TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN
JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA
DE CARACAS.
CORTE DE APELACIONES
SALA 2

Caracas, 10 de febrero de 2012
201° y 152°

PONENTE: ARLENE HERNÁNDEZ R.
EXPEDIENTE Nº 2012-3331

Corresponde a esta Sala decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogado MARLEN PARRA MACHADO, Defensora Publica Nº 71 Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano JOSE LUIS PARRA RIVERA, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Noveno 19º en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, durante la audiencia oral celebrada el 1 de diciembre de 2011, mediante la cual DECRETÓ Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3, 5 y parágrafo primero, 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA ADMISIBILIDAD

El 27 de enero de 2012, respecto al Recurso de Apelación presentado, esta Sala se pronunció así:

“El Recurso de Apelación, se ejerció con sustento en el numeral 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que una vez revisado se constata que no existe en el mismo ninguna de las causales de inadmisibilidad enumeradas en la disposición que antecede, al evidenciarse que éste se interpuso por la Abogada MARLEN PARRA MACHADO, Defensora Pública Penal Septuagésima Primera, adscrita a la Unidad de Defensoría Pública Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del ciudadano JOSE LUIS PARRA RIVERA, contra una decisión que no es de aquellas que son irrecurribles o inimpugnables por disposición de la ley.

Asimismo constata la Sala que el referido medio recursivo se interpuso dentro del lapso previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como se constata del cómputo practicado por el Secretario del Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el cual riela al folio 28 del cuaderno de apelación.

De tal manera, que el recurso propuesto cumple prima facie con los requisitos de legitimidad, oportunidad y agravio, por lo que se admite, conforme a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.-

En virtud de lo expuesto, esta Sala de Apelaciones resolverá sobre la procedencia de la cuestión planteada y dictará la decisión a que hubiere lugar dentro del lapso legal correspondiente

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, actuando de conformidad con lo establecido en los artículos 437 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal, emite los siguientes pronunciamientos:

ÚNICO: ADMITE el Recurso de Apelación interpuesto la Abogada MARLEN PARRA MACHADO, Defensora Pública Penal Septuagésima Primera, adscrita a la Unidad de Defensoría Pública Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del ciudadano JOSE LUIS PARRA RIVERA, en contra de la decisión emitida por el Tribunal Décimo Noveno (19°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 1° de diciembre de 2011, en la que se decretó la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2, y 3; 251 numerales 1,2,3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Dicha impugnación no fue contestada por el representante del Ministerio Público.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha jueves 01 de Diciembre de 2011, el JUZGADO DECIMO NOVENO (19°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, celebro acto de audiencia de presentación de imputado en la cual emitió los pronunciamientos siguientes, dicto decisión, en los siguientes términos:

“…En el día de hoy, JUEVES (01) DE DICIEMBRE DE DOS MIL ONCE (2011), siendo las 12:13 horas de la tarde, oportunidad fijada por este Juzgado para que tenga lugar el acto de la AUDIENCIA DE CALIFICACIÒN DE FLAGRANCIA, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida al ciudadano PARRA RIVERA JOSE LUIS, y constituido como se encuentra el Tribunal, a cargo del Juez DR. ORLANDO CARVAJAL y el Secretario CESAR DE JESUS HUNG INDRIAGO, éste procedió a verificar la presencia de las partes, dejando constancia que se encontraban presentes todas las partes. Verificada la presencia de los sujetos procesales, el ciudadano Juez otorgó el derecho de palabra a la Vindicta Pública, quien expuso: “Buenas tardes presento en este acto al ciudadano PARRA RIVERA JOSE LUIS, quien fuera aprehendido en las circunstancias de modo, tiempo y lugar explanada en el acta policial suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Caracas, por cuanto, estos recibieron llamada vía radiofónica de la sala de transmisiones, donde vecinos del sector tenían aprehendido a un sujeto que se encontraba efectuando un presunto Robo de Vehículo, en virtud de lo antes narrado, el Ministerio Público solicita se siga la presente averiguación por el Procedimiento Ordinario, en virtud que faltan diligencias por practicar; precalifica los hechos como el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 277 del Código Penal, ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 concatenado con el artículo 6 numerales 1, 2, 3y 10 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, en agravio de EVELI COROMOTO HURTADO MANZO y HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION, tipificado en el artículo 405 en relación con el artículo 80 parte in fine del Código Penal, en agravio de MAURO JOSE DI GENNARO MAGALLANES y se dicte al ciudadano ut supra, medida judicial preventiva privativa de libertad, conforme al artículo 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2,3,5 y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal , es todo.” Acto seguido el ciudadano Juez impuso al imputado del contenido del precepto constitucional inserto en el artículo 49 Ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de los artículos 125 y 131, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales lo eximen de declarar en causa propia o en contra de sus familiares, dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad; así mismo, del objeto de la presente investigación y de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, como lo son el principio de oportunidad, los acuerdos reparatorios, la suspensión condicional del proceso y el procedimiento especial por admisión de los hechos, previstos en los artículos 37, 40, 42 y 376, eiusdem. De inmediato, se le cedió el derecho de la palabra al ciudadano PARRA RIVERA JOSE LUIS, de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas del Distrito Capital, de estado civil soltero, de 24 años de edad, fecha de nacimiento 30-04-1987, de profesión u oficio Mensajero, hijo de LUIS PARRA (f) y de IDALIS RIVERA (v), residenciado VIA CHARALLAVE CUA CALLE EL SAMAN CASA 73 VALLES DEL TUY DEL ESTADO MIRANDA y titular de la cédula de identidad V- 20.701.140, y en consecuencia expuso: “ME ACOJO AL PRECEPTO CONSTITUCIONAL, es todo”. Acto seguido, se le cedió el derecho de la palabra a la Defensa Pública Nº 71, quien expone: “Buenas tardes, oída como ha sido la solicitud Fiscal en el sentido de continuar la averiguación por la vía del procedimiento ordinario, cobra en vida todos y cada uno de los derechos que tanto el Código Orgánico Procesal Penal, como la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, otorga a mi defendido vale decir, declarar las veces que lo considere pertinente, promover todas la pruebas destinadas a desvirtuar la imputación fiscal, y es cuando puede solicitar una medida tan gravosa como la privativa de libertad, no siendo el caso que nos ocupa, en virtud que no surgen acreditados los elementos objetivos ni subjetivos de los tipos penales imputados, y en especial el tipo penal de homicidio frustrado, cuando no fue presentado en la audiencia por parte del ministerio Público, ningún elemento que acredite este delito, no existe examen medico legal que determine lesión alguna ni acta de entrevista de alguna victima que indique que fue lesionado en alguna parte de su cuerpo no existiendo ningún acto material que indique de manera inequívoca una acción dirigida a lesionar o dar muerte, mal puede en consecuencia precalificarse este tipo penal, así mismo en virtud del principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 49 numeral segundo constitucional, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal penal y a los fines de garantizar las resultas del proceso y los derechos que asisten a mi defendido solicito se imponga una medida cautelar de posible cumplimiento así mismo solicito de conformidad con lo establecido en el articulo 125 del referido código se ordene la practica de un reconocimiento en rueda de personas, y la practica de un examen medico legal a mi representado Es todo . Oídas las partes, este TRIBUNAL DÉCIMO NOVENO (19º) DE PRIMERA INSTANCIA DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS EN FUNCIONES DE CONTROL, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se decreta la aprehensión flagrante del ciudadano PARRA RIVERA JOSE LUIS, por estar ajustada a derecho el procedimiento realizado por los funcionarios aprehensores, a tenor de lo previsto en los artículos 44 y 49.1 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en atención a las sentencias Nº 596 del 9-4-2011 y Nº 1381 del 30-10-2009 ambas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. SEGUNDO: En cuanto a la solicitud hecha por el Ministerio Público de que el presente procedimiento sea llevado por la vía del procedimiento ordinario en el cual la defensa se adhiere en virtud que aun faltan diligencias que realizar, así como cualquier otra que conlleve a la búsqueda de la verdad, en consecuencia se ordena que se ventile la presente causa por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, se insta al Ministerio Público a los fines de recabe los elemento que considere necesarias para determinar la responsabilidad o no de imputado de autos, en virtud de las diligencias que fueron solicitadas por la defensa. TERCERO: En cuanto a la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público a lo cual la defensa difiere de ello, este tribunal, en atención a los hechos de la manera como fueron expuestos por la representación fiscal y como consta de autos, este tribunal acoge la precalificación del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 277 del Código Penal, ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 concatenado con el artículo 6 numerales 1, 2, 3y 10 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, en agravio de EVELI COROMOTO HURTADO MANZO y HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION, tipificado en el artículo 405 en relación con el artículo 80 parte in fine del Código Penal, en agravio de MAURO JOSE DI GENNARO MAGALLANES. CUARTO: En relación a la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, solicitada por el representante del Ministerio Público, a la cual se opuso la Defensa, este Tribunal, acuerda Decretar la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD solicitada por la Fiscal del Ministerio Publico, para el ciudadano PARRA RIVERA JOSE LUIS,, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2,3,5 y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia señala el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado, siempre y cuando se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita; asimismo que existan los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado han sido autor o partícipe en la comisión de los hechos punibles atribuidos por la Representación Fiscal y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro, de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. A tal efecto, observa esta Instancia que se ha traído al proceso unos hechos que merecen pena Privativa de Libertad, cuyas acciones típicas es el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 277 del Código Penal, ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 concatenado con el artículo 6 numerales 1, 2, 3y 10 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, en agravio de EVELI COROMOTO HURTADO MANZO y HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION, tipificado en el artículo 405 en relación con el artículo 80 parte in fine del Código Penal, en agravio de MAURO JOSE DI GENNARO MAGALLANES. Sin embargo, nuestro Legislador a concebido la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad como una excepción a la regla y como tal, ha sido legitimada, no analizándose como una presunción anticipada sino como la vía más segura para asegurar las resultas del proceso y así cumplir con la finalidad del proceso que no es más que la búsqueda de la verdad a través de las vías jurídicas, verdad esta en la cual la presencia, en el proceso del sujeto que se investiga por ser el presunto autor de los hechos, es imprescindible, pues en los casos donde el delito imputado es lo suficientemente grave y acarrea la posible imposición de una pena cuyo termino máximo es superior a los 10 años, lo procedente de parte del órgano administrativo de justicia es evaluar si igualmente están dadas las circunstancias establecidas en el Artículo 251 Numerales 2.3, parágrafo Primero de la norma penal adjetiva, que prevé los supuestos específicos como son hechos punibles cuyas penas privativas de libertad tenga en su término máximo igual o superior a diez años, la cual se proporciona con uno de los delitos atribuidos, encontrándose determinado por la facilidad de permanecer ocultos mientras dure la investigación; por la pena que pudiese sobrevenir a consecuencia de la imposición de una sentencia condenatoria; por la magnitud del daño causado a la víctima como es la amenaza a la vida; y que resulta de relevante gravedad por sus consecuencias punitivas que podrían llegar a imponerse. Siendo estos instrumentos valorados por el Juez para concluir que existe un gran riesgo al otorgarse una medida menos gravosa y no proporcional al daño causado, aunado a que el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, limita al Juzgador para considerar la procedencia o no de una medida cautelar sustitutiva de libertad, cuando la pena a imponer exceda de los tres años, siendo el caso de marras, es importante agregar que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, según lo dispone el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Publicó; y exige como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al “FUMUS BONI IURIS” y “EL PERICULUM IN MORA”, en el proceso penal estos supuestos o requisitos se traducen, en cuanto a fumus boni iuris en el fumus delicti, esto es en la demostración de la existencia de un hecho en concreto con importancia penal efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la equivoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado probablemente es responsable penalmente por estos hechos o pesan elementos indiciarios, razonables, que como ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en cita de CASAL, se basa en hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata cometió una infracción, tratándose de una razonada y razonable conclusión judicial, que toman en cuenta, de una parte la existencia de un hecho con las notas o características que solo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminadora y la estimación, asimismo de que el sujeto activo de la medida es el autor o participe en esos hechos y el Periculum In Mora que no es otra cosa que el Peligro de Fuga que se encuentra latente por la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse. Así mismo se encuentran llenos los extremos contemplados en el artículo 252 numeral 2º Ejusdem, referido al Peligro de Obstaculización, toda vez que el imputado puede conocer donde ubicar a la victima del presente caso y ello pudiere influir para que se comporten de manera desleal y reticente y pueda interferir en la búsqueda de la verdad de los hechos. QUINTO: Se acuerda fijar el reconocimiento en rueda de individuos a tenor del artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, para el MIERCOLES 07-12-2011 a las 10:00 horas de la mañana. SEXTO Se fija como centro de reclusión el internado judicial de YARE I. SEPTIMO: Se ordena librar oficio al órgano aprehensor, participándole lo aquí decidido. Con la lectura y firma de la presente acta, las partes quedan debidamente notificadas de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Concluyó el acto, siendo las 03:10 horas de la tarde. Es todo”. TERMINO, SE LEYÓ Y CONFORMES FIRMAN…”

