TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN
JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA
DE CARACAS.
CORTE DE APELACIONES
SALA 2

Caracas, 13 de febrero de 2012
201° y 152°

PONENTE: ARLENE HERNÁNDEZ R.
EXPEDIENTE Nº 2012-3334

Corresponde a esta Sala decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogado VIRGINIA GARCIA, Defensora Publica Nº 99 Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano GENARO FRANCISCO HERRERA REYES, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Noveno 29º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 23 de diciembre de 2011, mediante la cual ACORDO la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 250 numerales 1, 2 y 3 en relacion a lo establecido en los artículos 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA ADMISIBILIDAD

El 01 de febrero de 2012, respecto al Recurso de Apelación presentado, esta Sala se pronunció así:

“Dispone el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“Causales de Inadmisibilidad. La Corte de Apelaciones, sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
a) Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo;
b) Cuando el recurso se interponga extemporáneamente;
c) Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.
Fuera de las anteriores causas, la corte de apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda.”

El Recurso de Apelación, se ejerció con sustento en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que una vez revisado se constata que no existe en el mismo ninguna de las causales de inadmisibilidad enumeradas en la disposición que antecede, al evidenciarse que éste se interpuso por el abogado VIRGINIA GARCIA, Defensora Publica Nº 99 Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano GENARO FRANCISCO HERRERA REYES, dentro del lapso previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como se desprende al folio cuarenta y ocho 48 del presente cuaderno de incidencia, e interpuesto en contra de una decisión que no es de aquellas que son irrecurribles o inimpugnables por disposición de la ley.

De tal manera, que el recurso propuesto cumple con los requisitos de legitimidad, oportunidad y agravio, por lo que se admite, conforme a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.-

Igualmente observa esta alzada que la contestación al recurso de apelación propuesto, por parte de la abogada YAMILET GAMARRA SAYAGO, Fiscal Nonagésima Octava 98º del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, se presentó dentro del plazo establecido en el encabezamiento del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como consta al folio cuarenta y ocho 48 del presente cuaderno de incidencia, por lo que se admite conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

En virtud de lo expuesto, esta Sala de Apelaciones resolverá sobre la procedencia de la cuestión planteada y dictara la decisión a que hubiere lugar dentro del lapso legal correspondiente.

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, actuando de conformidad con lo establecido en los artículos 437 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: ADMITE el Recurso de Apelación interpuesto por la abogado VIRGINIA GARCIA, Defensora Publica Nº 99 Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano GENARO FRANCISCO HERRERA REYES, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Noveno 29º en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 23 de diciembre de 2011, mediante la cual ACORDO Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: ADMITE la contestación interpuesta por la abogado YAMILET GAMARRA SAYAGO, Fiscal Nonagésima Octava 98º del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, al consignarse dentro del plazo establecido en el encabezamiento del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal…”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 23 de Diciembre de 2011, el JUZGADO VIGESIMO NOVENO (29°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, dictó decisión, en los siguientes términos:
“Corresponde a esta Juzgadora, tal como lo prevé el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, motivar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dictada en audiencia celebrada en esta misma fecha; en contra del imputado GENARO HERRERA REYES, presuntamente incurso en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal en relación con el artículo 83 ejusdem y llenos los extremos requeridos por el legislador en los artículos 250 numerales 1, 2, 3, 251 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero, y el artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal; y se hace en los siguientes términos:

I
IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO

GENARO HERRERA REYES venezolano, natural de caracas, de 32 años de edad, de estado civil soltero, grado de instrucción: analfabeta, Indocumentado, de profesión u oficio obrero hijo de Tibisay Reyes y de Genaro Herrera residenciado en el callejón Guaicaipuro, zona uno, sector el carpintero, Valle Alto Petare, Municipio Sucre Barrio Santa Cruz del Este.
II
RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS

Los presentes hechos tienen origen en fecha 01-01-2012, tal como cursa al acta policial suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Sucre, la cual entre otras osas reza: “…“…deja constancia de la siguiente diligencia policial: Siendo las 07:00 horas de la noche del día de hoy, cuando me encontraba de Servicio en el Despacho, se recibió llamada telefónica al numero 0212-241-09-50 de parte de una ciudadana, negándose a aportar datos filiatorios de su identidad por temor a futuras represalias, informando que en la Zona Uno, Calle Principal, del Barrio Carpintero, Petare, Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, específicamente adyacente a la Estación Policial de Valle Alto de la Policía de Miranda, se encontraba un ciudadano de tez moreno, de contextura delgada, aproximadamente de 1.70 metros de estatura, apodado (Chicago) vistiendo una bermuda de color beige, chemise de color blanca, el mismo se encuentra implicado en un (01) homicidio del Adolescente NALDO HERNÁNDEZ, en fecha 18/02/2010, procedí a conformar comisión en compañía de los Agentes Ecker Yulian Credencial 2046 y Marlene Ponco, Credencial Numero 2848, a bordo de la Unidad no identificada policialmente con las siglas JAT-28W, trasladándonos al lugar antes mencionado, logrando avistar adyacente a la estación policial a un (01) ciudadano con las mismas características suministradas, procediendo el funcionario AGENTE ECKER YULIAN, el mismo plenamente identificado con sus credenciales y chaqueta con los logos de la División de Investigación de la Policía de Miranda, a darle la voz de alto, solicitándole su respectiva documentación, indicando el mismo estar indocumentado quien dijo llamarse GENARO HERRERA y me dicen CHICAGO, y pregunto el por que lo detuvieron, donde se le explico claramente cual es el motivo de nuestra presencia, y según lo establecido en el articulo 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, antes de realizarse la respectiva inspección le indique a la Agente Ponce Marlene que solicitara la colaboración de algún ciudadano que sirviera como testigo presencial negándose todos aquellos moradores, se le realizo la respectiva inspección corporal, incautándole en el bolsillo delantero del lado izquierdo de la bermuda que vestía para el momento un bolsito de tela, tipo estuche para celular de color negro con figura de hojas de mata de color verde, contentivo de nueve (09) envoltorios de material sintético de color blanco; atado a su único extremo de una hebra de hilo e color marrón contentivo en su interior de un polvo blanco de presunta droga (Cocaína); en virtud de lo expuesto la funcionaria AGENTE PONCE MARLENE practica su aprehensión y le notifica el motivo de su detención, amparándose según el articulo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, se le leyó sus derechos, trasladando al ciudadano al despacho quien dijo llamarse: GENARO HERRERA REYES, de 32 anos de edad, (INDOCUMENTADO) manifestó no haber cedulado nunca, Apodado el CHICAGO, de profesión u oficio obrero, grado de instrucción ninguna, hijo de los ciudadanos Tibisay Reyes y Genaro Herrera, ambos viven, residenciado en el callejón Guaicaipuro, Zona Uno, Sector Carpintero, Valle Alto, Petare, no sabe leer, ni escribir, posteriormente no se pudo verificar ya que el mismo se encuentra indocumentado y no hay sistema de información policial (S.I.I.P.O.L.)a nivel nacional, presentándose al despacho las ciudadanas 1) SERRANO INES, de 37 anos, madre del adolescente fallecido, donde se mostró la foto del ciudadano detenido por teléfono celular, quien señaló y reconoció a uno de los implicados de los hechos con el apodo CHICAGO, así mismo consigno copias fotostáticas de la denuncia ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.) de la Sub Delegación El Llanito, Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, según expediente numero 481.621, de fecha 18-02-2010, por uno de los delitos contra la persona (HOMICIDIO) en contra del adolescente Naldo Enrique Hernández Serrano, llevándose la averiguación del expediente el funcionario Detective AUGUSTO BOLÍVAR, adscrito a la Brigada de Homicidios de dicha Delegación, donde la Fiscalía Nonagésima Octava (98) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana, con sede en la ciudad de Caracas, llevando el caso y el expediente reposo en el Tribunal Decimo Cuarto (14) de Control del Área Metropolitana, con sede en la ciudad de Caracas, bajo el expediente numero 14C-14501-10 a cargo de la Doctora Yamilet Gamarro, y una copia fiel y original de la medida de protección signada por el Juzgado Trigésimo Tercero (33) de Primera Instancia del Área Metropolitana de Caracas, según causa numero 33C-S-369-10 de fecha 26 de abril de 2010, escrito interpuesto por la Fiscal Superior del Ministerio Publico; Doctora Jairzihmo Irak Orea Tovar ya que la ciudadana acudió en fecha 21 d abril del 2010, a la Fiscalía Nonagésima Octava (98), motivado que recibió varias amenazas de muerte en contra de su persona y familiares vía telefónica y personalmente por parte de los familiares de los ciudadanos que se encuentran involucrados en dicho expediente, también consigno recortes de prensa de Ultimas Noticias, de fecha 20 de febrero de 2010 y Diario 2001, fecha aproximada entre el 18 de febrero al 20 de febrero del 2010…”

III
INDICACIÓN DE LAS RAZONES QUE EL TRIBUNAL ESTIMA PARA DECRETAR LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD

Considera quien aquí decide que del análisis de las actas procesales que conforman la presente causa, se acredita la existencia concurrente de los presupuestos contendidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como son los elementos de convicción cursantes en el expediente, como:

1- ACTA DE ENTREVISTA RENDIDA POR LA CIUDADANA GÉNESIS SERRANO, de 20 anos, quien es testigo de los hechos donde rindieron declaraciones ante este despacho; inmediatamente se le informo del procedimiento al jefe de la División de Investigaciones el Sub Inspector Sanz Jose y al Jefe de los Servicios del C entro de Coordinación Policial Numero Siete, Sub Inspector Rosa Nelson…”

