia de todas las partes, a saber el Fiscal 24º del Ministerio Público, los imputados ya identificados y la defensa privada.

Manifestó que en la precitada audiencia, la Fiscal del Ministerio Público, narró las circunstancias del modo, lugar y tiempo de aprehensión de los imputados, y los presentó por los delitos de homicidio calificado con alevosía, en grado de complicidad correspectiva, uso indebido de arma de fuego y simulación de hecho punible, asimismo, solicitó al Juez decretase Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Explicó que, este hecho ameritó que mediante oficio Acta Nº IAPEM/DG/03/5157/2010 del 10 de mayo de 2010, suscrito por el Director- Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, comisario Elisio Antonio Guzmán Cedeño, ordenó suspender del cargo sin goce de sueldo al funcionario Pedro Macario Caldera Moreno, basado en el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Manifestó que, el recurso contencioso administrativo funcionarial de nulidad que hoy interpone, es contra el acto administrativo Nº 28/2010 del 8 de noviembre de 2010 suscrito por el Director- Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, comisario Elisio Antonio Guzmán Cedeño, mediante el cual su mandante fue retirado del cargo de Detective.

Alegó que el mencionado acto administrativo de retiro violó el principio de presunción de inocencia contemplado en el artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debido a que se dio por sentado que su mandante es el responsable del hecho punible y no otro, violándose flagrantemente el debido proceso, el derecho a la defensa y la presunción de inocencia en su orden constitucional.

Sostuvo que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que se el impuso a su representado la sanción de carácter disciplinario de retiro de conformidad a la Ley del Estatuto de la Función Pública artículo 78 numeral 7, alegando que han transcurrido con creces los seis (06) meses que el artículo 91 eiusdem establece como límite máximo de duración de la suspensión sin goce de sueldo.

Manifestó que los hechos que dan origen a la decisión administrativa es la investigación de un hecho punible y que aún no existe una sentencia definitivamente firme, y que la Administración al dictar el acto lo subsumió en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, por lo que se está en presencia del vicio de falso supuesto que acarrea la anulabilidad del acto.

Finalmente, y en virtud de las razones antes expuestas solicitó, la declaración de nulidad del acto administrativo Nº 29/2010 del 8 de noviembre de 2010, suscrito por el Director- Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, comisario Elisio Antonio Guzmán Cedeño, mediante el cual su mandante fue retirado del cargo de Detective, por violar el debido proceso, incurrir en el vicio de falso supuesto de hecho y violar el principio de presunción de inocencia.

Asimismo, solicitó que su representado sea restituido en el cargo de Detective el cual venía desempeñando al momento de su ilegal destitución, y se realice una experticia complementaria a los fines de determinar el monto al cual asciende los sueldos dejados de percibir, los intereses y la indexación o corrección monetaria.

II
DE LA CONTESTACIÓN

La abogada Nathallya Carolina Gamboa Martín, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 129.951, actuando en su carácter de apoderada judicial del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolivariano de Miranda, sustentó sus defensas en las siguientes alegaciones:

Que se puede evidenciar del Historial Personal del hoy querellante, que su representada cumplió a cabalidad el procedimiento previsto en el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, normativa aplicable por remisión expresa del artículo 14 de la Ley del Estatuto de la Función Policial; la cual prevé el procedimiento a seguir para los casos en los cuales el funcionario se encuentre privado de su libertad, tal como ocurrió con el ciudadano Pedro Macario Caldera Moreno, quien permanece recluido en el Retén Policial de la Región Policial Nº 2, por orden del Tribunal de Control Penal Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, extensión Valles del Tuy, y por lo cual le fue otorgado el tiempo máximo de espera, a los fines de mantener al funcionario antes identificado, suspendido del cargo sin goce de sueldo.

Que no puede configurarse violación a la presunción de inocencia, pues su representada en ningún momento ha señalado al querellante como responsable de delitos en materia penal, toda vez que su actuación se dirigió a darle estricto cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece como tiempo máximo para la suspensión del cargo sin goce de sueldo el período de seis (06) meses, en virtud de la medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada por el Juzgado Tercero de Control Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy; lo que se desprende de la revisión del acto administrativo Nº 28/2010, pues su representada dejó transcurrir de forma íntegra el mencionado lapso, sin que el hoy querellante obtuviese la sentencia definitiva absolutoria, lo que conllevó a que su representada, lo pasara a retiro conforme a lo establecido en el artículo 78 numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aplicable por remisión expresa del artículo 14 de la Ley del Estatuto de la Función Policial.

