TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de La
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y
Nacional de Adopción Internacional
Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio
ASUNTO: AP51-V-2011-006213
DEMANDANTE: KENNETH ANTONIO CUESTA MORALES, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-25.227.007.
DEMANDADA: EVELING KARINA ARIAS MONCADA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-15.343.884, sin representación judicial acreditada en autos.
NIÑOS, NIÑAS Y/O ADOLESCENTES: (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA).
MINISTERIO PÚBLICO: Abg. CARMEN ALICIA ISAQUITA, en su carácter de Fiscal Nonagésima Quinta (95°) en Materia de Protección del Área Metropolitana de Caracas.
MOTIVO: Fijación del Régimen de Convivencia Familiar

De conformidad con el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, la ciudadana Juez Provisoria del Tribunal Tercero (3°) de Juicio, Abg. BETILDE ARAQUE GRANADILLO, procede a reproducir el presente fallo, en términos claros, precisos y lacónicos, sin necesidad de narrativa, ni transcripciones de actas, ni documentos que consten en el expediente.
I
DE LA DEMANDA
Se inicia la presente causa por demanda presentada en fecha, 04 de abril de 2011, por la Abg. CARMEN ALICIA ISAQUITA, en su carácter de Fiscal Nonagésima Quinta (95°) en Materia de Protección del Área Metropolitana de Caracas, en beneficio e interés superior de la niña (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA) a petición del ciudadano KENNETH ANTONIO CUESTA MORALES, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-25.227.007, en contra de la ciudadana EVELING KARINA ARIAS MONCADA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-15.343.884.
En el escrito libelar, la accionante alega que el ciudadano KENNETH ANTONIO CUESTA MORALES, compareció ante dicha representación fiscal para tramitar lo relativo a la Fijación del Régimen de convivencia Familiar a favor de su hija. Esgrime que procedió a citar a la ciudadana EVELING KARINA ARIAS MONCADA, con la finalidad de celebrar una reunión conciliatoria para el 23/03/2011 y siendo la oportunidad de la misma, las partes manifestaron no llegar a acuerdo alguno, motivo por el cual se acude a la vía judicial, fundamentando su demanda, conforme a los artículos 385, 386 y 387 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

II
DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Siendo la oportunidad para que la parte demandada diera contestación a la demanda, pudo verificarse de las actas procesales que conforman el asunto, que la misma no compareció ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno a ejercer su legitimo derecho a la defensa, de la misma forma pudo evidenciarse que la accionada mantuvo una actitud contumaz durante el iter procesal, no asistiendo a las audiencias celebradas en forma preliminar y tampoco en etapa de juicio.

III
DE LAS PRUEBAS
Quien suscribe observa, que tal como lo establece el principio general, las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, y el Juez no decide entre las simples y contrapuestas afirmaciones de las partes, sino conforme a los hechos acreditados en el juicio, y es por ello que los jueces deben analizar y juzgar todas y cada una de las pruebas que se hayan producido, aún aquéllas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio respecto de ellas, de conformidad con los artículos 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, y vista la oportunidad, esta juzgadora procede a analizar las pruebas presentadas por cada una de las partes, de la siguiente manera:

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA
En relación a las pruebas promovidas por la parte actora, quien suscribe observa, que en el lapso legal para promoverlas y evacuadas en la Audiencia de Juicio, la parte actora se valió de los siguientes instrumentos probatorios:

1. Cursa al folio 5, Acta de Nacimiento (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA), producida por el accionante junto con el libelo de demanda, la cual se aprecia y se le da pleno valor probatorio. Este Tribunal la valora en razón de no haber sido impugnada, teniéndose como fidedigno su contenido, por ser un documento público expedido por un funcionario competente, con arreglo a las leyes y que no ha sido desconocido por la vía de la tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, y el encabezamiento del articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, por lo que le otorga pleno valor probatorio por ser demostrativa la filiación entre la niña con respecto a los intervinientes de la causa; y así se declara.

2. Cursa al folio 06, acta suscrita por ante la Fiscalía Nonagésima Quinta(95°) en materia de Protección del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 23/03/2011, por las partes intervinientes en el presente litigio, a esta prueba documental se le otorga pleno valor probatorio, por tratarse de un documento público, emanado de un funcionario autorizado, y al no ser desconocido o impugnado, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, en concatenación con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y así se establece.

3. Cursa al folio 07, Experticia Toxicológica In Vivo, expedida por el Departamento de Toxicología Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), bajo el Nº 9700-130-2682 de fecha 24/01/2011, practicada al ciudadano KENNETH ANTONIO CUESTA MORALES, a esta prueba documental se le otorga pleno valor probatorio, por tratarse de un documento público, emanado de un funcionario autorizado, y al no ser desconocido o impugnado, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, en concatenación con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y así se establece.

DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA
En relación a las pruebas promovidas por la parte demandada, es de hacer notar que la parte demandada no trajo a las actas, probanza alguna en descargo de la pretensión del demandante.

DE LA EXPERTICIA ORDENADA POR EL TRIBUNAL
Informe Técnico Parcial (Evaluación Psiquiatrita y Social, elaborado por los profesionales que integran el Equipo Multidisciplinario Nº 6 de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, debidamente suscrito por el médico psiquiatra CARLOS FERRO, la Trabajadora Social TAMARA FERNANDEZ y la Abogado YAMELI TORRES, el cual corre inserto del folio treinta y seis (36) al folio cuarenta y cuatro (44) de la presente causa; se evidencio que la ciudadana EVELING KARINA ARIAS MONCADA y la niña (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA), no fueron evaluadas desde el punto de vista psicológico, debido a que no acudieron a las citas pautadas ni se comunicó con el Órgano Auxiliar respectivo. Siguiendo el mismo orden de lo antes expuesto, es menester señalar que dentro de las recomendaciones por los especialistas refieren que el actor “… Se recomienda a ambos padres … rescatar los niveles de acuerdo y comunicación, evaluando en este proceso las consecuencias negativas que en un futuro puede generar esta actitud opuesta entre ellos… Debe imperar en las partes vinculantes, la necesidad de entender que sus descendientes requieren de la actividad conjunta para brindar los requerimientos tantos afectivos como materiales…”
Ahora bien, el Informe Integral configura una “prueba pericial” de vital importancia en la toma de decisiones del Juez en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto refleja la dinámica del grupo familiar en su conjunto, vale decir, padre, madre, e hijos; En el caso de estudio, se observa que el Informe Integral emanado del Órgano Auxiliar, constituye un medio de prueba de las llamadas “experticia calificada”, por cuanto proviene de un Órgano del propio Tribunal y del sistema de justicia, razón por la cual este Tribunal le otorga todo el valor probatorio en el presente juicio, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil Vigente; y así se decide.

DE LA OPINIÓN DE LA NIÑA

Ahora bien, a los fines de la valoración de las opinión de la niña de marras, conviene citar lo establecido en el numeral 8, de la Orientación Novena de las Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo texto es del tenor siguiente:

“8. Que la opinión de los niños, niñas y adolescentes constituye un elemento adicional al conjunto de fundamentos que sustentan una decisión judicial imprescindible para determinar su interés superior en un caso en particular. En consecuencia, es menester comprender que se trata de un acto procesal sui géneris que realiza el Juez y Jueza para conocer la visión del niño, niña o adolescente en cuanto a la situación personal, familiar o social que lo afecta, por lo cual no debería estimarse como un medio de prueba, ni debe valorarse como tal.”

La opinión de los niños, niñas y adolescentes, en razón a la orientación anterior, no constituye medio de prueba, a tal efecto, no resulta valorable como probanza por quien suscribe, sin embargo, resulta vital denotar, que el ser oído, es un derecho que poseen todos los niños, niñas y adolescentes, consagrado en el artículo 80 de la Ley Orgánica que rige la materia, que como sujetos de derecho, les permite dar su impresión acerca de su situación personal, muy especialmente con respecto a la litis planteada, por lo tanto es apreciada por esta Sentenciadora, que se prescinde la opinión de la niña (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA) debido a su corta edad.

V
MOTIVA
El derecho que tienen los niños, niñas y adolescentes de tener contacto con sus padres esta contemplado en diversos textos normativos tanto de carácter internacional como nacionales. La Convención sobre los Derechos del Niño ha establecido en el artículo 9.3 el derecho de los niños a frecuentar a sus padres en los siguientes términos:

“Los Estados partes respetaran el derecho del niño que estén separado de uno o de ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.”

En nuestro derecho interno el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala:

“Artículo 76: El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y estos tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por si mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría.” (Subrayado y negritas de la Sala).

La convivencia familiar es un derecho bilateral, que corresponde por una parte al padre o la madre que no ejerza la patria potestad, o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de custodia del hijo o hija y por otra parte también corresponde al niño, niña o adolescente.

Asimismo, nuestra Ley, contempla el pleno derecho de que los Niños, Niñas y Adolescentes, convivan con sus progenitores dentro de un ambiente acorde a su interés superior, lleno de afecto y con un nivel de vida adecuado, según lo dispone los artículos 26 y 27 de la siguiente manera:
“Artículo 26. Derecho a ser criado en una familia. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Excepcionalmente, en los casos en que ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a vivir, ser criados o criadas y desarrollarse en una familia sustituta, de conformidad con la ley. La familia debe ofrecer un ambiente de afecto, seguridad, solidaridad, esfuerzo común, comprensión mutua y respeto recíproco que permita el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes”. (Subrayado y negritas de la Sala).

