TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SEXTO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
CARACAS, VEINTISEIS (26) DE ENERO DE DOS MIL DOCE (2012)
201º y 152º

EXPEDIENTE N°: AP21-R-2011-001432.

PARTE ACTORA: MIRIAM JOSEFINA ZERPA MATOS, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de cédula de identidad número 7.954.608.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: PEDRO ALVARADO, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 123.525.

PARTE DEMANDADA: PLAN SUAREZ, C.A., Sociedad esta, debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 13 de enero de 1998, inscrita bajo el Nro. 39, Tomo 181-A-Qto.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: BETILDE M. URDANETA CHACON, abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 79.771.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la decisión de fecha, diecinueve (19) de septiembre de dos mil once (2011), dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por la ciudadana Miriam Josefina Zerpa Matos, contra la empresa Plan Suárez, C.A.

Estando dentro del lapso legal correspondiente y habiéndose celebrado la audiencia oral y dictado el dispositivo oral del fallo en fecha 19 de enero de 2012, pasa este Tribunal Superior a reproducir y a publicar en su integridad la decisión dictada en esa misma fecha, en los siguientes términos:

La parte actora aduce en su escrito libelar, que inicio a prestar servicios para la demandada en fecha 15/03/2010, como ayudante de panadería, con un salario mensual de Bs. 1.571,04, con una jornada de trabajo de 7:00 a.m. a 3:00 p.m., con un solo día libre a la semana, culminando la relación laboral en fecha 10 de diciembre de 2010, fecha en la cual no le fue renovado el contrato y en fecha 14/12/2010, le fue entregado el finiquito de dicha relación laboral, que por tratarse de un despido fáctico, es por lo que reclama sus prestaciones sociales y la correspondiente indemnización por despido injustificado, reclama antigüedad acumulada la cantidad de Bs. 10.390,65, intereses sobre las prestaciones sociales la cantidad de Bs. 115,84, vacaciones fraccionadas Bs. 522, 28, bono vacacional fraccionado Bs. 243,69, utilidades fraccionadas Bs. 3.413,34, preaviso Bs. 1.517,80, indemnización por despido injustificado Bs., 1.517,80, días feriados trabajados Bs. 3.412,80, horas extras Bs. 2.957,76, para un total de Bs. 24.091,96, a lo cual se debe deducir la cantidad de Bs. 4.390,89, por lo cual demanda por concepto de diferencia de conceptos laborales la cantidad de Bs. 19.701,07, mas Bs. 5.910,32, por concepto de honorarios profesionales, por lo que estima la presente demanda en la cantidad de Bs. 25.611,39, mas la indexación o corrección monetaria e intereses de mora.

Por su parte, la parte demandada no dio contestación a la demanda por cuanto no compareció a una de las prolongaciones de la celebración de la audiencia preliminar, por lo cual se entiende la admisión relativa de los hechos.

LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

Visto la admisión de los hechos de carácter relativo, queda admitida la existencia de la relación de trabajo, debiendo la demandada demostrar el pago de todos y cada uno de los conceptos reclamados, salvo los excesos legales reclamados. Así se establece.-

DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Promovió marcado “A” que riela inserto al folio 33 del expediente solicitud original de cálculo de prestaciones sociales y demás beneficios laborales de la Inspectoría del Trabajo, sede Caracas Norte, de fecha 22 de diciembre de 2010, documental que si bien no fue impugnada por la parte demandada, no se le otorga valor probatorio en virtud que la misma no es vinculante para esta Alzada. Así se establece.-
Promovió marcado “B” que riela inserto al folio 34 del expediente, original de planilla de movimiento de finiquito de fecha 14/12/2010, emanada de la empresa PLANSUAREZ, C.A., documental que no siendo impugnada por la parte demandada, esta Alzada esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende el pago realizado a la accionante por la cantidad de Bs. 4.390,89, por concepto de pago de intereses de prest., Bs. 539,41 por concepto de vacaciones fraccionadas, Bs. 1.011,36 por concepto de bono vacacional fraccionado, Bs. 0 por concepto de utilidades fraccionadas, Bs. 1.834,54 por abono de prest. Art. 108 y Bs. 1.358,12 por diferencia abonos Art. 108, asimismo, se encuentra suscrita por las partes, evidenciándose firma ilegible y sellos húmedos. Así se establece.-