Señaló como referencia la sentencia de la Sala Político Administrativa Nº 00123 del 01 de febrero de 2011, caso: “Antonio Carlos Correia Freitas vs. IAPEM”., específicamente en lo que se refiere al voto concurrente de la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz, que referencia a la posibilidad de desaplicar el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en lo atinente a la reincorporación del funcionario, por considerar que sería una solución cónsona con la significación que tiene el ejercicio de la función policial y el perfil moral y ético que deben cumplir los Cuerpos Policiales y sus funcionarios adscritos; toda vez que una norma que ordene reincorporar a un funcionario que con sus actuaciones ha puesto en entredicho la transparencia, la moral, el decoro y las buenas costumbres en el ejercicio de su función, sería una norma que se ha distanciado de su fuente ética, y da la espalda a los principios y valores de orden constitucional; por lo que, siguiendo este criterio los Jueces que integran la Jurisdicción Contencioso Administrativa pudieran a decir de la parte, desaplicar el artículo 91 eiusdem, cuando exista una sentencia absolutoria y así la Administración Pública pueda abstenerse de reincorporar a un funcionario que haya comprometido con su servicio el nombre de la Institución para la cual labora.

Sostuvo que la sanción de carácter disciplinario de retiro, fue dictada por su mandante de conformidad a lo establecido en el artículo 78 numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que se cumplió con creces el lapso de tiempo establecido en el artículo 91 eiusdem a los fines de la suspensión del cargo del funcionario, por lo cual su mandante cumplió a cabalidad el procedimiento legal establecido a los fines de suspender a un funcionario que sea privado de su libertad, y que por tal motivo la consecuencia final no podía ser otra que el retiro forzoso del funcionario del cuerpo policial.

Rechazó el falso supuesto de hecho alegado por la parte querellante al señalar que “(…) los hechos que dan origen a la decisión administrativa es la investigación de un hecho punible y que aún no existe una sentencia definitivamente firme; la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión (…)”, por considerar que su representada actuó ajustada a derecho al dictar el acto administrativo mediante el cual se pasó a retiro al querellante, y que fuera producto a su vez del vencimiento del lapso máximo de los seis (06) meses de suspensión de cargo sin goce de sueldo establecido en el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin obtener una sentencia absolutoria definitivamente firme, por lo cual el acto de retiro se basó en un hecho cierto y demostrado como lo es, la orden privativa de libertad que sobre el ciudadano Pedro Macario Caldera Moreno, antes identificado, se mantiene desde el 27 de abril de 2010 dictada por el Tribunal Tercero de Control Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, extensión valles del Tuy , en ocasión al juicio penal que se le sigue por los presuntos delitos de Homicidio Calificado con Alevosía, Uso indebido de Arma de Fuego y Simulación de Hecho Punible.

Rechazó y contradijo la solicitud de reincorporación al cargo y la cancelación de los salarios dejados de percibir por el querellante, por cuanto permanece privado de libertad, procediendo su retiro conforme al artículo 78 numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en cuyo caso su representada sólo estaría obligada a cancelar de conformidad con lo establecido en el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública a cancelar “(…) el máximo que dura la suspensión del cargo que es seis (06) meses de sueldo siempre y cuando obtenga el querellante una sentencia favorable(…) y en el presente caso el pago comprendería desde el inicio de la suspensión el 27 de abril de 2010 hasta el 27 de octubre de 2010, posterior a ese lapso mi representada se encuentra exenta de realizar cualquier tipo de pago al querellante, no estando obligada a reincorporar al querellante que fue sometido a un proceso judicial penal, pues sus actuaciones públicas han puesto en entredicho la transparencia, la moral, el decoro y las buenas costumbres en el ejercicio de la función pública”.

Rechazó la petición relacionada con los intereses y la corrección monetaria solicitada por la parte querellante, sobre la base de que dichas solicitudes no proceden en materia funcionarial, pues la querella no constituye una deuda de valor que pueda ser corregida o indexada por el paso del tiempo, toda vez que la relación laboral entre el querellante y el organismo querellado fue de naturaleza estatutaria en un cuerpo policial.