2-ACTA DE ENTREVISTA de fecha 21 de diciembre de 2011, en esta misma fecha, siendo las 08:20 horas de la noche, compareció por ante el Despacho del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda el AGENTE ECKER YULIAN, Credencial 2046 (…) “…procede a realizar acta de entrevista a la ciudadana GÉNESIS SERRANO, venezolana, de 20 anos de edad, quien actuando de buena fe manifestó no tener impedimento alguno en rendir declaración, y en consecuencia expone: yo estaba en mi casa el día 18 de febrero de 2010, en la tarde estaba con la primad e Genaro sentadas en las escaleras de mi casa, al frente estaba Kerry, Genaro y la Catira, vi cuando Luís la Catira subió a llevar unas cosas a su casa, volvió a bajar al grupo y le dijo que allá arriba esta Naldo, después se fueron todos por la calle la Cruz, al rato bajo María Lourdes con un Sueter rosado, una bermuda beige unos zapatos blancos y tenia un bolso terciado, ella bajo por las escaleras de la cancha y después de ahí que paso eso subió KERRY con una pistola en la mano, Genaro bueno lo conocen como Chicago y Luis lo conocen en el barrio como LA CATIRA, como a los 15 minutos llego la policía, y no paso nada de tiempo cuando me aviso una amiga que habían matado a mi hermano, baje a ver si era verdad y estaba con mi tía ILDA SERRANO y ROSANA LUNA, y con una prima de Genaro que se llama ALEJANDRA DÍAZ, y si era mi hermano tirado en el piso y estaba la policía Sucre, los policías me preguntaron como se llamaba mi hermano, que si estudiaba y quienes lo habían matado, yo les respondí que mi hermano se llama NALDO HERNÁNDEZ, Estudia en el INCE de los Cortijos y los chamos que lo habían matado fueron KERRY, GENARO conocido como CHICAGO, MARIA LOURDES, LUIS APODADO LA CATIRA, ellos lo estaban anotando en un papelito, me preguntaron por el apellido de GENARO les dije que no me lo sabia, pero la prima de GENARO, que es mi amiga ALEJANDRA DÍAZ, les dijo a la policía que es de apellido HERRERA, el policía lo anoto y después me dijo que si lo veíamos a los chamos que mataron a mi hermano los llamara, yo me quede con mi hermano, hasta que llegara mi mama, los comentarios de os vecinos eran que ellos habían bajado a mi hermano por la calle la cruz hacia los algarrobos, le iban pegando dándole golpes y que ya tenia un tiro en la pierna porque el busco de correr, después llego la PTJ y se lo llevo, nos llevaron a declarar hasta allá y6 bueno hasta el día de hoy 21 de diciembre de 2011 que mi mama me dijo que la policía había agarrado a GENARO y fuimos hasta la Polimiranda y si lo tenían preso y volví a declarar, es todo” SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO ENTREVISTA A LA EXPONENTE DE LA SIGUIENTE MANERA…” “…Nro. 4) CUARTA PREGUNTA: DIGA USTED SI CONOCE DE VISTA Y TRATO AL CIUDADANO DETENIDO? CONTESTO: Si, a Genaro CHICAGO lo trataba en aquel entonces, después que mato a mi hermano mas nunca…” “…8) OCTAVA PREGUNTA: DIGA OBSERVO CUAL FUE EL MOTIVO POR EL CUAL ESTOS CIUDADANOS QUE USTED NOMBRA ESTABAN ESPERANDO A TU HERMANO AL FRENTE DE TU CASA? CONTESTO: Supuestamente Kerry dijo que mi hermano NALDO se había metido a su casa a robar…”

3- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 21 de diciembre de 2011. En esta misma fecha comparece ante el Despacho del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda (la Urbina) el AGENTE ECKER YULIAN, Credencial 2046 (…) “…procede a realizar acta de entrevista a la ciudadana INES SERRANO, venezolana, de 37 anos de edad, quien actuando de buena fe manifestó no tener impedimento alguno para rendir declaración y en consecuencia expone: yo estaba en mi trabajo el día 18-02-2010 cuando recibo un mensaje de texto de mi hermano diciendo hermanita llámame por favor, me extrañé mucho, y la llamo a mi hermana Hilda y me da la mala noticia que a mi hijo NALDO lo habían matado, subo en un taxi hasta la casa y me llevan hasta ,los algarrobos y veo a mi hijo tirado en el piso con una sabana y me lance y me puse a llorar, escuche de muchos vecinos que lo había matado KERRY, GENARO conocido como CHICAGO, LUÍS conocido como La Catira y Maria Lourdes, lo mas importante era sacar a mi chamo de ahí, después fui a PTJ del Llanito y me tomaron declaraciones a mi hermana, mi hija y a mi, con el corre corre y mi dolor después el sábado enterré a mi hijo, averigüe muy bien como pasaron las cosas, fue que KERRY estaba culpado a mi hijo de haberle robado y por ese motivo lo estuvo esperando al frente de mi casa, y mi hija GÉNESIS me cuenta que si estuvieron todos ellos esperando a NALDO, después subió Luís conocido como La Catira y bajo rápido y dijo el naldo esta allá arriba y paso lo que paso, después fue creo que un lunes que baje nuevamente s PTJ del Llanito a formular nuevamente la denuncia ,e atendió Augusto Bolívar de Homicidio y me declaro, cuando llego a mi casa me dicen que cuando iba a matar a Naldo estaba un amigo de el conocido como CARAMELO, que después con el tiempo logre su localización y declaro en PTJ como paso todo, busque ayuda con la policía de Miranda me atendieron hasta el día de hoy 21-12-2011 que recibo una llamada telefónica que habían puesto preso a una persona que guarda relación con la muerte de mi hijo me enseñaron una foto y si lo reconocí es GENARO HERRERA apodado EL CHICAGO y me tomaron la declaración. SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO ENTREVISTA AL EXPONENTE DE LA SIGUIENTE MANERA: …” “...4) CUARTA PREGUNTA: DIGA USTED SI CONOCE DE VISTA Y TRATO AL CIUDADANO DETENIDO? CONTESTO: Si. 5) QUINTA PREGUNTA: DIGA USTED SI CONOCE EL NOMBRE DEL CIUDADANO DETENIDO? CONTESTO: Si, GENERO HERRERA. 6) SEXTA PREGUNTA: DIGA USTED SI AL CIUDADANO DETENIDO LO LLAMA POR UN APODO O SEUDÓNIMO? CONTESTO: Si el Chicago. 7) SÉPTIMA PREGUNTA: DIGA USTED OBSERVO Y SI CONOCE EL MOTIVO POR EL CUAL ESTAS PERSONAS DIERON MUERTE A SU HIJO? CONTESTO: Yo por los comentarios que hubo fue que Kerry dijo que mi hijo se le metió a su casa…” “…9) NOVENA PREGUNTA: DIGA OBSERVO O ESCUCHO CUALES ERAN LOS COMENTARIOS DE LOS VECINOS DEL SECTOR? CONTESTO: Bueno, que habían matado malamente era la hija de la señora María la del Comedor, María Lourdes, Kerry, Genaro Herrera conocido como Chicago y Luís La Catira…” “… DÉCIMA CUARTA PREGUNTA: DIGA USTED SI OBSERVO SI RECIBIÓ AMENAZA DE MUERTE POR PARTE DE LOS FAMILIARES QUE USTED ESTA DENUNCIADO? CONTESTO: Si, de hecho tengo un medida de protección la cual ya me venció, pero después de esto quiero volver a solicitar…”

4- ACTA DE IDENTIFICACIÓN DE LAS SUSTANCIAS INCAUTADAS. De fecha 21 de abril de 2011. “…Continuando con autos que anteceden, que guardan relación con la aprehensión del ciudadano GENARO HERRERA REYES, venezolano, de 32 anos de edad, indocumentado, se procede a describir la presunta droga incautada: nueve (09) envoltorios de material sintético de color blanco, atado a su único extremo de una hebra de hilo de color marrón contentivo en su interior de un polvo blanco de presunta droga (cocaína) con un peso aproximado de 3.2 GM (tres puntos dos gramos)…” (Cursa en folio 10). Se deja constancia de

5- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 21-12-2011. (Cursa en el folio 11). Se deja constancia de la SOLICITUD DE MEDIDA DE PROTECCIÓN, de fecha 26 de abril de 2010 a nombre de la ciudadana INES REBECA SERRANO FONSECA. (Cursa en folios del 12 al 18). Se deja constancia de documento de CONTROL DE INVESTIGACIONES del Cuerpo de Investigaciones Científicas, penales y Criminalísticas, Sub Delegación El Llanito. (Cursa en folio 19). Se deja constancia de copias fotostáticas sobre artículos de prensa que guardan relación con el hecho investigado. Cursa a los folios 78

6- ACTA DE LEVANTAMIENTO DE CADÁVER en la cual entre otras cosas de lo siguiente: “…. Al examen externo del cadáver se apreciaron las siguientes lesiones: Cuatro (4) heridas por arma de fuego distribuidas una (01) en el cuello, una (01) en muslo derecho y dos 802) en muslo izquierdo, ampliamente descritas en el protocolo de autopsia, con características a distancia.