Promovió marcado “C” que riela inserto al folio 35 del expediente, constancia de trabajo original, documental que no siendo impugnada por la parte demandada, esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende que la ciudadana Zerpa Miriam, se desempeña con el cargo de Ayudante de Panadería, desde el día 15 de marzo de 2010, devengando un salario mensual de Bs. 1.517,04. Así se establece.-

Promovió marcado “D, E, F, G, H I, J, K, L, M, N, O, Q, R, S T, U, V y W”, que riela insertos del folio 37 al 54 del expediente, copias al carbón de recibos de pago emanados de la empresa PLANSUAREZ, C.A., pertenecientes a la ciudadana Miriam Josefina Zerpa Matos, documentales que no siendo impugnada por la demandada, esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende pago de sueldos, día de descanso, recargo 50% domingo trabajado, bono de asistencia perfecta, feriado trabajado. Así se establece.-

Promovió que riela inserto del folio 23 al 60 del expediente, copia simple del acta constitutiva de la empresa demandada, no siendo impugnada por la parte demandada, esta Alzada la desecha del proceso, por cuanto no aporta elementos conducentes para la resolución de la controversia. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Invoco el merito favorable de autos, en cuanto a este alegato este Sentenciador observa, que el mismo no constituye un medio de prueba especifico de los establecidos en la ley sino que se trata de la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición que rige en el ordenamiento procesal venezolano y que el juez esta obligado a aplicar aun de oficio. Así se establece.

Promovió marcado “B” que riela inserto del folio 64 al 66, del expediente, planilla de movimiento de finiquito, documental que fue valorada en las pruebas de la parte actora. Así se establece.-

Promovió marcado “C” que riela inserto del folio 67 al 69 del expediente, contrato de trabajo por período de prueba, documental que no siendo impugnado por la parte actora esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del mencionado contrato se desprende la suscripción del mismo en fecha 15 de marzo de 2010, por un período de 90 días, estableciéndose las condiciones de la prestación de servicio, con un salario mensual de Bs. 1.290,00, contrato que finalizaría el 12 de junio de 2010, se evidencia huella dactilar de la accionante y firma de las partes. Así se establece.-

Promovió marcado “D” que riela inserto del folio 70 al 73 del expediente, contrato de trabajo a tiempo determinado, documental que no siendo impugnado por la parte actora esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del mencionado contrato se desprende que fue suscrito en fecha 12 de junio de 2010, por un periodo de 06 meses, finalizando el mismo en fecha 09 de diciembre de 2010, se deja estipulado que el trabajado ingreso a la empresa el día 15 de marzo de 2010, el trabajador se obliga a laborar la jornada ordinaria en el turno diurno y dentro del horario estipulado por la empresa, dicho contrato se encuentra firmado por las partes y se evidencia huella dactilar de la accionante. Así se establece.-

Promovió marcado “E” que riela inserto al folio 73 del expediente, comunicación original emanada de Gestión Humana dirigida a la accionante, de fecha 9 de diciembre de 2010, la cual se encuentra suscrita por las partes, no siendo impugnada por la parte actora, esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la mencionada documental se desprende la notificación hecha a la accionante por parte de la empresa, de dar por culminado el contrato de trabajo a tiempo determinado, se evidencia firma y huella dactilar de la accionante. Así se establece.-

Promovió marcado “F” que riela inserto al folio 74 del expediente, amonestación realizada a la accionante, no siendo impugnada por la parte actora esta Alzada la desecha del proceso, por cuanto los hechos que allí se evidencian no ayudan a la resolución de la controversia. Así se establece.-