Por las razones antes señaladas solicitó a este Tribunal se declare sin lugar la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano Pedro Macario Caldera Moreno, contra su representada y se ordenase el archivo del expediente.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse sobre la querella interpuesta por la abogada Yenitza Fernández Pérez, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Pedro Macario Caldera Moreno, contra el acto administrativo Nº 28/2010 del 8 de noviembre de 2010, suscrito por el Director-Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, y en tal sentido esta Juzgadora pasa a realizar las siguientes consideraciones:

De las actas procesales, se desprende que la pretensión de la parte querellante se dirige, principalmente, a obtener la nulidad del acto administrativo Nº 28/2010 del 8 de noviembre de 2010, suscrito por el Director-Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, Comisario Elisio Antonio Guzmán Cedeño, mediante el cual fue retirado del cargo de Detective, adscrito a la comisaría de Nueva Cúa, región policial Nº 2 Charallave, del estado Bolivariano de Miranda, y, en consecuencia, obtener el pago de los salarios dejados de percibir desde su retiro, así como aquellos beneficios socioeconómicos que se desprendan de la relación laboral; todo ello, en razón que dicha Resolución se encuentra afectada de los vicios del falso supuesto, y que se dictó a decir de la parte violando su derecho a la defensa, al debido proceso y al principio de presunción de inocencia en su orden constitucional.

Contrariamente, la representación judicial de la parte querellada alegó que el acto administrativo Nº 28/2010 del 8 de noviembre de 2010, suscrito por el Director-Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolivariano de Miranda, comisario Elisio Antonio Guzmán Cedeño, mediante el cual fue retirado del cargo de Detective, adscrito a la comisaría de Nueva Cúa, región policial Nº 2 Charallave, el ciudadano Pedro Macario Caldera Moreno, se encuentra ajustado a derecho, toda vez que el precitado acto se fundamentó en los artículos 91 y 78 numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aplicables por remisión expresa del artículo 14 de la Ley del Estatuto de la Función Policial; los cuales prevén el procedimiento a seguir para los casos en los cuales el funcionario se encuentre privado de su libertad en ocasión a una investigación de tipo penal. Asimismo, señaló que no es cierto que la administración incurriese en el vicio de falso supuesto de hecho, o que hubiese violado el debido proceso, el derecho a la defensa o la presunción de inocencia del querellante, toda vez que el acto fue dictado ajustado a derecho, respetando en todo momento el proceso y las garantías que establece la norma, a los fines de la manifestación de la voluntad administrativa que se concretó en el caso de marras en el acto recurrido.

Ahora bien, corresponde a este Tribunal Superior pronunciarse sobre el acto administrativo impugnado Nº 28/2010 del 8 de noviembre de 2010, suscrito por el Director-Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Bolivariano de Miranda, comisario Elisio Antonio Guzmán Cedeño, mediante el cual fue retirado del cargo de Detective, adscrito a la comisaría de Nueva Cúa, región policial Nº 2 Charallave, el ciudadano Pedro Macario Caldera Moreno, antes identificado, fundamentado en el artículo 78 numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y, en el acto de suspensión del cargo sin goce de sueldo mediante acta Nº IAPEM/DG/03/5157/2010 del 10 de mayo de 2010, como consecuencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada el 27 de abril de 2010, por el Tribunal Penal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, extensión valles del Tuy, en tal sentido, esta Juzgadora pasa a realizar las siguientes consideraciones:

Observa este Tribunal que tanto la representación judicial del querellante, ciudadano Pedro Macario Caldera Moreno, como la representación del órgano querellado, afirman y admiten la existencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada el 27 de abril de 2010, por el Tribunal Penal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, por los cargos de homicidio calificado con alevosía, en grado de complicidad correspectiva, uso indebido de arma de fuego, falsa testación de funcionario público y simulación de hecho punible, previstos en los artículos 406, 424, 281, 277 y 317 del Código Penal, en contra del mencionado querellante, lo cual se desprende además de la copia simples de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad oficio Nº 413-2010 del 27 de abril de 2010, la cual consta en el folio tres (03) del cuaderno de recaudos, así como la copia simple de la boleta de encarcelación Nº 057-2010 que se encuentra inserta al folio cuatro (04) del cuaderno antes señalado, aportados por la representación del organismo querellado; asimismo, este hecho se desprende de la simple lectura del acto administrativo recurrido plasmado en la Resolución Nº 28-2010 del 8 de noviembre de 2010, cuya copia consta de los folios doce (12) al folio quince (15) del expediente y aportada por la representación de la parte querellante junto al escrito libelar; en consecuencia, respecto de la precitada Medida de Privación de Libertad, esta Juzgadora aprecia que se está en presencia de un hecho no controvertido, esto es, admitido por ambas partes.