7- PROTOCOLO DE AUTOPSIA, cursante al folio 79 de las presentes actuaciones, la cual entre otras cosas reza: “… CONCLUSIONES. “… Cuatro (04) Heridas producidas por el paso de proyectil único disparado por arma de fuego con características a distancia, distribuidas una (01) en el cuello, una (1) en muslo derecho y dos (02) en muslo izquierdo. B) Fractura de cráneo, perforación de masa encefálica. Hemorragia subdural. C; congestión visceral generalizada. CAUSA DE MUERTE: FRACTURA DE CRÁNEO POR HERIDA POR ARMA DE FUEGO DE PROYECTIL ÚNICO CERVIÑO-CRANEAL. Asimismo, corre inserto al folio 72

8- ACTA DE ENTREVISTA rendida por la ciudadana ANA RIVAS, quien entre otras cosas manifestó: “… me encuentro en esta oficina debido a que en el día de hoy martes 31-08-2010 (…) una comisión de la ptj se presento en mi residencia ya que presuntamente mi hijo de nombre FERRY RIVAS se encontraba involucrado en la muerte de un muchacho de nombre NALDO (…) en cuanto a esto quiero decir que RODOLFO metió a NALDO por una de las ventanas d al casa de mi hijo KERRY y este le robo un play station, ropa, zapatos y artefactos electrodomésticos posteriormente vecinos del sector le avisaron a KERRY que venia llegando de viaje que NALDO se había metido a su casa y que supuestamente este se encontraba en el muro de piedras de las calle principal del barrio el Campito, vendiendo el Play Station; en ese momento subió mi hijo con CHICAGO , había donde se encontraba NALDO, al día siguiente fui a la casa de mi hijo KERRY y allí se encontraban unos Policías de Miranda conversando con la pareja de mi hijo de nombre MARIA LOURDES y me preguntaron a mi si sabia algo de FERRY, yo les comente que no lo había visto.

IV
DEL DERECHO

Los elementos antes descritos conllevan a esta Juzgadora a presumir la autoría del imputado de autos en el hecho punible atribuido por el Ministerio Público, y de conformidad con el parágrafo primero del artículo 251 de la ley penal adjetiva, toda vez que se presume el peligro de fuga en delitos cuyas penas excedan de 10 años o más; y en el presente proceso, uno de los delitos imputados en audiencia oral por el Ministerio Público, es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, el cual tiene una pena de más de 10 años. De tal manera que al tribunal analizar de manera individual, el contenido de cada uno de los elementos de convicción referidos, para luego relacionarlos, adminicularlos, compararlos y concatenarlos entre si a los fines de tener una visión global de esos contenidos a objeto de precisar los puntos coincidentes, es del criterio quien aquí se pronuncia, que son suficientes para acreditar la existencia del hecho punible imputado por el Ministerio Público; y una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Evidenciándose así que, en el presente caso, están llenos los extremos previstos en el artículo 250, en sus tres numerales, del Código Orgánico Procesal Penal, lo que se traduce en: la existencia de un hecho punible, cuya acción no esta evidentemente prescrita, en este caso el delito de Homicidio Calificado, presuntamente cometido en fecha 18-02-2010, así como fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano GENARO HERRERA REYES, es el posible autor o participe en la presunta comisión del hecho punible imputado por el Ministerio Público, así como al presunción razonable de peligro de fuga, toda vez que el delito imputado acarrea una pena privativa de libertad, superior a diez (10) años en el caso de una eventual condena. En este sentido, debe destacarse que en el caso concreto, se acredita la existencia concurrente tanto del principio denominado por la doctrina patria como el fumus boni iuris, principios de prueba y que en el proceso penal se traduce en que el hecho investigado tenga efectivamente carácter de delito y la probabilidad de que el imputado haya participado en su comisión, de allí deriva la potestad del estado a perseguir el delito y también esta configurado el periculum in mora, principio que en el proceso penal se traduce que el imputado, valiéndose de su libertad pueda obstaculizar, o entorpecer o vulnerar de alguna manera la investigación. Ahora bien, en atención a la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone en su encabezamiento que:”El Juez de Control…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…”, que en razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: ‘Hacer digno de crédito’, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece. En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria. Por otra parte, quien aquí decide, observa, que la existencia de la circunstancia que dispone el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento, con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las medidas asegurativas provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial Preventiva de Libertad, como lo es el principio de la proporcionalidad. La referida disposición legal, nos lleva a una innovación jurídica procesal basada en trasladar el Principio de la Proporcionalidad de los Delitos y de las Penas, a las medidas de coerción personal, y así poder, hacer efectiva la detención preventiva judicial de cualquier persona, todo ello, en procura de una aplicación razonable de este tipo de medidas asegurativas, únicamente o específicamente, en aquellos delitos, que revistan cierto daño de relevancia social, es decir, que dicha norma requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero daño de relevancia penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía. Igualmente, en dicho articulado imperan tres (03) requisitos de fundamentación básica, los cuales autorizan la práctica de la detención preventiva judicial, y estos son: La gravedad del delito, las circunstancias de la comisión del hecho y la sanción probable. En el caso de autos, este juzgador considera, que están dados los tres (03) requisitos señalados anteriormente, ya que los delitos imputados a los ciudadanos antes referidos, llena los requisitos para la fundamentación básica de la detención preventiva judicial de libertad.

Con respecto al peligro de fuga, observa quien aquí decide que, el Legislador Patrio, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado, y pueda quedar ilusoria el poder punitivo del Estado, en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan la detención judicial del imputado. Al efecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 492, de fecha 01/04/2008, ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López sentó el siguiente criterio:
“Igualmente, debe afirmarse que el artículo 44.1 del Texto Constitucional dispone una obligación en salvaguarda del derecho: la de intervención de los jueces para privar de libertad a una persona. De hecho, la garantía del juez natural presupone la existencia de un juez. El Poder Judicial se entiende, al menos así ha sido el resultado de la evolución de las instituciones públicas, como el garante de los derechos, protegiéndolos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas (sentencia n° 130/2006, de 1 de febrero, de esta Sala).
En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva (sentencia números 1.744/2007, de 9 de agosto; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala).Sobre las medidas cautelares en el proceso penal, GIMENO SENDRA afirma lo siguiente:

“Por tales medidas cabe entender las resoluciones motivadas del órgano jurisdiccional, que pueden adoptarse contra el presunto responsable de la acción delictuosa, como consecuencia, de un lado, del surgimiento de su cualidad de imputado y, de otro, de la fundada probabilidad de su ocultación personal o patrimonial en el curso de un procedimiento penal, por las que se limita provisionalmente la libertad o la libre disposición de sus bienes con el fin de garantizar los efectos, penales y civiles, de la Sentencia”. (GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. Primera edición. Editorial Colex. Madrid, 2004, p. 481).
De lo anteriormente expuesto se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.
Así, advierte esta Sala que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas (sentencias números 2.426/2001, del 27 de noviembre; y 1.998/2006, de 22 de noviembre).
Íntimamente vinculado a lo antes expuesto, se encuentra lo referente a la configuración de los límites de dicha medida, los cuales han sido delineados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español en el siguiente sentido: “… más allá del expreso principio de legalidad, la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifican y delimitan” (STC 128/1995, de 26 de julio).
Siguiendo el criterio jurisprudencial antes citado, esta Sala estima que los jueces de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano (a) o extranjero (a) , la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados (sentencia n° 1.998/2006, de 22 de noviembre; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala)(….).
Así las cosas, es por todo lo antes expuesto que quien aquí decide considera que si bien toda persona sometida a un proceso penal tiene derecho a ser juzgada en libertad, y por ende, las normas que autorizan la privación o restricción de la libertad de un ciudadano deben ser interpretadas de forma restrictiva, tal como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 8 y 9, también es cierto que la misma norma prevé, como excepción a ese estado de libertad, las circunstancias en que de manera excepcional puede ser acordada la privación judicial preventiva de libertad, y siendo que en este caso se encuentran llenos tales extremos, conforme a las previsiones del artículo 250 numerales 1, 2 y 3 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y el artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que existe una presunción grave de que se vea frustrada la búsqueda de la verdad y la justicia en la aplicación del derecho como finalidad del proceso penal consagrada en el artículo 13 Ibidem, y atendiendo a la proporcionalidad que deben existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, no resta a quien decide otra alternativa que decretar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado GENARO HERRERA REYES, ampliamente identificado al inicio de la presente decisión, designándose como sitio de reclusión Internado Judicial “Los Teques ”. Y ASÍ SE DECIDE.

V
DISPOSITIVA

POR TODOS LOS RAZONAMIENTOS DE HECHO Y DE DERECHO ANTES EXPUESTOS, JUZGADO VIGÉSIMO NOVENO (29º) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, ESTIMA QUE EN EL PRESENTE CASO, LO PROCEDENTE Y AJUSTADO A DERECHO ES DECRETAR con fundamento en el artículos 250, numerales 1, 2, y 3 en relación con lo establecido en los artículos 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal. la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano GENARO HERRERA REYES venezolano, natural de caracas, de 32 años de edad, de estado civil soltero, grado de instrucción: analfabeta, Indocumentado, de profesión u oficio obrero hijo de Tibisay Reyes y de Genaro Herrera residenciado en el callejón Guaicaipuro, zona uno, sector el carpintero, Valle Alto Petare, Municipio Sucre Barrio Santa Cruz del Este., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal en relación con el artículo 83 ejusdem, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal, en relación con el artículo 83 ejusdem y el delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS de conformidad con lo previsto en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas. ASÍ SE DECIDE.