Promovió marcado “G y H” que rielan insertos del folio 75 al 89 del expediente, impresiones detalles mensual por conceptos (resumido/trabajador), perteneciente a la ciudadana Zerpa Matos, Miriam Josefina, las cuales se desechan del proceso, por no ser oponibles a la parte actora. Así se establece.-

De la Declaración de Parte:

Durante la audiencia de juicio se le solicito a la parte actora expuso que “el salario devengado por la reclamante se evidencia de la constancia de trabajo, que son ciertos los salarios que constan de los recibos de pago; que el segundo contrato debió culminar el 12 de diciembre y no el 10 de diciembre, motivo por el cual realizaron los cálculos incluyendo las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; que recibió las cantidades que constan en el finiquito que cursa a los autos, cuya deducción no se realizó en el escrito libelar pero si en el escrito de promoción de pruebas presentando con posterioridad; les decían que si llegaban antes de las 7 y no faltaban les pagaban el bono, si faltaban les descontaban el día a la semana y al mes el bono”.

Ahora bien, la representación judicial de la parte demandada señalo que: “en el salario se tomó en cuenta todos los conceptos que recibió la demandante mes por mes; el bono de asistencia perfecta se les da a los trabajadores, como en el cargo de la actora de ayudante de panadería, como incentivo para que lleguen puntuales y cumplan todos los días a sus labores, que si la falta es justificada no pierde el bono, que si es injustificada si lo pierde”.

DE LA SENTENCIA APELADA

El a-quo mediante decisión de fecha 19 de septiembre de 2011, declaró parcialmente con lugar la demanda en base a las siguientes consideraciones:

“(…) la incomparecencia de la parte demandada a la prolongación de la Audiencia Preliminar no produce la aplicación de la norma contenida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que esta promovió pruebas al momento de comparecer a la Audiencia Preliminar primogénita, (…), no siendo necesario en el caso de marras que la actora demuestre la prestación del servicio alegada ya que la demandada en su escrito de promoción de pruebas reconoció la existencia del nexo invocado. Así se establece. (…) La parte demandante reclama el pago de horas extraordinarias y su incidencia en la prestación de antigüedad. (…)se declaran improcedentes las horas extraordinarias así como su incidencia en todos los conceptos laborales. Así se establece. En lo que refiere al recargo del 50% de los 45 días feriados trabajados reclamados se declara la (sic) sin lugar los reclamos de los recargos pretendidos. Así se establece. (…) Antigüedad (…) le corresponde al actor el pago de la cantidad de Bsf. 1.548,49, y Bsf. 62,14 por concepto de intereses de antigüedad, (…) le corresponde a la demandante de conformidad con el literal “b” del parágrafo primero del artículo 108 eiusdem el pago de 20 días sobre la base del salario integral promedio de Bsf. 67,63, lo cual nos arroja un total a cancelar de Bsf. 1.352,60, por este concepto y que al adicionarle los montos de Bsf. 1.548,49 y Bsf. 62,14, nos arroja un total de Bsf. 2.963,23. (…) la demandada canceló por intereses de prestación, abono de prestación y diferencia de abono de prestación las cantidades de Bsf. 42,25, Bsf. 1.834,54 y Bsf. 1.358,12, lo que nos arroja un total de Bsf. 3.234,91, la cual excede el monto de Bsf. 2.963,23, que en derecho le corresponde a la reclamante por estos conceptos, por lo que en consecuencia no existen diferencias a favor de la demandante por estos conceptos. Así se establece. Vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, la parte actora pretende el pago de Bsf. 522,28 por 10,33 días por vacaciones fraccionadas y Bsf. 243,69 por 4,82 días de bono vacacional fraccionado, (…) riela a los folios Nº 34 y 64, la planilla de movimiento de finiquito demostrativa del pago de la cantidad de Bsf. 1.011,36, por concepto de bono vacacional fraccionado y Bsf. 539,41 por concepto de vacaciones fraccionadas, de lo cual se evidencia que la demandada nada adeuda por concepto de bono vacacional fraccionado, no así por vacaciones fraccionadas ya que su cancelación fue deficiente existiendo una diferencia a favor de la demandante de Bsf. 93,61, por lo que se acuerda su pago y se ordena a la demanda a su cancelación. Así se establece. Utilidades fraccionadas, la parte actora pretende el pago de Bsf. 3.413,34 por 67,5 días, (…) no existen diferencias a favor de la parte actora por este concepto, el cual fue cancelado suficientemente por la demandada. Así se establece. Indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso, (…) el nexo concluye el día 9 de diciembre de 2010 por la expiración del término convenido por las partes, por lo que no proceden a favor de la parte actora pago alguno por estos conceptos. Así se establece. Intereses de mora e indexación, se acuerdan los mismos y para su cuantificación se ordena practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, (…) de acuerdo a la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso Juan Carlos Martín Rivodo contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & cia, C.A.). Así se establece.