En ese sentido, se tiene que “(…) el hecho admitido es también denominado hecho no controvertido y el mismo consiste en el hecho alegado por una parte y admitido por la otra. El hecho admitido ni necesita ser probado, ni la Ley admite el intento de ser probado, pues con fundamento en el principio de aportación de parte, estas fijaran los hechos, (…) Los hechos admitidos por las partes escapan de la esfera contradictoria en los procedimientos contencioso civiles, por lo que en atención al principio de celeridad procesal, no necesitan ser probados, pues estarían probándose hechos sobre los cuales recaen afirmaciones admitidas expresa o tácitamente, o bien alegadas en comunidad por las partes, (…) pues como lo expresa el articulo 397 del Código de Procedimiento Civil, los hechos sobre los cuales están de acuerdo las partes ‘no serán objeto de prueba’, pues es la ley la que le concede ese valor (non bis in ídem) (…)”. (Vid. Guerrero Quintero, Gilberto. “Objeto de la Prueba Judicial Civil y su Alegación”. 2ª edición corregida y aumentada. Caracas. Tribunal Supremo de Justicia, 2008. Págs. 74-76).

Así, las partes están de acuerdo en afirmar que el 27 de abril de 2010 el Tribunal Penal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, extensión valles del Tuy, emitió Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, sobre el ciudadano Pedro Macario Caldera Moreno, antes identificado.

Ahora bien, la representación judicial de la parte querellante aduce, que el ente policial estadal incurrió en falso supuesto de hecho al dictar el mencionado acto administrativo, mediante el cual se le impuso a su representado una sanción de carácter disciplinario de retiro, de conformidad a lo establecido en el artículo 78 numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, alegando que han transcurrido con creces los seis (06) meses que el artículo 91 eiusdem establece como límite máximo de duración de la mencionada suspensión; toda vez que a decir de la parte, “(…) los hechos que dan origen a la decisión administrativa es la investigación de un hecho punible y que aún no existe una sentencia definitivamente firme; la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, estamos entonces, en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto”.

Resulta necesario entonces partir de los postulados contenidos en los precitados artículos de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales señalan:
“Artículo 91. Si a un funcionario le ha sido dictada medida preventiva de privación de libertad, se le suspenderá del ejercicio del cargo sin goce de sueldo. Esta suspensión no podrá tener una duración mayor a seis meses.
En caso de sentencia absolutoria con posterioridad al lapso previsto en este artículo, la Administración reincorporará al funcionario o funcionaria público con la cancelación de los sueldos dejados de percibir durante el lapso en que estuvo suspendido.

Artículo 78. El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:
… omissis…
7. Por cualquier otra causa prevista en la presente Ley.
(Resaltado de este Tribunal).

En atención a las normas expuestas, se desprende que el legislador otorga una solución cautelar en la ley funcionarial, en aquellos casos en los cuales a un funcionario le haya sido dictada, por un órgano jurisdiccional competente para ello, como lo es en el caso sub examine un Tribunal de Control de la Jurisdicción Penal, una medida preventiva privativa de la libertad, por el cual será suspendido del ejercicio del cargo sin goce de sueldo, ello en consecuencia de la imposibilidad que tendrá dicho funcionario de ejercer sus funciones de servidor público, durante la vigencia de dicha medida.

En tal sentido, este Tribunal observa que, la suspensión del funcionario sin goce de sueldo, opera en virtud de una orden judicial de privación judicial preventiva de libertad que versare sobre el funcionario, lo que conllevaba a aplicar por obligación expresa del estatuto funcionarial la suspensión del cargo sin goce de sueldo hasta por un máximo de seis (6) meses o hasta que se consigne sentencia absolutoria si fuere el caso, concluyendo forzosamente, que este es el tiempo límite establecido por la norma, a los fines de permitirle al funcionario y al proceso en sí mismo, la demostración de las causales que lo eximan de dicha suspensión.