Quedaron notificadas las partes del dispositivo del presente fallo en audiencia de presentación de detenido celebrada en esta misma fecha, tal como lo dispone el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Regístrese, publíquese, diarícese y déjese copia del presente fallo. Cúmplase.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 13 de Enero de 2012, la Abogada VIRGINIA GARCIA, Defensora Publica Nº 99 Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano GENARO FRANCISCO HERRERA REYES, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Noveno 29º en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 23 de diciembre de 2011, mediante la cual ACORDO Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 250 numerales 1, 2 y 3 en relación a lo establecido en los artículos 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes:

“…Quien suscribe, Virginia García, Defensora Pública Penal Nonagésima Novena (99°) del Área Metropolitana de Caracas, procediendo en este acto en mi carácter de Defensora del ciudadano GENARO FRANCISCO HERRERA REYES, indocumentado, según consta en el expediente № 14157-11, de la nomenclatura del Tribunal Vigésimo Noveno (29°) del Circuito Judicial Penal en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, estando dentro del lapso legal establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, procedo a ejercer el RECURSO DE APELACIÓN de conformidad con el Capítulo I del Título III del Código Orgánico Procesal Penal, artículo 447 numeral 4, contra la DECISIÓN dictada por el referido Tribunal, el cual ACORDÓ Medida Privativa Judicial y Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes:

CAPITULO I
DE LOS HECHOS

Mi Representado GENARO FRANCISCO HERRERA REYES, en fecha 21 de Diciembre de 2011 es aprehendido por funcionarios adscritos de la Policía del Estado Miranda, en razón de que según consta en el Acta Policial personas lo señalan como uno de los autores de un homicidio cometido en fecha 18 de febrero de 2010, ocurrido en la Plaza sector el campito, a las cuatro (4:00) horas de la tarde de ese día, donde pierde la vida, el ciudadano Naldo Enrique Serrano, a causa de unas heridas producidas por un arma de fuego.

Consta en el expediente declaración de la ciudadana Inés Serrano, madre del hoy occiso, quien en fecha de febrero de 2010 denuncia ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C) a los ciudadanos Kerry Cadena, Genero Herrera, María Lourdes y Luis conocido como la catira, como autores de estos hechos.

En virtud de lo antes narrado, el Ministerio Público precalifica los hechos presuntamente cometidos por el ciudadano GENARO FRANCISCO HERRERA REYES, como el delito de Homicidio Calificado por motivos fútiles, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal y Posesión de Sustancias Estupefacientes, artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas. Igualmente solicitó se Decrete la Privación Judicial Preventiva de Libertad al citado ciudadano, en virtud de encontrarse llenos los extremos previstos en el artículo 250 ordinales 1o, 2o y 3o del Código Orgánico Procesal Penal, así como el 251 ordinal 1o y 2o y 252 ordinal 2o Ejusdem. Del mismo modo, solicitó se siga la presente averiguación por las reglas de Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal.

Al concedérsele la palabra a la Defensa Pública, solicito la Nulidad de la Aprehensión por la violación del artículo 44 ordinal 1ero del la Constitución Bolivariana de Venezuela, toda vez que el ciudadano GENARO FRANCISCO HERRERA REYES, había sido aprehendido en fecha 21-12-11, por unos hechos acaecidos en fecha 18-02-2010, por lo que no se encontraban presentes en su aprehensión las dos únicas circunstancias mediante las cuales se puede aprehender a un ciudadano, como lo es mediante la orden emanada de un órgano jurisdiccional y en el momento en que se esta cometiendo un delito flagrante, por lo que de conformidad con los artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal hizo esta petición. Por otra parte solicito se continuara la investigación por la vía del procedimiento ordinario y en su defecto se otorgara una medida cautelar sustitutiva de libertad por no encontrarse llenos los extremos del artículo 250 de nuestra Ley Adjetiva Penal

La recurrida en la Audiencia Oral para oír al imputado emitió en sus pronunciamientos que no consigue violación a derecho constitucional ni garantía procesal ninguna en contra del imputado, por que se acogió la Precalificación Jurídica dado a los hechos por parte del Ministerio Público, consistente en el tipo penal, según la precalificación de la revisión de las actas procesales el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, acogió a la Precalificación Jurídica dada a los hechos por parte del Ministerio Público, consistente en el tipo penal, de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal y POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas y se decreto una MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD de acuerdo al artículo 250 numerales 1,2 y 3 por cuanto es un hecho que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita y ordeno librar y la respectiva Boleta de Encarcelación designándose como sitio de reclusión la sede del Internado Judicial de los Teques.

FUNDAMENTACION DEL RECURSO PUNTO PREVIO

La Defensa apela al estar en desacuerdo con la aprehensión del ciudadano, GENARO FRANCISCO HERRERA REYES pedimento que se fundamento en los siguientes términos:
En tal sentido, ciudadano Magistrados establece el artículo 25 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:
"...Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe Derechos garantizados por esta Constitución y la Ley es nulo..."

Es importante señalar, que el actual sistema de enjuiciamiento, esta revestido de garantías constitucionales y legales, que no pueden ser inobservadas, por lo órganos que administran justicia, ni por sus órganos auxiliar y de darse el caso la consecuencia jurídica siguiente acarrea la Nulidad Absoluta, a tenor de lo previsto en los artículos 190 y 191 de la Ley Adjetiva Penal, las normas in comento establecen:

"ARTICULO. 190."...Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.
ARTICULO. 191."...Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o LAS QUE IMPLIQUEN INOBSERVANCIA O VIOLACIÓN DE DERECHOS Y GARANTÍAS FUNDAMENTALES PREVISTOS EN ESTE CÓDIGO. LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República..." (Resaltado de la Defensa)

En virtud de lo expuesto, se evidencia de las actas procesales que el hecho por el cual se pretende imputar a mi defendido GENARO FRANCISCO HERRERA REYES, ocurrió en fecha 18-02-2010, en consecuencia, la Defensa, al estar en desacuerdo, con el procedimiento practicado en fecha 18 de Febrero del año antepasado, por los funcionarios actuantes, en este procedimiento, solicito la nulidad de la aprehensión del asistido GENARO FRANCISCO HERRERA REYES, al querer hacer ver que los hechos se cometieron en delito de flagrancia, siendo ocurridos en fecha 18 de Febrero del 2010, vulnerándose los derechos constitucionales establecidos en el artículo 44.1 y 49.2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que trae como consecuencia, la nulidad de la aprehensión y la nulidad del procedimiento de conformidad con lo previsto en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO II ÚNICA DENUNCIA

Tal como consta, en la AUTO MOTIVADO dictado por el Juzgado de la causa el 23-12-11, la DISPOSITIVA es una copia textual de los pronunciamientos explicativos en la parte motiva, los cuales se dan aquí por reproducidos. Por lo tanto, existe una violación flagrante al Derecho de la Defensa y Derecho a la Tutela Judicial Efectiva garantizada a mi patrocinado por la Constitución de la República de Venezuela, en sus artículo 49 numeral 1 y 26.

En este sentido, la doctrina patria, ha sostenido que el operador de justicia, al momento de emitir su decisión debe analizar los elementos de hecho controvertidos, en el proceso, esto es, determinar cuales fueron los hechos alegados por el actor en su escrito de libelar, que fueron rebatidos por el demandado al momento de da su contestación o defensa, para posteriormente fijarlos a través de la valoración de los medios probatorios aportados por las partes o que oficiosamente haya ordenado, construyendo de esa manera la premisa menor del silogismo judicial; una vez fijados los hechos previo análisis de los medios probatorio, el operador de justicia debe construir la premisa mayor del silogismo judicial, escogiendo las normas jurídicas que aplicará al caso concreto y donde subsumirá los hechos fijados, luego debe producir la consecuencia contenida en la norma, que se traducirá en el dispositivo del fallo.

En esta actividad el juzgador al constituir la premisa menor, debe razonar y explicar y fundamentar cuales fueron los elementos que lo llevaron a fijar los hechos debatidos en el proceso y que se tienen como los hechos concretos del caso que se subsumirán en las normas jurídicas, como consecuencia del análisis del material probatorio cursante en autos; pero en autos: pero igualmente, el operador de justicia al momento de constituir la premisa mayor del silogismo judicial, donde goza del principio iura novit curia, debe razonar, explicar y fundamentar cuales fueron los elementos que lo llevaron a la aplicación de la norma para solucionar el conflicto judicial. En así como caemos en el terreno de la motivación de la sentencia, donde el juzgador en la misma debe dar las explicaciones que justifiquen el dispositivo del fallo.

La decisión debe estar motivada y esta motivación se hace a través de las argumentaciones de hechos y de derechos que expliquen las razones que tuvo el juzgador para acoger o no la pretensión, en otras palabras, el dispositivo del fallo debe ser el producto del juzgador para la construcción de las premisas y la determinación de la consecuencia jurídica. Por lo tanto, la motivación de la sentencia como manifestación de la tutela judicial efectiva, garantiza el derecho a la defensa y de las partes pues a través de la misma es que puede controlarse la constitucionalidad y legalidad del pronunciamiento judicial, de manera que la motivación de la sentencia evita la arbitrariedad de los fallos judiciales.

En este sentido, es necesario traer a colación lo dispuesto por el Doctor Ramón Escovar León, el cual nos explica que una decisión cumple con el fundamental requisito de la motivación, cuando expresa sus razones a través de contenidos argumentativos finamente explicados, lo que significa que el juzgador la ha elaborado con objetividad y en condiciones de imparcialidad, es decir, que como razonado, la motivación permite conocer el criterio que ha asumido el juez, antes de tomar la decisión. Y la congruencia es uno de los requisitos que debe cumplir la sentencia, y que consiste en la identidad o correspondencia formal que debe existir entre la decisión y las contrarias pretensiones de las partes, por lo que cuando existe diferencia entre lo decidido y lo controvertido, se produce el vicio de la incongruencia que decreta la nulidad del fallo.