DE LA AUDIENCIA ORAL

En la Audiencia Oral por ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora apelante, manifestó sus alegatos aduciendo lo siguiente: “1) Que en la parte motiva de la sentencia recurrida, se establece que las partes en litigio suscribieron dos contratos, un contrato cuya vigencia estaba comprendida entre el 15/03/2010 hasta el 09/12/2010, alega también que en las pruebas promovidas rielan insertas de los folios 62 al 71, dos contratos suscritos entre las partes, uno que tiene una vigencia desde el 15/03/2010 hasta el 12/06/2010 (3 meses), y el segundo contrato que fue firmado el 12/06/2010 y que tenía una vigencia de seis (6) meses, que estos seis (6) meses, de acuerdo al cálculo efectuado, culminaban el 12/12/2010 y no el 09/12/2010, como en efecto se quería hacer ver, que de no cumplirse los seis meses, se esta en presencia de un despido injustificado, invocando los Art. 59 y 60 de la LOT., y el Art. 9 literales “a, b y c” del Reglamento de la ley. 2) En cuanto a las horas extras la parte actora alega que, en la audiencia de juicio se interrogó a la parte demandada y reconoció que la demandante, laboraba ocho (8) horas diarias por seis (6) días a la semana, lo que da un total de cuarenta y ocho (48) horas semanales, es decir, cuatro horas extras semanales a las cuarenta y cuatro (44) establecidas en el Art. 195 de la LOT, que lo anteriormente mencionado no fue contradicho por la parte demandada, siendo entonces estas cuatro horas extras semanales las reclamadas por la parte accionante. 3) Que basándose en las pruebas consignadas, se observa que para el primero de mayo se le canceló el día feriado, el día trabajado, mas un recargo del 50%, pero que para determinar el pago de los días domingos, se observa que solamente se reconoce el 50%, por esta razón solicita el pago del día efectivamente trabajado”.

Por otra parte la representación judicial de la parte demandada no apelante expreso sus alegatos aduciendo lo siguiente: “en cuanto a los contratos firmados por las partes, alega que el primer contrato se hace por 90 días y posteriormente se toma el otro contrato y seria esos 90 días mas lo que falte para los 180 días que es lo que viene siendo 6 meses, por eso es que nunca va a coincidir la fecha de inicio con el de terminación, por cuanto son días contados calendarios, fue culminado en la fecha en que estaba fijado, contado por día calendario, en cuanto a las horas extras, la trabajadora laboraba de 7:00 a.m. a 3:00 p.m., con una hora de descanso, nunca trabajo las 8 horas completas seguidas, se debe especificar la horas extras reclamadas lo cual no fue demandado de esa manera, y en cuanto a los días domingos, de los recibos de pago se evidencia, que cuando se le cancela la semana, se le cancela todos sus días incluyendo el domingo y en un renglón se le paga el recargo del 50% aparte, si se le paga pero cuando se va a cancelar, se coloca todos los días y posteriormente se le va colocando la incidencia que tenga, solicita se ratifique la decisión de primera instancia”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Para decidir esta Alzada observa lo siguiente:

En la celebración de la audiencia oral por ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora apelante aduce la presencia de un despido injustificado, por cuanto existen dos contratos en donde el último contrato tenía una duración de 06 meses, por lo cual culminaba en fecha 12 de diciembre de 2010, y no en fecha 09 de diciembre de 2010, reclama el pago de cuatro horas extras laboradas y el pago de los días domingos que fueron laborados pero no pagados, por cuanto solo le cancelaron la recarga del 50%, por su parte la representación judicial de la parte demandada no apelante indico que en cuanto a los contratos firmados por las partes, alega que el primer contrato se hace por 90 días y posteriormente se toma el otro contrato y seria esos 90 días mas lo que falte para los 180 días que es lo que viene siendo 6 meses, que por eso nunca va a coincidir la fecha de inicio con el de terminación, por cuanto son días contados calendarios, en cuanto a las horas extras, indicó que la trabajadora laboraba de 7:00 a.m. a 3:00 p.m., con una hora de descanso, y que se debe especificar la horas extras reclamadas, lo cual no fue demandado de esa manera, y en cuanto a los días domingos, expresó que cuando se le cancela la semana, se le cancela todos sus días incluyendo el domingo y en un renglón se le paga el recargo del 50% aparte.

Al respecto, esta Alzada, de un estudio de las actas procesales se observa que riela marcado “C” inserto del folio 67 al 69 contrato de trabajo por período de prueba suscrito en fecha 15/03/2010, por un periodo de 90 días y marcado “D” del folio 70 al 72 del expediente contrato de trabajo a tiempo determinado, por un periodo de 06 meses, el cual fue suscrito en fecha 12/06/2010, contratos a los cuales les corresponde al Juez calificar su naturaleza, la doctrina ha establecido tres (03) criterios universales que buscan explicar la naturaleza jurídica del periodo de prueba, esto es, la primera; que es un contrato a tiempo determinado; la segunda; un contrato sometido a una condición suspensiva y la tercera; un contrato sometido a una condición resolutoria. En Venezuela se ha establecido que el periodo de prueba, se admite solamente en contrato a tiempo indeterminado, ya que no puede haber un periodo de prueba en un contrato a tiempo determinado, por contradictorio. En este sentido la Sala de Casación Social señalo en sentencia Nº 520 de fecha 31 de mayo de 2005 lo siguiente.

“Observa la Sala que en la cláusula cuarta del contrato de trabajo suscrito entre las partes a que se hizo referencia precedentemente fue pactado un período de prueba, entonces luce conveniente, traer a colación la definición que a esta institución laboral le ha conferido la doctrina patria, observando que el mismo ha sido concebido como la oportunidad que inicialmente tienen las partes involucradas en una relación de trabajo, de conocer las bondades o inconvenientes de la contraprestación recibida por cada una de ellas, sin que deriven consecuencias económico-legales perjudiciales para la parte que considere la inconveniencia de la prosecución de la relación.

Por otra parte, los contratos de trabajo por tiempo determinado son aquellos en los cuales se ha limitado la duración de los servicios del trabajador, es decir, concluyen con el vencimiento del término prefijado.

A criterio de esta Sala, resulta incompatible con la suscripción de un contrato por tiempo determinado el establecimiento de un período de prueba, ya que la intención teleológica de éste, tal y como se refirió en los párrafos precedentes, va dirigida a la comprobación de habilidades, conveniencias o bondades de una parte para con la otra en un contrato por tiempo indefinido, no para este tipo de contratos donde las partes ad initio han establecido el lapso de vigencia, cuando así lo exija la naturaleza del servicio, o tenga por objeto sustituir lícita y temporalmente a un trabajador, o en el caso de la contratación de personal venezolano para laborar en el exterior”.

En el presente caso, se puede concluir que hay un contrato a tiempo indeterminado en virtud que no se concibe un periodo de prueba en un contrato a tiempo determinado y más cuando al término de un contrato comienza inmediatamente otro sin ser interrumpida la prestación de servicio. Razón por la cual nos encontramos en presencia de un despido injustificado, por lo cual le corresponde las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

En consecuencia, le corresponde a la ciudadana Miriam Josefina Zerpa Matos, por las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo lo siguiente:

Treinta (30) días de salario a un salario diario de Bs. 67,63, para un total a cancelar por la empresa demandada de Bs. 2028,90, por concepto de indemnización artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo, adicionalmente deberán cancelarle por indemnización sustitutiva del preaviso, literal b, 30 días de salario a un salario diario de Bs. 67,63, para un total a cancelar por la empresa demandada por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso de Bs. 2028,90.