“Artículo 27: Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aún cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior”. (Subrayado y negritas de la Sala).

Por su parte, el artículo 387 y 389-A de Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece: “ ”.
“Artículo 387. Fijación del Régimen de Convivencia Familiar. La convivencia familiar puede comprender no sólo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado o interesada en la convivencia familiar. Asimismo, pueden comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño, niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas.” (Subrayado y negritas de la Sala).

“Artículo 389-A. Incumplimiento del Régimen de Convivencia Familiar. Al padre, la madre, o a quien ejerza la Custodia, que de manera reiterada e injustificada incumpla el Régimen de Convivencia Familiar, obstaculizando el disfrute efectivo del derecho del niño, niña o adolescente a mantener relaciones y contacto directo con su padre o madre, podrá ser privado o privada de la Custodia.” (Subrayado y negritas de la Sala).

De tal manera que, conforme a las consideraciones y legales precedentemente expuestas y a la atenta revisión de las actuaciones que cursan en el presente juicio, acorde a los términos planteados por la accionante, apoyada en el artículo 8 de nuestra Ley Orgánica que proclama, conforme a su naturaleza, el interés superior de los niños, niñas y adolescentes como un principio de interpretación y aplicación de la ley, de imperativo cumplimiento para el Estado, la familia y la sociedad, en la toma de decisiones relacionadas con los mismos, que apuntala a asegurar su desarrollo integral así como el disfrute pleno de sus derechos y garantías, por cuanto se hace imperioso afirmar el derecho que tienen los hijos a mantener una adecuada comunicación con sus progenitores de manera reciproca. De manera que debemos tener en cuenta que cada vez que un progenitor no custodio se vea afectado en su derecho a ver a sus hijos o que no lo ejerza adecuadamente por no tener entre sus prioridades de vida, el mantener contactos permanentes con ellos, así como el derecho que tiene el niño, niña o adolescente de poder estar con el no custodio, de poder desarrollarse junto al mismo, de esta forma se esta cercenando un derecho de base constitucional de los hijos a frecuentar a sus padres, asunto que genera consecuencias negativas en sus crecimiento y desarrollo personal.
Considera quién aquí decide que el accionante reúne apropiadas condiciones de habitabilidad, por lo que es procedente, el establecimiento de un Régimen de Convivencia Familiar a favor de la niña (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA), sin pernocta, debido a que la parte actora debe cumplir con el Programa de Fortalecimiento Familiar y crecimiento personal que se ordenará en la parte dispositiva del presente fallo; y así expresamente se establece.
Se hace del conocimiento a la parte actora, que mientras dure la imposibilidad del mismo de pernoctar con su menor hija, por las condiciones supra indicadas, el régimen será de la forma señalada ut supra; una vez resuelta tal situación, el padre podrá solicitar la correspondiente revisión del Régimen establecido; y así se declara.
Por otra parte, es necesario indicar que los padres deben solventar sus diferencias personales, sobreponiendo las decisiones parentales acatando los acuerdos preestablecidos de manera responsable para evitar recaer en los conflictos, en virtud de que la niña (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA)tiene derecho a mantener vínculos con ambos padres, prevaleciendo un ambiente provisto de condiciones seguras a nivel emocional, psíquico, económico y social, para el pleno disfrute de los derechos y garantías de la niña (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA); y así se declara.
Examinadas las actas procesales, constata esta sentenciadora que la parte
demandante logró demostrar que no existe algún riesgo o circunstancia grave que determinen la fijación de un Régimen de Convivencia Familiar, toda vez que si bien consta de la evaluación psicológica realizada que existen conflictos entre ambos progenitores, al punto de que la ciudadana EVELING KARINA ARIAS MONCADA, ha mantenido una aptitud contumaz durante el iter procesal, sin permitirle al progenitor el contacto con su hija; aunado a ello, no se observó algún indicativo negativo para que este Tribunal fije un Régimen de frecuentación y convivencia que favorezcan los lazos paterno-filiares; y así se establece.
Bajo las anteriores consideraciones, esta juzgadora considera que se encuentran en los autos indicios o circunstancias, que justifican la procedencia del Cumplimiento del Régimen de Convivencia Familiar, a favor de (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA), en relación con su padre, por lo que conforme a la Ley, es pertinente, tomar las recomendaciones aportadas por el Órgano Auxiliar, para que se puedan fortalecer los vínculos afectivos y mejore la comunicación y aceptación de los hijos con su progenitora, por lo cual la presente ACCIÓN HA DE PROSPERAR EN DERECHO e impretermitiblemente declararse con lugar la demanda; y así se decide.
VI
DISPOSITIVO