Vale acotar, el criterio reiterado y pacifico sostenido por la Sala Constitucional con relación a este punto y como ejemplo me permito citar la sentencia № 552 del 12 de agosto de 2005, expediente № 2005-0140:

"...En atención a lo anterior al no haber dictado la Juez de Control el texto in integrum de los pronunciamientos dictados en la audiencia preliminar lesionó el derecho de las partes a una resolución fundada, la cual se concretiza en el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, que comporta entre otros aspectos fundamentales el obtener una resolución fundada en derecho dentro de un proceso observante en todo de las garantías legales establecidas al efecto. Ahora bien, que las pretensiones de las partes no tengan éxito, esto no significa que se le deniegue la tutela judicial efectiva.
Este derecho a la motivación de las resoluciones judiciales supone las expresión de un modo claro y suficiente que exprese y de a entender el porque de lo resulto quedando así de manifiesto que no se ha actuado arbitrariamente. De este modo se refuerza la garantía de las partes en el proceso de obtener una tutela judicial efectiva de los derechos subjetivos, con prescripción de cualquier indefensión. La motivación es una garantía justiciable mediante la cual puede comprobar que la resolución dada la caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento jurídico y no del fruto de la arbitrariedad; por ello que la ausencia de motivación o de aquella motivación insuficiente, que nada explique la solución que proporciona a las cuestiones plantadas, ni de las que se puede inferir tampoco cuales sean las razones próximas o remotas que justifiquen aquellas es una resolución que no solo viola la ley sino que vulnera también el derecho a la tutela judicial efectiva..."

Es por ello, ciudadanos magistrados, que la recurrida omitió motivar el auto del pronunciamiento que ordenó el legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de garantizar el Derecho a la Defensa contenido dentro del Debido Proceso, así como el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, previstos en los artículo 49 numeral 1o y 26 respectivamente en la Carta Magna.

En consecuencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio que la recurrida violó a mi patrocinado su Derecho a ser juzgado en libertad, al Debido Proceso, dentro de éste, el Derecho de la Defensa y Presunción de Inocencia, y la Tutela Judicial Efectiva consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los artículo 44, 49 numeral 1 y 2 y 26 respectivamente, en relación con lo que disponen los artículos 1 (Juicio previo y debido proceso), 8 ( Presunción de Inocencia) 9 (Afirmación de la Libertad), 12 (Defensa e igualdad entre las partes) 243 (Estado de Libertad) y 250 (Procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad) y 256 (Modalidades de las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad) del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto tal como se observa en los pronunciamiento la recurrida no tomó en cuenta los alegatos de la Defensora, así como tampoco explicó los motivos ni fundamentó su decisión para acoger la precalificación fiscal y menos aun para decretar la Medida Judicial Privativa de Libertad.

La Defensora se opuso a la Medida Privativa de Libertad, toda vez que de los elementos procesales no se desprende la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES así como tampoco el delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal y 153 de la Ley Orgánica de Drogas, debido a que el único elemento de convicción que existe es el Acta Policial de Aprehensión y respecto al supuesto Homicidio Calificado el dicho de las referencias testimoniales. Es importante señalar, que la recurrida reconoce que mi patrocinado puede ser victima en lugar de victimario por la falta de elementos de convicción presentados por el titular de la acción pública. Entonces mal puede configurarse el delito de Homicidio Calificado y Posesión de Sustancias Estupefacientes.

Establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal los requisitos necesarios y concurrentes para la procedencia de la medida de privación preventiva de la libertad , a saber: "1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de la circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de la investigación."

Igualmente establece el artículo 251, en su numeral segundo la pena que podría llegar a imponerse. ... “Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público, o del imputado, deberá imponerle en su lugar mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes.

En este caso la Defensa estima no existen los elementos taxativos que exige el citado artículo 250, en concordancia al 251, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, la patentización de que las circunstancias de la aprehensión obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos, antijurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Público así sea en forma preliminar o provisional, ya que debe atenerse a la presunta conducta desplegada por el imputado, para decidir así la medida aplicable si fuere el caso, por lo cual la labor de subsunción de los hechos en el derecho resulta determinante, a los fines tanto del procedimiento a seguir como en la imposición de medidas restrictivas o limitativas de la libertad personal.

En cuanto a lo expuesto por el Imputado el mismo indico no haber intervenido en tales hechos delictivos que se le pretenden imputar, aunado que del expediente se desprende que no hay ni siquiera un solo elemento objetivo para suponer que cargaba sustancias ilícitas sino que con ocasión de la aprehensión ilegal realizada se le señala como portador de la misma.

Es claro que el debido proceso está constituido por las garantías fundamentales que aseguran la correcta administración de justicia y comprende, entre otras cosas, el derecho a la defensa, siendo estos derechos individuales que deben garantizarse en las diferentes etapas del proceso, tal es el caso que en cuanto a la calificación provisional, la cual requiere un análisis pormenorizado de las circunstancias fácticas y de los elementos configurativos del tipo, como lo son el objeto material, el verbo rector, el supuesto de hecho y las consecuencias jurídicas, con el fin de que se adecué armónicamente el suceso con lo que contempla la norma, que no es más que la subsunción, la cual, se encuentra debidamente definida en sentencia No. 1500 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 03-08-2006 con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, que refiere que:

"...la subsunción, en el campo del Derecho Penal, se materializa encuadrando un hecho concreto bajo las categorías de la Teoría General del Delito, a los fines de comprobar si ese hecho concreto ostenta las características esenciales de todo delito...
...La operación intelectual denominada subsunción consiste en la comprobación que el hecho es sustancialmente igual a la descripción fáctica establecida en la ley penal, es decir, la vinculación de un hecho con un pensamiento se reproducen en ese hecho."

Por otra, parte, el Ministerio Público en la audiencia al momento de calificar los hechos al imputado, indicó el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 424 respecto a la Complicidad CORRESPECTIVA, así también, el ciudadano Juez de Control, al momento de emitir pronunciamiento, indicó en sus pronunciamientos que acoge a la Precalificación Jurídica dado a los hechos por parte del Ministerio Público, consistente en los tipos penales, según la precalificación de la revisión de las actas procesales el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 424 respecto a la Complicidad CORRESPECTIVA lo cual al momento de emitir el pronunciamiento escrito no resulto así, indicándose la complicidad pues no se tiene ni idea de quienes de las cuatro personas mencionadas en el expediente fue quien dio muerte a la victima Naldo Enrique Serrano, además de que falleció por único disparo de proyectil según las diligencias técnicas del médico anatomopatólogo.

Dispone en tal sentido, el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal:" TODAS LAS DISPOSICIONES QUE RESTRINJAN LA LIBERTAD DEL IMPUTADO, LIMITEN SUS FACULTADES Y LAS QUE DEFINEN LA FLAGRANCIA, SERÁN INTERPRETADAS RESTRICTIVAMENTE" Esta por ende, prohibida cualquier interpretación amplia, extensiva, o en todo caso, analógica, perjudicial al perseguido, es decir, pretender subsumir inconstitucionalmente unos hechos a los extremos legalmente establecidos para decretar la privación de la libertad, porque una medida como la impuesta sería dañar tan sagrado derecho EL DE LA LIBERTAD. Ello ¡ría totalmente en contra del Estado de Derecho, por violación del principio de presunción de inocencia.

En relación al requisito del ordinal 2o del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha norma alude a una noción de pluralidad del indicio o elemento, lo cual no está acreditado en este caso, puesto que solo cursa la diligencia de la comisión policial en cuanto a la detención preventiva del imputado, pero no hay prueba objetiva, por lo cual se adolece del requisito fundamental que sea FUNDADO, vale decir, que se valga por si mismo y guarde relación con los demás elementos cursantes en actas, de manera que se convenza racionalmente al juez de lo sucedido. En este particular cobra especial importancia la versión suministrada por el imputado durante la audiencia de presentación pues indicó que la diatriba se presente entre las demás personas mencionadas quienes son Kerry Cadena, María Lourdes y Luis conocido como la catira en las actuaciones, con Naldo Enrique Serrano (victima) por la supuesta sustracción de unas pertenencias.

En este orden ideas, al no reunir el carácter de fundado los elementos de convicción en que se apoyó el juzgado de instancia para considerar que mi asistido sea autor o partícipe de la comisión de un hecho punible, se hace improcedente el Decreto de Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad.

Ante la falta de acreditación del hecho punible y de los fundados elementos de convicción y no obstante haberse impuesto MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 numeral 1,2 y 3 , 251 numerales 2o y 3o del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que el fin del procedimiento ordinario es para la correcta investigación de los hechos con todos los elementos que influyan en la correcta determinación de los mismos, y sujetar indefinidamente a una persona a una medida de coerción personal por leve que sea, causa un gravamen permanente y desnaturalizaría la finalidad en la aplicación de las mismas, puesto que el Ministerio Público aseguradas las evidencias y practicados todos los actos de investigación, conserva la facultad de -eventualmente- con vista a un acto conclusivo definitivo, solicitar ante el Juez de Control, la imposición de medidas privativas de libertad, para asegurar las resultas de un eventual juicio penal. Considera esta defensa que no existen en las actas procesales los constitutivos de medios probatorios de la presunta comisión de un delito ni de la culpabilidad de su presunto autor o partícipe.