En cuanto a las horas extras solicitadas, observa esta alzada que la parte actora no logro acreditar en autos las horas extras laboradas (exceso legal), por tanto se considera improcedente su reclamación.. Así se establece.-

Ahora bien, en cuanto al reclamo del pago de los días domingos, por cuanto sólo le fue cancelado el recargo del 50% más no el día laborado, se concluye lo siguiente:

El artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo establece:

“El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196. Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.
El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo”.

Y el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece lo siguiente:

“Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, pero quienes prestaren servicios en uno (1) o más de esos días tendrán derecho a la remuneración correspondiente a aquellos días en los cuales trabajen y a un recargo del cincuenta por ciento (50%), conforme a lo previsto por el artículo 154”.

De un estudio realizado a las actas procesales, se evidencia que rielan insertos al expedientes recibos de pago marcados E, F, G, H, I, J, K, L, M, N, O, Q, R, S, T U, V y W, que van desde el folio 37 al 54, de los cuales se extrae que a la accionante le fue cancelado el sueldo semanal que incluía 6 días, mas el día de descanso y un recargo del 50%, para un total de 7,5 días pagados, debiendo ser pagado por la empresa demandada 8,5 días en virtud que el día domingo fue trabajado, ya que el trabajo del día domingo es un trabajo en el día de descanso y se debe pagar por descanso trabajado y por prestación efectiva con un recargo del 50%, por lo cual se declara procedente lo reclamado por la parte actora, y virtud que de algunos recibos se evidencia el pago de mas del 0,50% de recargo, esta Alzada hará el calculo de los días domingos a cancelar de la siguiente manera:

Días domingos cancelados con solo un recargo del 50%, sin cancelar el día laborado y cancelado dos veces el recargo del 50%, quedando por cancelar solo un 50%:

DÍAS DOMINGO TRABAJADOS CANCELADO FALTA POR CANCELAR
Semana del 17/03/2010 al 23/03/2010 Recargo del 50% Día domingo trabajado (1 día)
Semana del 24/03/2010 al 30/03/2010 Recargo del 50% Día domingo trabajado (1 día)
Semana del 31/03/2010 al 05/04/2010 Recargo del 50% Día domingo trabajado (1 día)
Semana del 14/04/2010 al 13/04/2010 Recargo del 50% Día domingo trabajado (1 día)
Semana del 07/04/2010 al 13/04/2010 Recargo del 50% Día domingo trabajado (1 día)
Semana del 14/04/2010 al 20/04/2010 Recargo del 50% Día domingo trabajado (1 día)
Semana del 28/04/2010 al 04/05/2010 Recargo del 50% Día domingo trabajado (1 día)
Semana del 05/05/2010 al 11/05/2010 Recargo del 50% Día domingo trabajado (1 día)
Semana del 12/05/2010 al 18/05/2010 Recargo del 50% Día domingo trabajado (1 día)
Semana del 19/05/2010 al 25/05/2010 Recargo del 50% Día domingo trabajado (1 día)
Semana del 26/05/2010 al 01/06/2010 Recargo del 50% Día domingo trabajado (1 día)
Semana del 02/06/2010 al 06/06/2010 Recargo del 50% Día domingo trabajado (1 día)
Semana del 30/06/2010 al 06/07/2010 Recargo del 50% Día domingo trabajado (1 día)
Semana del 07/07/2010 al 13/07/2010 Recargo del 50% cancelado dos veces Solo se le debe un 50%, el cual seria medio día
Semana del 14/07/2010 al 20/07/2010 Recargo del 50% Día domingo trabajado (1 día)
Semana del 21/07/2010 al 27/07/2010 Recargo del 50% Día domingo trabajado (1 día)
Semana del 28/07/2010 al 03/08/2010 Recargo del 50% Día domingo trabajado (1 día)
Semana del 04/08/2010 al 10/08/2010 Recargo del 50% Día domingo trabajado (1 día)
Semana del 11/08/2010 al 17/08/2010 Recargo del 50% Día domingo trabajado (1 día)
Semana del 18/08/2010 al 24/08/2010 Recargo del 50% Día domingo trabajado (1 día)
Semana del 25/08/2010 al 31/08/2010 Recargo del 50% Día domingo trabajado (1 día)
Semana del 01/09/2010 al 07/09/2010 Recargo del 50% Día domingo trabajado (1 día)
Semana del 08/09/2010 al 14/09/2010 Recargo del 50% Día domingo trabajado (1 día)
Semana del15/09/2010 al 21/09/2010 Recargo del 50% Día domingo trabajado (1 día)
Semana del 22/09/2010 al 28/09/2010 Recargo del 50% Día domingo trabajado (1 día)
Semana del 29/09/2010 al 21/09/2010 Recargo del 50% Día domingo trabajado (1 día)
Semana del15/09/2010 al 05/10/2010 Recargo del 50% Día domingo trabajado (1 día)
Semana del15/09/2010 al 21/09/2010 Recargo del 50% Día domingo trabajado (1 día)
Semana del 06/10/2010 al 12/10/2010 Recargo del 50% Día domingo trabajado (1 día)
Semana del 13/10/2010 al 19/10/2010 Recargo del 50% Día domingo trabajado (1 día)
Semana del 20/10/2010 al 26/10/2010 Recargo del 50% Día domingo trabajado (1 día)
Semana del 27/10/2010 al 02/11/2010 Recargo del 50% Día domingo trabajado (1 día)
Semana del 03/11/2010 al 09/11/201 Recargo del 50% Día domingo trabajado (1 día)
Semana del 10/11/2010 al 16/11/2010 Recargo del 50% Día domingo trabajado (1 día)
Semana del 17/11/2010 al 23/11/2010 Recargo del 50% Día domingo trabajado (1 día)
Semana del 24/11/2010 al 30/11/2010 Recargo del 50% Día domingo trabajado (1 día)
Semana del 01/12/2010 al 07/12/2010 Recargo del 50% Día domingo trabajado (1 día)

Para un total de treinta y seis (36) domingos no cancelados y un (1) domingo que le fue cancelado medio día mas el recargo del 50%, por lo cual se adeuda 36 domingos, calculados a Bs. 61,41, para un total de Bs. 2210,76 y el medio día del domingo de la semana del 07/07/2010 al 13/07/2010 a Bs. 30,70, por lo que se le adeuda a la accionante por concepto de domingos trabajados y no cancelados la totalidad de Bs. 2241,46. Así se decide.-

En consecuencia debe declararse parcialmente con lugar el presente recurso de apelación.

Salarios Básicos, normales e integrales devengados por la parte actora durante la prestación del servicio: “…nos valdremos de los recibos de pago que rielan a los autos. El salario básico es la remuneración fija convenida por las partes, el salario normal comprende el salario básico, los pagos de horas extraordinarias, feriados, días de descanso, recargo del feriado y el salario integrales comprenden el salario normal mas las alícuotas de utilidades sobre la base de 90 días (folio Nº 36, demuestra que la demandada cancela este concepto sobre la base de 90 días por año) y bono vacacional sobre la base de 7 días (mínimo legal), lo anterior se expresa de la siguiente forma:

Antigüedad: “…le corresponde al actor el pago de la cantidad de Bsf. 1.589,90, y Bsf. 63,83 por concepto de intereses de antigüedad, lo cual se obtiene de la siguiente forma:

Adicionalmente le corresponde a la demandante de conformidad con el literal “b” del parágrafo primero del artículo 108 eiusdem el pago de 20 días sobre la base del salario integral promedio de Bsf. 67,63, lo cual nos arroja un total a cancelar de Bsf. 1.352,60, por este concepto y que al adicionarle los montos de Bsf. 1.589,90 y Bsf. 63,83, nos arroja un total de Bsf. 3006,33.