Este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de Fijación del Régimen de Convivencia Familiar, incoada por el ciudadano KENNETH ANTONIO CUESTA MORALES, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-25.227.007, contra la ciudadana EVELING KARINA ARIAS MONCADA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-15.343.884, en consecuencia este Tribunal dispone:
PRIMERO: El padre podrá recoger a su hija en el hogar materno los días sábados y Domingo de nueve de la mañana (09:00 AM) y regresarla al hogar materno a las seis de la tarde (06:00 PM), sin derecho a pernocta, una vez cada quince (15) días.
SEGUNDO: En cuanto a semana santa y carnavales, se llevará acabo el mismo régimen establecido en el punto Primero.
TERCERO: El día del padre estará con su padre y el día de la madre con la madre, en mismo horario, es decir, de nueve de la mañana (09:00 AM) y regresarla al hogar materno a las seis de la tarde (06:00 PM).
CUARTO: En cuanto a las vacaciones escolares, el padre disfrutará QUINCE (15) DÍAS con su hija, retirándola a las nueve de la mañana (09:00 AM) en el sitio que convengan los progenitores, regresándola al sitio convenido a las seis de la tarde (06:00 PM) sin pernocta, y así en lo sucesivo con los días restantes.
QUINTO: En cuanto a las vacaciones decembrinas, el padre podrá disfrutar los días veinticuatro (24) y treinta y uno (31) de diciembre junto a su hija de nueve de la mañana (09:00 AM) y deberá regresarla al hogar materno las seis de la tarde (06:00 PM). Lo cual se realizará de forma alterna cada año entre ambos progenitores.
SEXTO: En cuanto al cumpleaños de (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA), se desarrollará de común acuerdo entre ambos progenitores.
SÉPTIMO: En relación a las recomendaciones del Informe Técnico Integral, se INSTA a los ciudadanos KENNETH ANTONIO CUESTA MORALES y EVELING KARINA ARIAS MONCADA, para que asistan a un programa de fortalecimiento familiar. En consecuencia, ofíciese a la Institución Programa de Fortalecimiento Familiar (PROFAM), ubicado en Calle Santa Cruz, Chuao, detrás del Colegio los Arrayanes, comunicándole lo conducente.
OCTAVO: Se INSTA a los progenitores de la niña (SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LA LOPNNA), para que asista a psicoterapias por consulta externa del Servicio de Psiquiatría Infanto-Juvenil del Hospital Psiquiátrico de Caracas “Dr. Jesús Yerena”, ubicado el Lídice, Municipio Libertador del Distrito Capital, u otro cercano a su domicilio, a los fines de que pueda resolver la conflictiva familiar que han mantenido en el tiempo y pueda relacionarse con sus padres de manera que no afecte su desarrollo emocional y bio-psico-social, logrando afianzar los lazos afectivos con su núcleo familiar. En este sentido se les advierte, que la negativa por parte de alguno o de ambos progenitores de acudir a dichas Instituciones, se entenderá como un desacato a la autoridad previsto y sancionado en el artículo 270 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y así se decide.
NOVENO: En virtud de que la convivencia familiar comprende cualquier forma de contacto, pueden ambos padres acordar encuentros entre padres e hijos de otros días distintos a los ya señalados; por otra parte la madre debe permitir que el padre e hija puedan tener contacto físico en horas adecuadas que no interfieran con las actividades escolares, extracurriculares y/o descanso de la misma. Expresamente se les indica a los progenitores que el Régimen de Convivencia Familiar se debe llevar acabo en forma acorde y siempre en beneficio de la niña, por lo que se les recomienda a los progenitores, mantener un contacto armónico para que de esa manera se desarrolle adecuadamente el mismo; no obstante ambos padres pueden lograr acuerdos en relación al régimen de convivencia familiar, que faciliten un desarrollo de la relación personal entre el padre no custodio y su hijo, para que de manera cotidiana, permanente, armónica no se afecten sus vínculos paterno- filiales.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Juez del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en la ciudad de Caracas, a los once (11) días del mes de Enero del año Dos Mil Doce (2012). Años: 201° de Independencia y 152° de la Federación.-
La Juez,

BETILDE ARAQUE GRANADILLO
La Secretaria,

SORAYA ANDRADE

En esta misma fecha y previo el anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, déjese copia de la misma en el copiador de sentencias de este Tribunal, dando cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

La Secretaria,

SORAYA ANDRADE

AP51-V-2011-006213
Motivo: Fijación del Régimen de Convivencia Familiar
BAG/SA/ Michelangela.-