No se ha mantenido en vigencia el PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Con relación a lo antes expuesto, el autor ORLANDO ALFONSO RODRÍGUEZ, en su libro la Presunción de Inocencia expresa:

"La institución del debido proceso, que se erige en columna insustituible del Estado social de derecho, responde a la necesidad imperativa de establecer un conjunto de garantías jurídicas cuyo objetivo principal consiste en proteger a la persona de la arbitrariedad y en brindarle medios idóneos y oportunidades suficiente de defensa a objeto de alcanzar la aplicación justa de las leyes. Supuesto indispensable de ello, es la presunción de inocencia de todo individuo mientras no se cumpla el requisito de desvirtuarle, demostrándole su culpabilidad con apoyo en pruebas fehacientes debidamente controvertidas, dentro de un esquema que asegure la plenitud de las garantías procesales sobre la imparcialidad del juzgador y la íntegra observancia de las reglas predeterminadas en la ley para la indagación y el esclarecimiento de
los hechos, la práctica, discusión y valoración de las pruebas y la definición de responsabilidades y sanciones..." (subrayado y negrillas de la defensa).

Con la Medida decretada en contra del ciudadano GENARO FRANCISCO HERRERA REYES, carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales RESTRINGIÉNDOSELE injustificadamente del DERECHO A LA LIBERTAD, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar la libertad o por lo menos una de las Medidas cautelares previstas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por no estar llenos los extremos legales exigidos en el artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesa! Penal, como lo solicitara la defensa por las argumentaciones expuestas en la audiencia oral, por no estar presentes los elementos del tipo penal HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal y POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas y por lo tanto al no estar llenos los extremos del artículo 250 ejusdem, se decrete la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, o en su efectos una Medida Cautelar prevista en el artículo 256 de Código Orgánico Procesal Penal al imputado.

La solución que se pretende es que se restablezcan los derechos constitucionales y legales infringidos y se le conceda en observancia de los Principios de Afirmación de Libertad y Estado de Libertad, Derechos Defensa, de Presunción de inocencia y Tutela Judicial Efectiva consagrados en nuestra Carta Magna LA LIBERTAD PLENA, a mi defendido.

CAPITULO IV
PETITORIO

Evidentemente, ante este error de valoración de los hechos y aplicación de una norma jurídica, hecho el examen cuidadoso de los hechos concretos, integrando la norma al orden jurídico y persiguiendo éste la certeza y seguridad jurídica, esta defensa interpone RECURSO DE APELACIÓN , en contra de la decisión dictada en fecha 23 de diciembre del año 2011, POR EL JUZGADO VIGÉSIMO NOVENO (29°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en perjuicio del ciudadano, GENARO FRANCISCO HERRERA REYES por evidente VIOLACIÓN de los preceptos constitucionales y legales, y en consecuencia se acuerde la LIBERTAD PLENA de mi defendido.

Finalmente, PIDO que se admita el presente escrito, interpuesto dentro del lapso legal, sea sustanciado, y decidido conforme a derecho y declarado CON LUGAR, en consideración de los fundamentos tanto de hecho como de derecho, esgrimidos en el presente escrito, y por consiguiente se le acuerda la libertad sin restricciones, por cuanto la medida de privación de libertad carece de fundamento jurisdiccional.

DE LA CONTESTACION REALIZADA POR LA REPRESENTACION FISCAL

En fecha 25 de Enero de 2012, la Fiscal YAMILET GAMARRA SAYAGO Fiscal Nonagésima Octava 98º del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, planteo su contestación a la apelación interpuesta por la abogado VIRGINIA GARCIA defensora publica Nonagésima Novena 99º Penal del Área Metropolitana de Caracas, en los siguientes términos:

“…Quien suscribe, YAMILET GAMARRA SAYAGO, abogada, procediendo en este acto en mi condición de Fiscal Nonagésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en uso de las atribuciones que me confiere los artículos 285 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, articulo 34 numeral 14 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, articulo 108 numeral 13 del Código Orgánico Procesal Penal, 170 literal b de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, encontrándome dentro de la oportunidad legal correspondiente, ocurro ante su competente autoridad, a los fines de dar CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN, presentado por la defensa del ciudadano GENARO HERRERA REYES, Expediente No. 29°C-14.157-11, nomenclatura de ese Tribunal y Expediente No. 01-F98°-0172-10, nomenclatura de esta Representación Fiscal de conformidad con lo previsto en el Artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes:
I
Revisado como han sido los demás argumentos esgrimidos por la defensa del ciudadano: JESÚS GUERRERO PAREDES, se desprende que se basan en su inconformidad con la decisión que declara la Procedencia de la Medida Cautelar Privativa de Libertad en contra de su defendido, pues considera el recurrente que el derecho a la libertad de su defendido fue obstruido por la Juez Vigésimo Noveno en funciones de control; Al respecto esta Representación Fiscal estima pertinente precisar que la decisión que decretó la Medida Privativa de Libertad del Acusado, se encuentra totalmente ajustada a Derecho, ya que de las diligencias de investigación que cursan en autos indican que efectivamente nos encontramos en presencia de la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de Homicidio Calificado por motivos fútiles previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal y Posesión de Sustancias Estupefaciente y Psicotrópicas establecido en el articulo 153 de la Ley orgánica de Drogas, en contra de un Adolescente en el cual le fue cegada la vida de forma violenta a un adolescente de 16 años de edad, con lo que se evidencia una presunción de buen derecho o "fomus bonis iuris", para el decreto de una medida de coerción personal, siendo este requisito analizado por ARTEAGA, quien considera al respecto:

"...En el proceso penal estos presupuestos o requisitos se traducen, en cuanto al fumus bonis iuris, en el fumus delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez...perfectamente precisado, concreto y previo -no futuro-, debe llenar las exigencias típicas previstas en la ley para su perfeccionamiento, debiendo quedar acreditada la materialidad de u realización o su aspecto objetivo, lo que supone también la referencia a su carácter dañoso, a lo que debe añadirse la entidad de la conducta y persistencia de la posibilidad de percusión por parte del Estado..."

En el caso de marras, existen elementos suficientes para estimar que estamos en presencia de un hecho punible de acción publica, es decir se encuentra acreditado el "fumus delicti", existen elementos para estimar que se produjo un hecho de carácter dañoso en contra del adolescente NALDO ENRIQUE HERNÁNDEZ SERRANO, que fuera precalificado en su oportunidad como Homicidio Calificado por motivos fútiles previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal y Posesión de Sustancias Estupefaciente y Psicotrópicas establecido en el articulo 153 de la Ley orgánica de Drogas, razones por las cuales este requisito se encuentra satisfecho. Y PEDIMOS QUE ASI SE DECLARE-

En este mismo sentido existen en las actas procésales serios y fundados elementos de convicción, para estimar de manera razonable que el imputado es el autor responsable del hecho que se investiga, lo cual se desprende del análisis objetivo de las actas procésales que fueron presentadas al Juzgado de Control y que estimamos que satisfacen dicho requisito y que hacen procedente la solicitud del Ministerio Público.
Ahora bien, es importante destacar lo expresado por ARTEAGA, en relación a este requisito lo cual hace de la siguiente manera:

"...con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarlos razonables...no se trata de plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el COPP, de fundados elementos de convicción...que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o participado en él...".

En el caso de marras estos dos primeros requisitos exigidos por el legislador fueron satisfechos y en este sentido el A quo se pronuncio a favor de la solicitud del Ministerio Publico, de que se encontraban llenos estos dos requisitos, lo cual se desprende tanto de la lectura de Acta de Audiencia para Oír al Imputado y del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en los cuales el Juzgador analizó los elementos que cursaban en las actas procésales a los fines de determinar la existencia de los requisitos exigidos en los ordinales 1o y 2o del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y de esta forma motivar circunstancias tácticas que tomo en consideración para llegar a la convicción de que so encontraban llenos los requisitos legales señalados, cumpliendo de esta forma además con los requisitos de judicialidad y motivación de la Medida Privativa de Libertad decretada por al Juzgador.

En relación a este requisito el mismo se encuentra acreditado plenamente en las actuaciones en virtud de la pena ce podría llegar a imponerse y que existe a tenor de lo establecido en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal una presunción luris Tantum de Peligro de Fuga.

Es necesario destacar que la Presunción luris Tantum de Peligro de Fuga, se encuentra plenamente acreditada en el presente proceso, ya que la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el A Quo, la pena que pudiera llegarse a imponer es superior a los diez años de pena corporal.

En el caso de marras, que existe un evidente "fumus bonis iuris", en virtud de que hay una presunción razonable de que pueda ser retardada o que se pueda dejar ilusoria la acción del Estado en la realización de la justicia, ante una posible fuga del imputado o la obstaculización del proceso, para que no se logre el esclarecimiento de la verdad de los hechos.

En primer lugar el peligro de que el imputado se sustraiga del proceso, se encuentra evidenciado por la pena que podría llegarse a imponer, como se señalara UT SUPRA, a tenor de lo establecido en el articulo 251 ordinal 2o del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el Parágrafo Primero de la mencionada norma, toda vez que supera los diez años en su limite máximo.

En relación a esta circunstancia ARTEAGA ha realizado entre otras, las siguientes consideraciones:

"...la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades o peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad, disminuyendo el peligro, si la sanción amenazada es leve...omisis...
...omisis...se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a máxima medida cautelar de privación de libertad".

Pero en el caso que nos ocupa además se encuentra acreditado el peligro de fuga por la magnitud del daño causado tomando en consideración que en los hechos objeto del proceso, aparece señalada como agraviado un adolescente, lo cual constituye un daño irreparable, esa circunstancia o elemento fue tomado en consideración por el Juzgador al momento de decretar la medida preventiva de coerción personal en contra del imputado, por lo que aunado a las consideraciones que hemos realizado hasta el momento, lleva a concluir la existencia de mayores razones para escapar a la acción de I; justicia o impedir la marcha del proceso.