“…la demandada canceló por intereses de prestación, abono de prestación y diferencia de abono de prestación las cantidades de Bsf. 42,25, Bsf. 1.834,54 y Bsf. 1.358,12, lo que nos arroja un total de Bsf. 3.234,91, la cual excede el monto de Bsf. 3006,33, que en derecho le corresponde a la reclamante por estos conceptos, por lo que en consecuencia no existen diferencias a favor de la demandante por estos conceptos. Así se establece.

Vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, la parte actora pretende el pago de Bsf. 522,28 por 10,33 días por vacaciones fraccionadas y Bsf. 243,69 por 4,82 días de bono vacacional fraccionado, en tal sentido tenemos que de conformidad con lo establecido en los artículos 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde a la actora la fracción de los 8 meses en los cuales prestó el servicio, lo anterior nos arroja un total de 10 días de vacaciones fraccionadas (15 días por año) y 4,66 días de bono vacacional fraccionado (7 días por año) sobre la base del último salario normal diario devengado de Bsf. 63,30, (no se modifica en virtud del principio de reformatio in peius )nos arroja un total de Bsf. 633,02 y Bsf. 294.97, respectivamente.
Ahora bien, tenemos que riela a los folios Nº 34 y 64, la planilla de movimiento de finiquito demostrativa del pago de la cantidad de Bsf. 1.011,36, por concepto de bono vacacional fraccionado y Bsf. 539,41 por concepto de vacaciones fraccionadas, de lo cual se evidencia que la demandada nada adeuda por concepto de bono vacacional fraccionado, no así por vacaciones fraccionadas ya que su cancelación fue deficiente existiendo una diferencia a favor de la demandante de Bsf. 93,61, por lo que se acuerda su pago y se ordena a la demanda a su cancelación. Así se establece.

Utilidades fraccionadas, la parte actora pretende el pago de Bsf. 3.413,34 por 67,5 días, en tal sentido tenemos que de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde a la actora la fracción de los 8 meses en los cuales prestó el servicio, lo anterior nos arroja un total de 60 días de utilidades fraccionadas (90 días por año) sobre la base del salario normal promedio devengado de Bsf. 61,41, nos arroja un total de Bsf. 3.684,78 por lo que no existen diferencias a favor de la parte actora por este concepto, el cual fue cancelado suficientemente por la demandada. Así se establece.

Intereses de mora e indexación, se acuerdan los mismos y para su cuantificación se ordena practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (1) los intereses de mora serán calculados conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación de la relación laboral, hasta la fecha en la cual se materialice el pago, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; (2) la indexación de la prestación de antigüedad será calculada desde la fecha de terminación de la relación laboral, hasta la fecha en la cual se materialice el pago, y la indexación de las demás sumas condenadas será calculada desde la notificación de la demandada, hasta el cumplimiento del pago, tomando en consideración el índice de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas; (3) el experto deberá excluir de dichos cálculos, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos ó fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base a los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela, todo ello de acuerdo a la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso Juan Carlos Martín Rivodo contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & cia, C.A.). Así se establece.

DISPOSITIVO

En virtud de los razonamientos anteriormente expuesto, este Juzgado Sexto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión de fecha 19 de septiembre de 2011, dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, incoada por la ciudadana Miriam Josefina Zerpa Matos contra la empresa Plan Suárez, C.A., ambas partes suficientemente identificadas en autos y en consecuencia se condena a la demandada a pagar a la actora los conceptos y montos señalados conforme a los parámetros establecidos en la parte motiva del presente fallo. TERCERO: SE MODIFICA la sentencia apelada. No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los días veintiséis (26) de enero del año dos mil doce (2012). Años: 201º y 152º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

EL JUEZ

MARCIAL MUNDARAY SILVA

EL SECRETARIO

ISRAEL ORTIZ QUEVEDO

NOTA: En esta misma fecha previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA

ISRAEL ORTIZ QUEVEDO