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 7 de diciembre de 2011, la Abogada MARLEN PARRA MACHADO, Defensora Publica Nº 71 Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano JOSE LUIS PARRA RIVERA, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Noveno 19º en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 1 de diciembre de 2011, mediante la cual ACORDÓ Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual se encuentra planteada en los siguientes términos:

“…Quien suscribe, MARLEN PARRA MACHADO, Defensora Pública Penal Septuagésima Primera, adscrita a la Unidad de Defensoría Pública Penal del Área Metropolitana de Caracas, en mi condición de Defensora del ciudadano JOSÉ LUIS PARRA RIVERA, contra quien se le sigue la causa signada bajo el № 19°-C-13807-11, nomenclatura de ese Tribunal, encontrándome dentro del lapso legal establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, acudo ante su competente autoridad a fin de exponer lo siguiente:

En fecha 01-12-11, oportunidad en la cual tuvo lugar la Audiencia para la presentación del Aprehendido por ante Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, donde se decidió ordenar la aplicación del procedimiento ordinario. Así como, decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad de mi representado, toda vez que se estimó llenos los extremos de los artículos 250, ordinales Io, 2o, 3o, en relación con lo establecido en el artículo 251, numeral 2o y 3o, y artículo 252, ordinal 2o, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

De conformidad con lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, el órgano jurisdiccional tiene el deber y la obligación de fundamentar la decisión dictada en la Audiencia de Presentación del Aprehendido, si bien es cierto, se dio cumplimiento "formal" a tal imperativo, no es menos cierto que existe una omisión sustantiva, en cuanto al momento consumativo del delito que admitió, como fue ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO, tipificado en los artículos 5 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotor, así mismo, en cuanto al delito de HOMICIDO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto en el artículo 405 enrelación con el articulo 80 parte in fine del Código Penal, no existen elementos objetivos ni sujetivos para su configuración como tal y como consecuencial (sic) mal podría admitirse esta calificación jurídica que erróneamente se admitió .

Por consiguiente, la razón o motivo de que la medida privativa de libertad sea decretada mediante decisión debidamente fundada, tiene su base en la garantía constitucional, recogida en el artículo 125, numeral Io del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual todo imputado tiene derecho a que conozca de manera clara, precisa y circunstanciada del hecho punible, cuya responsabilidad penal se le atribuye, para garantizar a su vez, el derecho a la Defensa, en el que todo Juez se encuentra llamado a velar por su cumplimiento. Es por ello que, las decisiones judiciales deben estar caracterizadas por la claridad y su concordancia en este caso, entre el pronunciamiento dictado en la Audiencia a que se refiere el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y la providencia que exige el artículo 254 Ejusdem, lo cual no ocurre en el presente caso, dejando a mi defendido ante una total y absoluta incertidumbre judicial acerca de las razones que motivaron su privación de libertad, desvirtuándose así la garantía anteriormente mencionada y como consecuencia de ello el debido proceso.

Cabe destacar el hecho de que en la referida Audiencia el Ministerio Público, no especificó y menos aún motivó las circunstancias establecidas en el artículo 250, sino que se limitó a invocar las normas, por lo que mal pudo el órgano jurisdiccional decretar una medida de privación de libertad, cuando es el Ministerio Público, quien debe explicar las razones por la que se debe mantener privado de libertad al justiciable para asegurar las resultas del proceso, por cuanto es él quien dirige la investigación, y el Tribunal, en aplicación de las normas que garantizan el debido proceso, determinar si realmente se justifica y procede jurídicamente el requerimiento fiscal, y si bien, se entiende que en las Actas de las Audiencias se recoge un resumen de la exposición de las parte, no obstante, el principio de oralidad no debe ser utilizado como justificativo de la omisiones de ellas.