Para una mejor comprensión de la medida preventiva a que alude el legislador funcionarial, esta Sentenciadora considera pertinente examinar la naturaleza de la medida de privación judicial preventiva de la libertad -sistematizada en los artículos 250 al 255 del Código Orgánico Procesal Penal- y su operatividad dentro del proceso penal, con el propósito de entender la proyección de sus efectos en el ámbito de la función pública, concretamente en lo relativo a la adopción de las medidas cautelares administrativas.

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha precisado que, pese a compartir el mismo contenido material de las penas privativas de libertad, la privación judicial preventiva de libertad como especie de las medidas de coerción personal, tiene una finalidad distinta, así:

“(…) la privación o restricción de la libertad, en nuestra legislación, es una medida excepcional (artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal) y, como tal, debe ser examinada y revisada por el Tribunal la necesidad del mantenimiento de la misma, cada vez que el imputado lo considere pertinente o, bien, de oficio, cada tres (03) meses, en base a criterios de razonabilidad, proporcionalidad y de necesidad, sin que sobrepase la pena mínima prevista para cada delito y, en ningún caso, tal medida podrá exceder de dos años (artículos 244 y 264 ejusdem). Cabe señalar, al respecto, que la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, establece que toda persona detenida tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso (artículo 7.5) y, como se sabe, este plazo razonable no puede ser arbitrario sino el legalmente establecido (artículo 49, numeral 3, Constitucional).
Por consiguiente, la medida privativa de libertad (detención provisional), será constitucionalmente admisible, únicamente si es indispensable para llevar a cabo el procedimiento, dentro del plazo legalmente establecido (artículo 49, numeral 3 Constitucional), esto es, un debido proceso público sin dilaciones indebidas e injustificadas (artículo 26 ibídem)” (Cfr. Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia Nº 205 del 14 de junio de 2004, caso: “José Neira Celis”, expediente Nº 2004-0139).

El anterior criterio resulta ilustrativo para este Órgano Jurisdiccional, pues ofrece un elemento que permite precisar la eficacia temporal de la medida de coerción personal aplicada por el juez penal en el marco de una causa de esta naturaleza: la medida debe ser revisada bien a instancia de parte u oficiosamente cada tres (3) meses y, según expresamente dispone el segundo párrafo del artículo 244 del mencionado Código Procesal Penal, “En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito ni exceder el plazo de dos años; si se tratare de varios delitos se tomará en cuenta la pena mínima del delito más grave”. De tal manera que, si bien el legislador funcionarial quiso establecer un lapso razonable para la suspensión del ejercicio del cargo sin goce de sueldo al funcionario público sobre el cual pesara una medida preventiva penal, no es posible afirmar que luego de vencido este lapso haya una posibilidad fundada de que cese la medida de coerción penal analizada, pues dependiendo de la gravedad del delito imputado y según la forma de cálculo de esta medidas consagrada en el Código Orgánico Procesal Penal -que están sujetas además a una revisión periódica y a su prórroga-, el funcionario puede verse físicamente impedido de prestar el servicio por un lapso que supera con creces el de los seis (6) meses previsto en la norma estatutaria, generando con ello una anormalidad en la actividad de gestión y administración de la función pública en el ente u órgano administrativo de que se trate.

Se trata de circunstancias que dependen de la duración de la causa penal en todo caso y cuyo resultado no es previsible para la Administración, pues mal puede proyectar que la decisión penal definitiva sea condenatoria o absolutoria, por lo tanto, ante la falta de previsión expresa, entiende esta Sentenciadora que el retiro opera como consecuencia necesaria ante la ausencia física del funcionario quien deja de estar en una situación administrativa precaria, que la norma reconoce por seis (6) meses, para dejar de prestar en forma absoluta el servicio, lo cual requiere la adopción de medidas administrativas que aseguren la continuidad de la actividad ejecutada por el funcionario impedido para ello y, con ello, la prestación eficiente y eficaz del servicio público según sea el caso. Ello no obsta para que, con posterioridad y en caso que medie una sentencia absolutoria, el funcionario pueda incoar la acción judicial correspondiente para obtener la restitución plena de su status funcionarial.