Aunado a las razones expuestas, se desprende de igual forma del análisis de las circunstancias tácticas del caso que nos ocupa, que existe un evidente peligro de obstaculización, en virtud de que el imputado conoce el lugar donde residió la victima y los familiares sobrevivientes y los sitios que frecuentan, razón por la cual es razonable presumir que el mismo pudiera influir en testigos y victimas para que se comporten de manera desleal o reticente, y de este manera dejar ilusoria la pretensión del Estado de hacer Justicia.

Todas estas circunstancias fueron ponderadas de manera correcta por el Juez de Control al momento de decidir sobre la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público lo cual se desprende de la simple lectura del acta de audiencia para oír al imputado y del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En conclusión se cumplió de manera evidente el requisito exigido en el ordinal 3o del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual el Decreto de Privación Judicial Preventivo de Libertad, se encuentra ajustado a derecho, en relación a este requisito, con lo cual quedan satisfechos los extremos legales exigidos para decretar una medida preventiva de carácter corporal al imputado de autos, por las consideraciones expuestas en este capitulo y en el capitulo precedente.

II
Ahora bien considera quien suscribe que el Juzgador cumplió con lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como requisitos para que proceda la prisión preventiva, en Sentencia № 2.426 de fecha 27-11-2001, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, en la cual de sentó como criterio jurisprudencial lo siguiente:

"...de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. Tal y como afirma el Profesor Jesús María Casal, "la gravedad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que supone una privación de libertad obliga a que ésta sea acordada por una autoridad revestida de las garantías de independencia e imparcialidad, como lo es el juez". )Casal, Jesús María, "El Derecho a la Libertad y a la Seguridad Personas", p.269, en XXV Jornadas Domínguez Escovar). Es por lo tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen”.

Así las cosas, resulta pertinente precisar que si bien es cierto en nuestro proceso penal, rige el principio de presunción de inocencia, el mismo no puede considerarse vulnerado por el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por que la misma solo tiende a garantizar las resultas del proceso y deriva de su naturaleza jurídica, que la misma tenga características que tienden a garantizar que la misma no s desvirtué – debido al carácter excepcional de la misma- como lo son la provisionalidad, en el sentido de que solo garantizan las resultas del proceso y están sujetas a la suerte del mis no; la temporalidad, en el sentido de que se encuentran sujetas a un plazo máximo, el cua (sic) debe ser estimado tomando en consideración el principio de proporcionalidad y la regla Rebus Sic Stantibus, según la cual dicha medida puede ser modificada en el transcurso del proceso, si llegaran a variar las circunstancias que motivaron su decreto.

Es necesario precisar que la medida de privación judicial preventiva de libertad solo pretende asegurar las resultas del proceso y el establecimiento de la verdad como fin ultimo del proceso penal tal como lo establece el articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Tomando como premisa el contenido del articulo 7.7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, resulta evidente que es viable la restricción de libertad, en las condiciones establecidas en la Constitución y las Leyes y en el caso que nos ocupa como lo hemos señalado se cumplieron los extremos legales establecidos en el articulo 44.1 de la Constitución de la República, en el sentido de que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, fue decretada por Orden Judicial, previa la verificación del cumplimiento de los extremos legales a contenidos en el articulo 250 del texto adjetivo penal, por lo que se debe concluir indefectiblemente que se cumplió con lo exigido en la Convención porque el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad fue ordenado cumpliendo con las condiciones fijadas de antemano en la Constitución Política y la ley dictada conforme a ella.

En relación a los derechos constitucionales y legales del imputado en relación a su aprehensión, los mismos fueron salvaguardados por el tutor de los derechos constitucionales en la fase preparatoria del proceso penal, como lo es el Juez de Control, siendo este el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 09 de Abril del 2001, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, expediente 00-2294, en el cual textualmente se expresa:
"...esta Sala entiende que la pretensión ventilada se refiere específicamente a la constitucionalidad de la detención del procesado....omisis...

En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad...ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio. Como consecuencia de la afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación atribuible a la Corte accionada…”

Dicho criterio Jurisprudencial se encuentra satisfecho en la decisión emanada por el A quo, tal como lo señala nuestro Máximo Tribunal de Justicia, actuado en Tutela Constitución no se trata en estos casos de evaluar la situación jurídica del imputado, frente a una situación fáctica, como la planteada, y en caso de haber existido alguna violación la mismo ceso en el momento en que fue decretada la Privación Judicial Preventiva de Libertad por parte del Órgano Jurisdiccional.

Es necesario precisar que en el proceso penal los derechos del imputado no deben prevalecer sobre los derechos de los demás integrantes de la comunidad, se debe tomar en consideración el derecho que tiene la víctima en el proceso penal, siendo la protección de la víctima uno de los objetivos del proceso penal a tenor de lo establecido en el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal y que tiene de igual forma rango constitucional según el contenido del articulo 30 de nuestra Carta Magna, aunado al hecho de que cuenta además con la garantía de la Tutela Judicial Efectiva a que se refiere el articulo 26 del Texto Fundamental, es decir en estos casos tenemos por una parte los derechos de los imputados y por otra parte el derecho de las víctimas y de la colectividad de ser protegidos de los delitos comunes, ambos derechos son de rango constitucional, a lo que se le debe adicionar que la victima es una adolescente, razón por la cual los derechos de la misma deben prevalecer sobre cualquier otro derecho en conflicto el Interés Superior del Niño, a tenor de los establecido en el articulo 78 de la Constitución de la República y en el articulo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

El Juez de Control ciertamente al momento de decidir ponderó el derecho del imputado con los derechos de la víctima que tienen de igual forma rango constitucional y el interés de la Colectividad de ser protegidos por los órganos del Estado contra los delitos comunes, no se puede argumentar que los derechos del imputado de autos hayan sido violentados, por cuanto el decisor señalo como uno de los fundamentos de la privación de libertad decretada en contra del ciudadano GENARO HERRERA REYES, la inexistencia de violaciones de derechos o garantías constitucionales, señalando además encontrarse llenos los extremos legales exigidos en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Del criterio sostenido por el A quo, y de los razonamientos anteriormente expuestos queda evidenciado que el Juez de Control no solo es garante de legalidad y constitucionalidad para el imputado, sino para el proceso y todos los sujetos procésales que intervengan. En el caso que nos ocupa, la Juzgado actúo como Juez Garantista del proceso, de los derechos del imputado al decretar fundadamente su privación judicial preventiva de libertad, de los derechos de la víctima y del Colectivo.

En este sentido el Tribunal si actuó como un verdadero arbitro de los intereses que se encuentran en conflicto y por tal razón actúo no solo ajustado a derecho, sino que dictó una decisión justa que es en definitiva uno de los valores superiores nuestro ordenamiento jurídico y de esta manera hemos pactado los habitantes de esta República según el articulo 2 de nuestra Carta Magna, cumpliendo de esta manera con uno de los fines esenciales de nuestro estado de derecho como lo es la defensa y el desarrollo de la personas según lo establece el articulo 3 del texto fundamental, razón por la cual los argumentos esgrimidos por la defensa deben ser DECLARADOS SIN LUGAR POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADOS, y en consecuencia se ratifique en todas y cada una de sus partes la declaratoria el Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictado en contra del ciudadano GENARO HERRERA REYES Y PEDIMOS QUE ASI SE DECIDA.
III
SOLICITUD FISCAL

En base a los razonamientos de hecho y de Derecho antes expuestos, en nuestra condición de Fiscal Centésimo Séptimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y Fiscal Auxiliar del mismo despacho (Sic), solicitamos respetuosamente a la Sala de Corte de Apelaciones, que ha de conocer de este asunto DECLARE SIN LUGAR, la apelación de Autos interpuesta en contra del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad de fecha 23 de Diciembre de 2011 en contra del ciudadano GENARO HERRERA REYES, y en consecuencia sea CONFIRMADA dicha decisión en todas y cada una de sus partes…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Impugna la recurrente la resolución judicial mediante la cual el Tribunal Vigésimo Noveno de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, decretó medida privativa judicial preventiva de libertad en contra de su defendido ciudadano GENARO FRANCISCO HERRERA REYES de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1,2 y 3 en relacion con lo previsto en los articulos 251 y 252 todos del Codigo Organico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1 del Código Penal en relación con el articulo 83 del referido texto sustantivo penal, y el delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en el articulo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, planteando como punto previo en el recurso de apelacion su desacuerdo con respecto la aprehension de su patrocinado en virtud que los hechos que se le imputaron ocurrieron el 18 de febrero de 2010, por lo que solicita la nulidad de la aprehension dado que los hechos no se cometieron “en delito de flagrancia”, por lo que su detencion vulnera los derechos constitucionales establecidos en los articulo 44.1. y 49.2 de la Constitucion de la Republica Bolivariana de Venezuela, asi como la nulidad del procedimiento, ello de conformidad con lo previsto en los articulos 190 y 191 del Codigo Organico Procesal Penal.