Por su parte, el pedimento de libertad interpuesta por esta Defensa en la Audiencia para la Presentación del Imputado estuvo impulsado por dos circunstancias: en primer lugar, por cuanto el Representante Fiscal expuso los hechos imputados y su solicitud de medida privativa judicial de libertad, con apoyo en el Acta Policial de fecha 1-12 -11, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Bolivariano de Libertador, y las Actas de Entrevistas de las supuestas víctimas, ciudadanos RODRÍGUEZ SÁNCHEZ BRANTIEY, , EVELIN COROMOTO HURTADO Y MAUROJOSE DI GENERO cuyo objeto de prueba lejos de agotar la pretensión del Ministerio Público demuestra la inexistencia de elementos que acrediten los tipos penales imputados, mal podría, ante la situación haber cometido un concurso real de delitos, sin que existan actos exteriores inequívocos dirigidos a tal fin.
En segundo término, esta Defensa indicó en la Audiencia, que el Ministerio Público imputa a mi representado el delito de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, y sin embargo, no fundamenta, la manera como presuntamente mi representado consumó dicho ilícito penal, incurriendo la Recurrida, en la misma omisión. El mencionado ilícito es concebido en el artículo 5 Ejusdem, de manera consumada, y ello supone que para configurar este tipo penal y se haga aplicable la consecuencia jurídica, el supuesto de hecho debe revelar que el autor haya obtenido el aprovechamiento de la cosa sustraída. Y en cuanto al delito de Homicidio Simple Frustrado, deben estar acreditados los elementos del tipo intención de matar comienzo de ejecución entrar en el núcleo del tipo, no existiendo ningún elemento llevado a la Audiencia que así lo acredite no existe prueba idónea que lo demuestre , no existe ni siquiera una lesión leve en la supuesta victima que así lo demuestre. No logra entender la defensa como hizo el órgano jurisdiccional para admitir esta calificación jurídica.

De igual manera , no logra justificar el Impugnado, con respecto al otro delito imputado como lo fue Robo de Vehículo Automotor, explicar el apoderamiento y aprovechamiento exigido por el tipo penal, y pese a los elementos probatorios que utiliza de fundamento de la decisión, en los que se infieren que presuntamente jamás las víctimas, llegaron a ser despojadas de su vehículo, admitió la precalificación fiscal, en su forma consumada, cuando debió aplicar el dispositivo amplificador del tipo penal como es la TENTATIVA DE ROBO, previsto en el artículo 7 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, que establece lo siguiente:

"Artículo 7: Tentáiva de Robo. El que iniciare la ejecución de un delito de robo de vehículo automotor, aún cuando no logre su consumación, será castigado con pena de seis a siete años de presidio".

En consecuencia, en aplicación de la disposición anteriormente transcrita, la pena que podría llegarse a imponerse no superaría el lapso de 10 años, con lo quedaría desvirtuado el peligro de fuga.

Por lo que respecta al ordinal 3o del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, no se desprende en el decreto judicial las razones por las cuales el Tribunal estima que concurren los presupuestos a que se refieren el artículo 252, numeral 2 Ejusdem, omitiendo la consideración al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, -supuesto no razonado por el Ministerio Público para apoyar su solicitud de privación de libertad - sencillamente se limita a invocar la norma, mas no señala el recurrido, que circunstancias fácticas y concretas la conllevaron a la convicción de que mi defendido podría influir para que coimputados, testigos, víctimas o expertos, informen falsamente o induzca a otros (desconociendo quienes) a realizar estos comportamientos. Si el Ministerio Público, quien es el director de la investigación, no resaltó esta circunstancia, mal puede el órgano jurisdiccional, que desconoce el estado de una investigación, imputarla y además de forma genérica, para motivar una medida de privación de libertad.

El Legislador recogiendo principios constitucionales y orientaciones doctrinarias elaboró una afirmación de libertad, que dispuso en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, y según la cual la privación de la libertad es una medida extrema y excepcional de aseguramiento del imputado, lo que obliga al Juez de Control al momento de imponer una medida de restricción de libertad, luego de analizar las diligencias y soportes que se acompañan, tener por norte esa interpretación restrictiva establecida expresamente en la Ley adjetiva.

PETITORIO

En razón de lo expuesto, esta Defensa interpone RECURSO DE APELACIÓN, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Noveno en Función de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de la libertad en perjuicio del ciudadano JOSÉ LUIS PARRA RIVERA, a tenor de lo dispuesto en el artículo 447, ordinal 4o del Código Orgánico Procesal Penal.

Por último solicito a ese alto Tribunal admita el presente recurso, declare con lugar el mismo, en consideración de los fundamentos tanto de hecho como de derecho, esgrimidos en el presente escrito, y por consiguiente se le acuerde a mi defendido la libertad su libertad, por cuanto la medida de privación de libertad carece de fundamento jurisdiccional.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala decidir sobre el Recurso de Apelación propuesto por la Abogado MARLEN PARRA MACHADO, Defensora Publica Nº 71 adscrita a la Unidad de Defensoría Pública Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano JOSE LUIS PARRA RIVERA, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Noveno 19º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 1° de diciembre de 2011, que decretó la Medida Judicial Privativa de Libertad, solicitada por el Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3, 5 y parágrafo primero, 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Como sustento del recurso de apelación propuesto, la recurrente aduce:

 Que la recurrida incurrió en una omisión sustantiva, en cuanto al momento consumativo del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO, tipificado en el artículo 5 y 6 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotor, e igualmente en cuanto al delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 80 parte in fine del Código Penal, al no existir elementos objetivos ni “sujetivos” para su configuración.

 Que la decisión impugnada viola la garantía contenida en el artículo 125 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual el imputado tiene derecho a conocer de manera clara, precisa y circunstanciada el hecho punible que se le atribuye, ello en virtud que las decisiones judiciales deben caracterizarse por su claridad y concordancia entre el pronunciamiento dictado en audiencia a que se contrae el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y la “providencia” que exige el artículo 254 del citado Texto Adjetivo Penal, cuestión que no ocurre en el presente caso, lo que deja a su defendido es una total y absoluta incertidumbre judicial acerca de las razones que motivaron su privación de libertad.