Sobre la base de las anteriores premisas, verifica esta Sentenciadora que se encuentra inserto en el folio dieciséis (16) del expediente, copia simple del Acta Nº IAPEM/DG/03/5157/2010 del 24 de mayo de 2010, signada por el Comisario General Elisio Antonio Guzmán Cedeño en su carácter de Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda (IAPEM), mediante la cual de conformidad con lo establecido en el precitado artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se ordenó suspender del cargo de Detective sin goce de sueldo al funcionario Pedro Marcano Caldera Moreno, antes identificado, desde el 27 de abril de 2010 hasta el 27 de octubre de 2010, en virtud de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada en su contra, el 27 de abril de 2010 por el Tribunal Penal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, por los cargos de homicidio calificado con alevosía, en grado de complicidad correspectiva, uso indebido de arma de fuego, falsa testación de funcionario público y simulación de hecho punible; y ordenando además la debida notificación al precitado ciudadano.

Asimismo, consta a los folios diecisiete (17) y dieciocho (18) del expediente, copia simple de la notificación ordenada en la medida de suspensión, suscrita por la Dra. Judith Valentina Núñez Merchán, en su carácter de Directora de Recursos Humanos del ente querellado, donde se le indicaron los motivos de la suspensión y los recursos que éste podría ejercer contra el acto de suspensión.

Posteriormente, el 8 de noviembre de 2010, y mediante la Resolución Nº 28-2010 suscrita por el Comisario General Elisio Antonio Guzmán Cedeño en su carácter de Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda, en ejercicio de las atribuciones que le confiere la Ley de Policía del Estado Miranda, la Ley del Estatuto de la Función Policial y la Ley del Estatuto de la Función Pública, ordenó el retiro del funcionario Pedro Macario Caldera Moreno, antes identificado, por considerar que se había verificado, el supuesto establecido en el transcrito artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que la suspensión ordenada ulteriormente, había alcanzado un lapso mayor a los seis (6) meses, trayendo como consecuencia, que se configurara una de las causales de retiro de la función pública, preceptuada específicamente en el artículo 78 numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (Vid. folios 12 al 15 del expediente judicial).

Ahora bien, revisadas las actas que cursan en autos, particularmente del acto administrativo impugnado, se observa que a la parte actora se le abrió un procedimiento mediante el cual se acordó en primera fase la suspensión del cargo sin goce de sueldo, y en segunda fase, como consecuencia del cumplimiento de lo preceptuado en la norma antes transcrita, el retiro del cargo; acto en el cual se verificó la notificación cumpliendo con el mandato procesal de informarle los recursos de los cuales podía hacer uso a los fines de hacer valer las garantías de los derechos que considerase le pudiesen haber sido conculcados.

Como resultado a lo antes expuesto, se desprende en principio que existe la presunción que la parte actora tuvo conocimiento del procedimiento administrativo llevado en su contra, sin que existan en autos elementos de convicción que conduzcan a considerar lo contrario, pero además, no puede la representación judicial de la parte actora, señalar que los hechos sobre los cuales su fundamenta la suspensión y posteriormente el retiro del funcionario, son inexistentes toda vez que el acto administrativo impugnado, mediante el cual se ordenó el retiro del funcionario, es consecuencia directa de la orden de suspensión sin goce de sueldo, la cual a su vez se fundamentó, en la propia medida preventiva judicial privativa de libertad de la que fuera objeto su representado y que ambas partes reconocen como existente. En consecuencia, queda desvirtuado el falso supuesto al que alude la parte accionante. Así se declara.-
Por otra parte la representación judicial de la parte actora alegó que en sede administrativa se violó su derecho a la defensa y al debido proceso, en este sentido no puede esta Juzgadora dejar de precisar lo siguiente:

Si bien es cierto que la regla general de la Administración es abrir un procedimiento administrativo en resguardo de los derechos al debido proceso y a la defensa de los administrados, no menos cierto es que en casos particulares donde domina la autotutela, en razón de los intereses generales resguardados por la actividad administrativa, no es menester iniciar un procedimiento administrativo. Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1.685 del 25 de noviembre de 2009, caso “Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal”, en afianzamiento de decisiones precedentes, ha sostenido que:
“(…) en casos como éstos en los que impera la autotutela, no existe en principio, la obligación de abrir un procedimiento administrativo (que garantice los derechos del Administrado), por el grado de discrecionalidad que opera en este tipo de decisiones administrativas (actos) los cuales deben fundamentarse suficientemente en la justa valoración y equilibrio que la Administración debe hacer entre un ‘interés primario’ (representado por el interés general) y unos ‘intereses secundarios’ (representados por intereses públicos o privados) que en cierta oportunidad, por razones de conveniencia deben ser dejados de lado en favor de ese interés primario. Es decir, la cuestión de la discrecionalidad plantea la valoración del interés público frente a otros (heterogéneos), también protegidos por el ordenamiento. Este mecanismo per se, constituye la garantía que la Administración brinda a sus administrados en estos casos y, es por ello que ante la ausencia de un procedimiento administrativo previo, el control de estos actos y la consecuente garantía de los derechos de los administrados queda en manos de la jurisdicción. Es precisamente este control de la jurisdicción contencioso administrativa y la debida proporcionalidad y adecuación al interés público que debe guardar la Administración, lo que garantiza a los administrados el límite y el equilibrio que la Constitución consagra entre el ejercicio del Poder Público y el de los derechos y garantías de los particulares.”. (Vid. decisión N° 1836 del 7 de agosto de 2001, reiterada en fallo N° 01447 del 8 de agosto de 2007, caso: Minera La Cerbatana, C.A.). (Resaltado del texto).

En tal sentido, observa esta Sentenciadora por una parte que la autoridad administrativa policial tiene un amplio margen de acción para evaluar en su sede casos cuyos funcionarios con sus actuaciones públicas o privadas, puedan o han puesto en entredicho la transparencia, la moral, el decoro y las buenas costumbres en el ejercicio de la función pública, ello en el ejercicio de su potestad de autotutela administrativa.

Por otro lado, observa quien aquí decide, que constituyen dos situaciones distintas la absolución de un delito y, otra, muy distinta, la destitución de un funcionario, no obstante, en casos como el de autos, fue evidente la relación de causalidad entre ambos procedimientos y la inherencia entre sus respectivas decisiones.

Al mismo tiempo, debe esta Sentenciadora recordarle a la parte recurrente, que propio el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública impone el resarcimiento de manera objetiva en virtud de un proceso judicial que culmine con sentencia absolutoria, por lo que si el sistema judicial da solución al absolver al actor en el juicio penal de los delitos que hoy se le imputan, puede el recurrente, realizar la respectiva solicitud a los fines de ser reincorporado a sus funciones, debiendo añadirse en el presente caso, que la medida por la cual se le suspendió sin goce de sueldo es tan solo una consecuencia lógica de ese íter procedimental seguido en sede administrativa.

En ese sentido, se constata que la subsistencia de la relación funcionarial a modo de condición resolutoria, opera automáticamente tan pronto como se produce el hecho determinante previsto en la Ley, como lo es la existencia de una medida judicial preventiva privativa de libertad, la cual además opera en desmedro del querellante, por cuanto presupone una interdicción fijada por el legislador en procura de mantener en los órganos establecidos para garantizar la seguridad, de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela personal óptimo y adecuado, toda vez que la función policial debe sujetarse a estrictos parámetros de prudencia y responsabilidad que aseguren el pacífico disfrute de las garantías y derechos constitucionales de los ciudadanos, consecuentemente con los fines supremos constitucionales plasmados en el artículo 2 eiusdem. Lo anterior presupone que, ante una causal objetiva, es viable la revisión del procedimiento en procura de aplicar la sanción legalmente prevista para la falta tipificada.

Ahora bien, la medida administrativa cuestionada significó el retiro del querellante de la función pública y, en consecuencia, la terminación de la relación que le vinculaba con el ente estadal querellado, causa que se decidió fundamentada en el cumplimiento de una consecuencia jurídica previamente establecida por el legislador, por lo que este Juzgado debe forzosamente desestimar en el presente caso el alegato de la violación al derecho a la defensa y al debido proceso, toda vez que no tiene sentido desvirtuar una medida, cuyo fundamento fue ordenado en sede jurisdiccional, y así se declara.-