 Que “mal pudo el órgano jurisdiccional decretar una medida de privación de libertad, cuando es el Ministerio Público, quien debe explicar las razones por la que se debe mantener privado de libertad al justiciable para asegurar las resultas del proceso”

 Que la recurrida no fundamenta, la manera como presuntamente su patrocinado consumó el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, el cual supone que el autor haya obtenido el aprovechamiento de la cosa sustraída.

 Que en la decisión apelada no se acreditan los elementos del tipo penal de Homicidio Simple Frustrado “intención de matar comienzo de ejecución”, no existiendo ningún elemento que así lo acredite, no existe ni siquiera una lesión leve en la supuesta víctima.

 Que la decisión impugnada no establece las razones por la cuales estimó que concurren los presupuestos a que se refiere el artículo 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, omitiendo la consideración con respecto al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Con fundamento en los argumentos que anteceden la recurrente solicita que el recurso de apelación propuesto sea declarado con lugar y consecuencia se le acuerde la libertad a su defendido, toda vez que a su entender la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada en contra de su patrocinado carece de “fundamento jurisdiccional”.

Precisado lo anterior, y en ejercicio del marco de competencia funcional que le atribuye el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, pasa esta Corte de Apelaciones a pronunciarse en relación a los puntos objeto de apelación, estableciendo al efecto, lo siguiente:

Conforme al contenido del artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, nuestro sistema jurídico se centra en torno a la persona, de tal manera que el orden político y social en nuestro país se encuentra a servicio de objetivos humanistas de buscar que el hombre logre su propia realización y su participación en la comunidad.

De allí, que la restricción de libertad de una persona a través del decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad exige que sea producto de mandamiento judicial, motivado, articulando los elementos de convicción, que acrediten la existencia de un hecho punible - una conducta que previamente esté calificada como punible y sancionada con pena prevista en la ley -principio de legalidad penal, en sus vertientes de garantía criminal y penal, artículo 49.6 del Texto Fundamental, y la presunta participación de una persona en la comisión del mismo –fumus delicti- es decir, como señala Roxin, la existencia de sospecha vehemente con respecto a la comisión del hecho punible Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, s.r.l, Buenos Aires, 2000) y el riesgo de que en atención a circunstancias subjetivas u objetivas puede verse neutralizada la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte de la búsqueda de la verdad - periculum in mora-; sustentado en garantizar las finalidad del proceso, como señala Enrique Bacigalupo, “ … durante la instrucción se deben tomar medidas con serias limitaciones legales de derechos fundamentales…” (El Debido Proceso Penal, hammurabi, José Luis de Palma, Buenos Aires, 2005, P-50); cuyo fundamento reside en el equilibrio procesal que debe existir entre los derechos del justiciable y los de la sociedad, a los fines de evitar que quede ilusorio los fines del proceso –justicia-.

De tal manera que la medida cautelar de privación de la libertad, es una medida de carácter excepcional, sometida indiscutiblemente a los principios de legalidad y de proporcionalidad, ya que sólo procede en los casos estrictamente necesarios y predeterminados por la ley -ponderación de los intereses en juego: un interés individual de salvaguarda del derecho fundamental, frente al interés social de persecución penal - (González-Cuéllar. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal; Madrid 1990, p. 251); en este sentido, se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia N° 1998 con calenda 22 de noviembre de 2006, sostuvo que la prisión provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano.

Conforme a lo expresado tenemos que cuando los jueces decretan o mantienen la Medida Judicial Preventiva de Libertad, deben realizar un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso y tomar en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad, y adoptar –o mantener- la provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines.

En virtud de ello, los jueces cuando decretan medida privativa de libertad, deben expresar las razones fácticas y jurídicas en las cuales justifican su decisión; por lo que debe, analizar el contenido de los alegatos de las partes y de las diligencias de investigación que constan en actas; explicar las razones por las cuales las aprecia o las desestima; en definitiva, determinar en forma precisa y circunstanciada la presunta participación de una persona en la comisión de un hecho punible que no esté prescrito, lo cual se encuentra estrechamente vinculado con los principios de legalidad y de la libertad (artículo 49.6 y 44.1 del Texto Fundamental);

En tal sentido, es menester resaltar el contenido del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone:

“…Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…” (Negrillas de la Sala).

De la precitada disposición legal, se determina, la imperiosa necesidad que toda decisión sea ésta, interlocutoria o definitiva, debe estar debidamente motivada o fundamentada, es decir, que todo juez al dictar una resolución judicial debe realizar un juicio lógico y razonado sobre lo que decide, explicando pormenorizadamente el por qué de lo decidido, y sobre cual disposición legal, éste argumenta su fallo, informando de esta forma, no solamente a las partes del proceso, sino también, a la sociedad en general.

El Autor Boris Barrios González, en su Libro Ideología de la Prueba Penal, P. 217, (2004), señala que: La motivación es la parte de las resoluciones judiciales integrada por el conjunto de razonamientos tácticos y jurídicos, expuestos en orden cronológico, en que el juez o tribunal fundamenta su decisión.

En tal sentido, es menester destacar, que el incumplimiento de la referida exigencia legal, lo hace incompatible con la garantía constitucional del debido proceso legal, prevista en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Pues bien, una vez revisada la decisión hoy recurrida, así como la fundamentación por auto separado, esta Sala observa que el A-quo consideró que se encontraban acreditados los tres supuestos a que se contrae la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la existencia de unos hechos punibles que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como lo son la comisión de los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 277 del Código Penal, ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 concatenado con el artículo 6 numerales 1, 2, 3 y 10 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo , en agravio de EVELI COROMOTO HURTADO MANZO, y HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, contemplado en el artículo 405 en relación con el artículo 80, ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano MAURO JOSE DI GENNARO MAGALLANES; igualmente, estimó que de las actuaciones surgían suficientes elementos de convicción para estimar que el ciudadano JOSE LUIS PARRA RIVERA, ha participado en la comisión de los hechos que se le imputan, por lo que apreció que existía una presunción razonable del peligro de fuga y obstaculización, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele y la magnitud del daño causado, conforme a lo preceptuado en el artículo 251 numerales 1, 2 y 3, parágrafo primero y 252 numerales 1, 2, y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

Conclusión a la que llegó el Tribunal A quo luego de analizar los distintos elementos de convicción que rielan al expediente de los cuales se desprenden las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos objeto de la presente causa.

Al respecto, observa la Sala que riela al expediente original, los siguientes elementos de convicción:

1- Acta policial suscrita por los funcionarios RONDON NAUDY y RODRIGUEZ ALIRIO, adscritos a la Brigada de Patrullaje Vehicular del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Bolivariano Libertador, en la que se dejó constancia de la siguiente actuación policial:

“Siendo aproximadamente…las (11:00) horas de la corcha del día 30-11-2011, encontrándome en labores de patrullaje vehicular…momento cuando recibimos llamada telefónica…a fin de que pasáramos hasta la calle ventuari con calle capanaparo, Parroquia San Pedro, donde previa llamada telefónica, vecinos del sector tenían aprehendido a un sujeto que se encontraba efectuando un presunto robo de vehículo, de inmediato pasamos al sitio y al llegar al lugar nos entrevistamos con dos ciudadanos, un masculino y una femenina, quienes quedaron filiados posteriormente como: DI GENNARO MAGALLANEZ MAURO JOSE… y HURTADO MANZO EVELIA COROMOTO,…quienes manifestaron el primero nombrado que fue atacado con arma de fuego por parte de un sujeto que tenía aprehendido en el lugar, y la segunda nombrada, indicó que el sujeto aprehendido en compañía de otro más intentó despojarla de su vehículo momentos antes de llegar la comisión policial, acto seguido se identificó al sujeto señalado como presunto agresor y victimario como PARRA RIVEROP JOSE LUIS,…así mismo fue recibido de manos del denunciante un arma de fuego con las siguientes características: tipo: PISTOLA, MARCA: ruger, MODELO p94dao, PAVON: PLATEADO, calibre 9MM…serial: 808-52044,…así como también se recibió un casquillo del mismo calibre, la cual fue según información del agraviado, fue disparada por el sujeto retenido,…acto seguido se procede a describir dos vehículos involucrados en el hecho el primero: CHEVROLET SPARK COLOR GRIS,…placa AA319YY, el cual presenta avería en su parte delantera por presunto choque con un portón, también se observo en el lado superior de la puerta del conductor un orificio, producido presuntamente por el paso de proyectil disparado por arma de fuego, esta vehículo era conducido supuestamente para el momento del hecho por el ciudadano DI GENNARO y el segundo vehículo, un CHEVROLET AVEO COLOR PLATA PLACA BCB2771, PRESENTA EL VIDRIO DELANTERO (LADO DEL PILOTO) fracturado conducido supuestamente para el momento del hecho por la ciudadana HURTADO EVELIA.”

2.- Acta de entrevista rendida por la ciudadana RODRIGUEZ SANCHEZ BRANTLEY, ante el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Bolivariano Libertador, el 1 de diciembre de 2011, en la que manifestó:

“yo me encontraba dentro de mi apartamento en el cuarto acostado esperando que mi papa legar a eso de las once y en eso me asomo porque escuche unos gritos de una señora y varias detonaciones de rama de fuego y vi a un sujeto y un vehiculo que impacto contra un portón y cuando yo Salí un señor me apunto y yo le dije que solo quería ver que pasaba y dejo de apuntarme y corrí hasta donde estaba el otro señor y la señora que daba gritos, fue que me indicaron que la persona que me había apuntado lo había intentado robar el vehiculo y el tipo que me apunto se le cayo el arma y el señor que le querían robar el vehiculo se le acerco y forcejeo con el y lo agarro después se presentaron los funcionarios…”

3.- Acta de entrevista rendida por el ciudadano DI GENNARO MAGALLANES MAURO JOSE, ante el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Bolivariano Libertador, el 1 de diciembre de 2011, en la que expresó:

“salgo de mi carro un spark de color gris espero afuera que mi esposa en compañía de mi hija salgan en el Aveo y una terios de color blanco se me para la lado y se bajan dos tipos, y se dirigieron al carro de mi esposa que ya estaba de salida del estacionamiento, empiezan a darle golpes al techo y tratar de abrir el carro por ambos lados, al percatarme de eso arranque y di la vuelta mas adelante y uno de los tipos me ve y me apunta y efectúa un disparo, avanzo mas adelante y me regreso para auxiliar a mi esposa quien ya estaba afuera del carro, uno de ellos estaba adentro del carro y el otra trataba de abrir la puerta del copiloto, pero no podía abrir la puerta, cuando ven que me acerco en el carro, sale del carro el que estaba adentro y el otro que no pudo entrar sale corriendo…; el de blue jean camisa oscura me efectúa varios disparos pero cuadno me encuentro cerca de el para esquivar los disparos me acuesto en el asiento y siento que el caroo con algo, al bajarme del carro medio atontado por el golpe, me doy cuenta que me había estrellado con un portón, los vecinos me dicen que el tipo se encontrba tirado en el suelo detrás del carro y pude ver que el estaba tirado y sin sentido y la pistola al lado de el, corrí a donde estab mi esposa…al llegar la comisión policial, …SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga Usted, cuántos disparos le efectuaron los individuos de los cuales narra en los hechos contesto: realmente nose (sic) a ciencia cierta cuantos fueron pero su fueron varios y uno de ellos impacto mi puerta…”

4.- Acta de entrevista rendida por la ciudadana MANZO HURTADO EVELIA COROMOTO, ante el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Bolivariano Libertador, el 1 de diciembre de 2011, en la que expresó:

“yo me encontraba dentro de mi vehiculo con mi hija cuando salía del estacionamiento y de pronto aparecieron dos personas una por cada lado de la ventana y me golpeaban el vidrio y me gritaban palabras obscenas, uno de ellos rompió el vidrio logro montarse y me bajo tomándome de los cabellos, intento llevarse a mi hija y al vehiculo y yo le pedí que no lo hiciera y en ese momento escuche unos disparos de un lado lejano, pienso yo que fue de la parte de arriba del edificio y los de ellos también dispararon luego se bajo el que se encontraba dentro de mi vehículo y salio corriendo junto al otro que no pudo entrar ya que la otra puerta del vehículo se encontraba con seguro, en eso llegaron unos funcionarios policiales…el que se montó al volante para llevarse mi auto es de piel morena de contextura delgada, de tamaño regular, vestía franela de color negro y pantalón blue jean..un aveo color gris…fracturaron un vidrio del lado del conductor…se veía que golpeaban el vidrio con la cancha (sic)…intentó huir del vehículo llevándose a mi hija…DECIMA SEGUNDA :Diga usted, la causa por la cual los dos sujetos que señala no se llevaron el vehículo involucrado en el hecho que narra, CONTESTO: bueno porque el muchacho que se monto en el puesto del piloto no supo maniobrar y al escuchar los tiros, salió corriendo…”

De los elementos de convicción transcritos se desprende que presuntamente el ciudadano PARRA RIVERA JOSE LUIS, en compañía otro sujeto no identificado, en horas de la noche del día 1° de diciembre de 2011, intentaron despojar a la ciudadana HURTADO EVELIA COROMOTO, de su vehículo, en la calle ventuari con calle capanaparo, Parroquia San Pedro, Municipio Libertador, cuando aparecieron armados uno por cada lado del vehículo y comenzaron a golpearle el vidrio, lográndose montar uno de ellos luego que bajaron a la conductora del mismo, momento en que intentó llevarse el vehículo con su hija, se escucharon unos disparos y éste se baja del vehículo y corre junto a su acompañante que no logró entrar al vehículo por cuanto la puerta se encontraba con seguro, paralelamente el esposo de EVELIA COROMOTO HURTADO, quien se encontraba en otro vehículo spark color gris, se percata de la situación arranca y da la vuelta más adelante, momento en que presuntamente PARRA RIVERA JOSE LUIS, al ver que el ciudadano DI GENNARO MAGALLANES MAURO JOSE, se acercaba al vehículo, le apunta procediendo a efectuar varios disparos, lo que cause que éste se acueste en el asiento con el fin de esquivarlos y es cuando el carro choca y se da cuenta que se había estrellado contra un portón, dejándo constancia los funcionarios policiales que se apersonaron en el sitio, que el vehículo Chevrolet Spark color gris, placa AA319YY, tenía al lado superior de la puerta del conductor un orificio, producido presuntamente por el paso de un proyectil disparado por arma de fuego, hechos éstos calificados por el tribunal de primera instancia como adecuados a los tipos penales de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 277 del Código Penal, ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 concatenado con el artículo 6 numerales 1, 2, 3 y 10 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo , en agravio de EVELIA COROMOTO HURTADO MANZO, y HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, contemplado en el artículo 405 en relación con el artículo 80, ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano MAURO JOSE DI GENNARO MAGALLANES.

Evidenciándose de lo expresado que la resolución motivada se encuentra debidamente motivada, al desprenderse de su contenido las razones de hecho y de derecho que la llevaron a dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada en contra del ciudadano PARRA RIVERA JOSE LUIS, no obstante, aduce la recurrente que el Tribunal A quo al dictar su decisión incurrió en una omisión sustantiva en cuanto al momento consumativo del delito ROBO AGRAVADO DE VEHICULO, tipificado en el artículo 5 y 6 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotor, al respecto cabe precisar que conforme a criterio mayoritario de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el momento consumativo del delito de robo se produce cuando el sujeto activo se apodera por la fuerza de un objeto de otro y aunque sea por momentos: basta con que el objeto haya sido tomado o agarrado por el ladrón, bien directamente por este o porque obligó a la víctima a entregárselo. (Sentencia N° 435 de la Sala de Casación Penal, del 08/08/2008)

Pues bien, de los elementos de convicción tomados por el Tribunal A quo a los fines de dictar la medida de coerción personal impugnada, constata este Colegiado que el ciudadano PARRA RIVERA JOSE LUIS, “logro montarse y me bajo tomándome de los cabellos, intento llevarse a mi hija y al vehiculo y yo le pedí que no lo hiciera “ tal como lo refiere la víctima en su declaración, considerando por tanto esta Alzada que la calificación adoptada por el tribunal de primera instancia en cuanto al delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, se encuentra ajustada a derecho, tomando en cuenta que el delito se consumó toda vez que ocurrió un apoderamiento del bien robado por parte del presunto autor del hecho, de tal manera, que la circunstancia de que el imputado no pudo disponer del bien robado, no es óbice para que se considere consumado el delito en mención, tal como lo ha sostenido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N°300 del 27 de julio de 2010, cuando expresó “El hecho de que el acusado no pudiera disponer de los bienes robados, no obsta para que el delito de robo en cualquiera de sus modalidades, resulte consumado, lo contrario, sería admitir que una persona después de haberse apoderado por medio de la violencia de un bien mueble ajeno, siendo aprehendido después del hecho, incluso con los objetos robados, no cometió el delito por falta de disposición de los mismos, en virtud de que el robo es un delito instantáneo, que se consuma con el apoderamiento por la fuerza de los bienes, lo cual resulta inaceptable”.