Con respecto a la alegada violación de la presunción de inocencia, este Juzgado observa que se encuentra previsto en el artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud del cual toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario. La proyección de los efectos de la presunción de inocencia, en criterio de esta Sentenciadora, consiste básicamente en la exigencia de una actividad probatoria reforzada por parte del órgano o ente sancionador, de tal forma que se desvirtúe la presunción de inocencia a que alude el artículo 49.2 de la Constitución vigente a través de la fijación inequívoca de los hechos calificados como faltas o infracciones administrativas y el correlativo juicio de culpabilidad. Con relación a la operatividad de este derecho de raigambre constitucional, a modo de referencia, la doctrina foránea ha sostenido que “Por una parte, opera en las situaciones extraprocesales y constituye el derecho a recibir la consideración y el trato de no autor o no partícipe en los hechos de carácter delictivo o análogos a éstos y determina, por ende el derecho a que no se apliquen las consecuencias o los efectos jurídicos anudados a hechos de tal naturaleza en las relaciones jurídicas de cualquier tipo. Opera el referido derecho, además y fundamentalmente, en el campo procesal, en el cual el derecho y la norma que lo consagra determinan una presunción, la denominada ‘presunción de inocencia’ con influjo decisivo en el régimen jurídico de la prueba” (Vid. Sentencia del Tribunal Constitucional Español de 24 de septiembre de 1986, citada por Alejandro Nieto en “Derecho Administrativo Sancionador”, Editorial Tecnos, Madrid, 4ta. Edición, 2005).

Es por esto, que la Administración debe tramitar un procedimiento constitutivo dirigido a fijar los hechos sancionables y arribar a la decisión definitiva respaldado en elementos de prueba eficaces y en la correcta valoración de los argumentos y defensas expuestos por el sujeto investigado, partiendo de la premisa que éste no es culpable o dando por sentada su responsabilidad directa en los hechos investigados.

En el presente caso, considera quien suscribe la presente decisión, que la Administración Estadal apoyó la medida administrativa cuestionada en una causal objetiva, esto es, en la existencia de una medida de privación judicial preventiva de libertad, sin efectuar juicios de valoración que permitieran atisbar la aplicación de una sanción subrepticia con fines desviados del correcto ejercicio de la potestad disciplinaria en el seno del cuerpo de policía estadal. Asimismo, no se observa de las documentales que cursan en el expediente que se haya dado por sentada la responsabilidad penal del funcionario en el marco de la causa que se le sigue, o que la propia Administración Estadal haya calificado los hechos de tal forma que se entiende que el funcionario es efectivamente culpable, sino que, por el contrario, constatada la condición de aplicación de la norma estatutaria y vencido el lapso de suspensión del cargo sin goce de sueldo previsto en el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, procedió a retirar al funcionario en ejercicio de las competencias normales de gestión y administración de la función policial en su seno.

Se insiste entonces que en esta fase no se detecta la violación de dicho principio por cuanto se observa la sustanciación de un procedimiento conforme a lo establecido en la norma, el cual dio como resultado el retiro del hoy querellante, de forma cautelar en sede administrativa, y cuya consecuencia puede ser desvirtuada con la simple consignación de la sentencia absolutoria, tal como lo prevé el segundo aparte del artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública por lo que se desecha la denuncia esgrimida. Así se decide.-

Sobre la base de los argumentos expuestos concluye esta Sentenciadora que la querella funcionarial ejercida debe ser declarada sin lugar, y así finalmente se decide.-

IV
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta por la abogada Yenitza Fernández Pérez, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano PEDRO MACARIO CALDERA MORENO, ya identificados, contra el acto administrativo Nº 28/2010 del 8 de noviembre de 2010, suscrito por el Director-Presidente del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO MIRANDA, comisario Elisio Antonio Guzmán Cedeño, mediante el cual fue retirado del cargo de Detective, adscrito a la comisaría de Nueva Cúa, región policial Nº 2 Charallave, del estado Miranda.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de enero de dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-
La Jueza Temporal,
La Secretaria,

NOHELIA CRISTINA DÍAZ GARCÍA
RAYZA VEGAS MENDOZA
En fecha diecinueve (19) de enero de dos mil doce (2012), siendo las nueve antes meridiem (9:00 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 010-2012.-
La Secretaria,

RAYZA VEGAS MENDOZA
Expediente Nº 1734-11 NCDG/RVM/OM