Plantea igualmente la recurrente que la calificación jurídica adoptada por el Tribunal A quo en cuanto al Homicidio Intencional en grado de Frustración, no se encuentra ajustada a derecho, toda vez que no existen los elementos objetivos ni subjetivos para su configuración, sobre este particular cabe advertir que la precalificación jurídica dada a los hechos durante la audiencia para oír al imputado por parte del Ministerio Público y el Juez de Control, es provisional y sujeta a cambio de acuerdo a los resultados que arroje la investigación, tal como lo ha expresado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 52 del 22 de febrero de 2005; no obstante, observa esta Alzada que de los elementos de convicción cursantes al expediente se desprende que para el momento en que el ciudadano GENNARO MAGALLANES MAURO JOSE, iba manejando su vehículo SPARK color gris y procedió a dar la vuelta para auxiliar a su esposa que estaba siendo víctima de un robo, el ciudadano “de blue jean camisa oscura me efectúa varios disparos pero cuando me encuentro cerca de el para esquivar los disparos me acuesto en el asiento y siento que el carro con algo, al bajarme del carro medio atontado por el golpe, me doy cuenta que me había estrellado con un portón, los vecinos me dicen que el tipo se encontraba tirado en el suelo detrás del carro y pude ver que el estaba tirado y sin sentido y la pistola al lado de el, corrí a donde estaba mi esposa…al llegar la comisión policial, …SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga Usted, cuántos disparos le efectuaron los individuos de los cuales narra en los hechos contesto: realmente nose (sic) a ciencia cierta cuantos fueron pero si fueron varios y uno de ellos impacto mi puerta…” circunstancia ésta que es corroborada por los funcionarios policiales cuando en el acta policial dejan constancia de la descripción de los vehículos involucrados y refieren que el vehículo “CHEVROLET SPARK COLOR GRIS,…placa AA319YY, el cual presenta avería en su parte delantera por presunto choque con un portón, también se observo en el lado superior de la puerta del conductor un orificio, producido presuntamente por el paso de proyectil disparado por arma de fuego, esta vehículo era conducido supuestamente para el momento del hecho por el ciudadano DI GENNARO”, constatándose de lo expresado que presuntamente el ciudadano hoy imputado disparó al vehículo en que se trasladaba el ciudadano GENNARO MAGALLANES MAURO JOSE.

Por último, aduce la recurrente que la decisión impugnada viola a su defendido la garantía contemplada en el numeral 1 del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a la cual el imputado tiene derecho a que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan, infracción que se configura a su entender, cuando se observa una disparidad entre el pronunciamiento dictado en la audiencia prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y la “providencia” que exige el artículo 254 del citado Texto Adjetivo Penal, aspecto éste que deja a su defendido en total incertidumbre en cuanto a las razones que motivaron su privación.

En cuanto al punto, observa esta Alzada que la decisión impugnada se dictó en audiencia celebrada el 1 de diciembre de 2011, en la que el Ministerio Público imputó al ciudadano PARRA RIVERA JOSE LUIS, por la presunta comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 277 del Código Penal, ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 concatenado con el artículo 6 numerales 1, 2, 3 y 10 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo , en agravio de EVELIA COROMOTO HURTADO MANZO, y HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, contemplado en el artículo 405 en relación con el artículo 80, ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano MAURO JOSE DI GENNARO MAGALLANES, precalificación jurídica que fue acogida por el Tribunal de Control y conforme a la cual procedió a dictarle medida de privación judicial preventiva de libertad de acuerdo a lo preceptuado en el articulo 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3, 5 y parágrafo primero, 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, no evidenciando por tanto este Colegiado que al imputado de auto se le haya vulnerado el derecho denunciado como infringido. Sin embargo, observa la Sala que ciertamente en el dispositivo de la resolución que motiva la decisión dictada en audiencia por el Tribunal de Control, se evidencia una disparidad en relación con los delitos por los cuales se dictó la medida de coerción personal; no obstante, de la lectura del texto íntegro de tal resolución se evidencia que tal diferencia o discrepancia se trata de un error material, toda vez que de los otros capítulos que conforman la mencionada resolución motivada se alude a los mismo delitos por los cuales se le dictó la medida privativa de libertad al ciudadano PARRA RIVERA JOSE LUIS, en la audiencia de presentación, razón por lo cual se le hace un llamado de atención al juez de primera instancia a los fines de que en lo sucesivo preste mayor cuidado al momento de emitir la resolución motivada conforme el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, para evitar errores de este tipo, que van en detrimento de una sana administración de justicia.

Por lo que en mérito de las razones que anteceden, y no habiendo otro motivo de apelación, esta Sala de Alzada considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho MARLEN PARRA MACHADO, Defensora Publica Nº 71 Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano JOSE LUIS PARRA RIVERA, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Noveno 19º en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, durante la audiencia oral celebrada el 1 de diciembre de 2011, mediante la cual DECRETÓ Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 1, 2 y 3 parágrafo primero y 252 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia confirma la decisión impugnada. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, emite el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por por la profesional del derecho MARLEN PARRA MACHADO, Defensora Publica Nº 71 Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano JOSE LUIS PARRA RIVERA, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Noveno 19º en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, durante la audiencia oral celebrada el 1 de diciembre de 2011, mediante la cual DECRETÓ Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 1, 2 y 3 parágrafo primero y 252 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Décimo Noveno 19º en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, durante la audiencia oral celebrada el 1 de diciembre de 2011, mediante la cual DECRETÓ Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano PARRA RIVERA JOSE LUIS, de conformidad con lo establecido en el articulo 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 1, 2 y 3 parágrafo primero y 252 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada.

LA JUEZ PRESIDENTA,

ARLENE HERNANDEZ RODRIGUEZ
PONENTE

LA JUEZ, LA JUEZ,

ELSA JANETH GOMEZ MORENO ROSALBA MUÑOZ FIALLO

EL SECRETARIO,

RAFAEL HERNÁNDEZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.-

EL SECRETARIO,

RAFAEL HERNÁNDEZ

AHR/EGM/RMF/RH.-
Exp. Nro. 3331-2012.-