Por otra parte, aduce la impugnante como única denuncia la violación del derecho a la defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva garantizada en los articulos 49 numeral 1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ello en virtud de las consideraciones siguientes:

a) Que el auto motivado dictado por el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, “es una copia textual de los pronunciamientos explicativos en la parte motiva, los cuales se dan aqui por reproducidos”, por lo que dicho organo jurisdiccional omitió motivar “el auto del pronunciamiento que ordeno el legislador en el articulo 250 del Codigo Organico Procesal Penal, a los fines de garantizar el Derecho a la Defensa contenido dentro del Debido Proceso, asi como el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva”.

b) Que la recurrida no tomo en cuenta los alegatos de la Defensora, asi como tampoco explicó los motivos que la llevaron acoger la precalificación fiscal y menos aun para decretar la Medida Judicial Privativa de Libertad.

c) Que en el presente caso no existen los elementos taxativos que exige el artículo 250, en concordancia al 251, toda vez que se require la acreditación de un hecho punible que debe ajustarse a la presunta conducta desplegada por el imputado, para decider asi la medida aplicable si fuera el caso, por lo cual la labor de subsunción de los hechos en el derecho resulta determinante, a los fines tanto del procedimiento a seguir como en la imposición de medidas restrictivas o limitativas de la libertad personal.

d) Que no existe en el expediente ni siquiera un elemento objetivo para suponer que su defendido cargaba sustancias ilícitas.

e) Que el Fiscal del Ministerio Publico al momento de la audiencia calificó los hechos como HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES, tipificado en el artículo 406 numeral 1 del “Código Orgánico Procesal Penal” en concordancia con el articulo 424 respecto a la Complicidad CORRESPECTIVA, por su parte el Juez de Control, al momento de emitir su pronunciamiento indicó que acogía la precalificación fiscal, sin embargo, al momento de emitir el pronunciamiento escrito no resulto así.

f) Que en el presente caso no se ha mantenido en vigencia el PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con sustento a los argumentos que anteceden la recurrente solicita declare CON LUGAR el recurso de apelación propuesto y en tal sentido se acuerde la libertad sin restricciones de su patrocinado.

Revisados los planteamientos esgrimidos por la recurrente, este órgano jurisdiccional procede a resolver exclusivamente los puntos de la decisión que han sido cuestionados, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido, procede esta Alzada a resolver el punto previo planteado que tiene que ver con la circunstancia que rodearon la aprehensión del ciudadano hoy imputado, el cual no fue detenido de manera flagrante, sino que la misma se produce como consecuencia de una llamada anónima de una persona quien indicó el lugar donde se encontraba un sujeto apodado Chicago indicando su descripcion física, señalando que dicho ciudadano se encontraba implicado en un homicidio de un adolescente cuya identificación se omite de conformidad con lo previsto en el articulo 65 de la Ley Organica para la Proteccion del Niño y del Adolescente ,al respecto observa esta Alzada, que si bien es cierto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti, no menos cierto es que tal violación no puede ser atribuída al Juzgado de Control que conoce de la causa por vía de distribución, pues al ser presentado el imputado de autos ante el Órgano Jurisdiccional, y al ser escuchado con las formalidades de ley, le corresponde a este determinar la procedencia de la medida de coerción personal requerida por la representacion Fiscal, situación ésta que hace cesar de forma inmediata la presunta violación en la aprehensión del encausado por parte de los funcionarios de la Policía de Miranda.

En efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que “.....la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada....al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad....ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación a los derechos constitucionales cesó con esa orden y no se transfiere a los organismo judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio.....” (Sentencia de fecha 9 de Abril de 2001. Ponencia del Dr. Iván Rincón Urdaneta. Exp. 00-2294)

Aunado a lo anterior, cabe destacar que en el caso particular de marras, el Tribunal Vigesimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control a quien le correspondió celebrar la audiencia de presentación del imputado GENARO FRANCISCO HERRERA REYES, emitió pronunciamiento al respecto y anulo el acta de aprehension, para seguidamente decretar con fundamento a la sentencia de la Sala Constitucional precedentemente señalada, la detención judicial del imputado de autos, para lo cual consideró procedente entrar a analizar los supuestos legales contenidos en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, los que estimó satisfechos a los efectos del decreto de la medida de coerción personal, siendo en consecuencia improcedente, como sustento de este planteamiento, el análisis pormenorizado que realizan los apelantes, de los medios de convicción traídos a los autos a los efectos de la solicitud de la medida de coerción personal, pues los mismos podrán ser enervados en una fase ulterior, que garantice el principio de la contradicción, inmediación y publicidad. En esta primigenia fase del proceso, basta con crear la convicción en el Juez a los efectos del decreto de la medida de coerción personal, ello con la finalidad de garantizar las resultas del proceso y la comparecencia del sujeto investigado a los distintos actos fijados por el Tribunal correspondiente, cuando los delitos investigados son de mayor entidad y se pueda presumir una posible sustracción del proceso.

En otro orden de ideas y en lo que respecta al segundo planteamiento argüido a favor del subiudice, relativo al hecho de que la medida judicial privativa de libertad no se encuentra ajustada a derecho en razón a que no aparecen acreditados los requisitos establecidos en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, y más en especifico a los fundados elementos de convicción que hacen presumir su participación en el hecho investigado, observa esta Alzada que contrario a lo afirmado por la recurrente, si se desprende de las actuaciones originales que conforman la presente causa penal, la existencia de un hecho punible, perseguible de oficio, como lo es la muerte de un adolescente cuya identidad se omite conforme a lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Proteccion del Nino y del Adolescente, presuntamente por parte de los ciudadanos KERRY, GENARO, conocido como CHICAGO, Maria Lourdes, Luis apodado LA CATIRA, conducta que es merecedora de pena corporal y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como los fundados elementos de convicción a que se refiere el numeral 2 del artículo 250 de la ley adjetiva penal, que hacen presumir la posible participación de imputado de autos en el hecho, siendo estos los siguientes:

1- ACTA DE ENTREVISTA RENDIDA POR LA CIUDADANA GÉNESIS SERRANO, ante la Division de Operaciones de Inteligencia, Brigada 7 de la Policia del estado Miranda, el 21 de diciembre de 2011, en la que refiere:

“ Yo estaba en mi cada el dia 18 de Febrero del 2010 en la tarde estaba con la prima de Genaro sentadas en la esclareras de mi casa al frente estaba Kerry, Genaro y la Catira, vio cuando Luis la Catira subio a llevar unas cosas a su casa, volvio a bajar al grupo y les dijo alla arriba esta naldo, despues se fueron todos por la calle la cruz, al rato bajo Maria Lourdes con un Sueter rosado, una Bermuda beige unos zapatos blanco y tenia un bolso terciado, ella bajo por la escalera de la cancha y despues de hay (sic) que paso eso subio KERRY con una pistola en la mano, Genaro bueno lo conocen como Chicago y luis lo conocen en el barrio como la CATIRA, como a los 15 minutos llego la policia, y no pasa nada de tiempo cuando me aviso un amigo que habian matado a mi hermano, baje a ver si era verdad y estaba con mi tia IDA SERRANO Y ROSANA LUNA, y con una prima de Genaro que se llama ALEJANDRA DIAZ, y si era mi hermano tirado en el piso y estaba la Polics de Sucre…los chamos que lo habian matado fueron KERRY, GENARO conocido como CHICAGO, MARIA LOURDES, LUIS APODADO LA CATIRA, ello lo estaban anotando en un papelito me preguntaron por el apellido de GENRARO…el policia…despues nos dijo que si los veiamos a los chamos que mataron a mi hermano los llamaramos..”

2-ACTA DE ENTREVISTA RENDIDA POR LA CIUDADANA INES SERRANO de fecha 21 de diciembre de 2011, ante la Division de Operaciones de Inteligencia, Brigada 7 de la Policia del estado Miranda, el 21 de diciembre de 2011, en la que manifesto

“…yo estaba en mi trabajo el día 18-02-2010 cuando recibo un mensaje de texto de mi hermano diciendo hermanita llámame por favor, me extrañé mucho, y la llamo a mi hermana Hilda y me da la mala noticia que a mi hijo NALDO lo habían matado, subo en un taxi hasta la casa y me llevan hasta ,los algarrobos y veo a mi hijo tirado en el piso con una sabana y me lance y me puse a llorar, escuche de muchos vecinos que lo había matado KERRY, GENARO conocido como CHICAGO, LUÍS conocido como La Catira y Maria Lourdes, lo mas importante era sacar a mi chamo de ahí, después fui a PTJ del Llanito y me tomaron declaraciones a mi hermana, mi hija y a mi, con el corre corre y mi dolor después el sábado enterré a mi hijo, averigüe muy bien como pasaron las cosas, fue que KERRY estaba culpado a mi hijo de haberle robado y por ese motivo lo estuvo esperando al frente de mi casa, y mi hija GÉNESIS me cuenta que si estuvieron todos ellos esperando a NALDO, después subió Luís conocido como La Catira y bajo rápido y dijo el naldo esta allá arriba y paso lo que paso, después fue creo que un lunes que baje nuevamente s PTJ del Llanito a formular nuevamente la denuncia ,e atendió Augusto Bolívar de Homicidio y me declaro, cuando llego a mi casa me dicen que cuando iba a matar a Naldo estaba un amigo de el conocido como CARAMELO, que después con el tiempo logre su localización y declaro en PTJ como paso todo, busque ayuda con la policía de Miranda me atendieron hasta el día de hoy 21-12-2011 que recibo una llamada telefónica que habían puesto preso a una persona que guarda relación con la muerte de mi hijo me enseñaron una foto y si lo reconocí es GENARO HERRERA apodado EL CHICAGO y me tomaron la declaración. SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO ENTREVISTA AL EXPONENTE DE LA SIGUIENTE MANERA: …” “...4) CUARTA PREGUNTA: DIGA USTED SI CONOCE DE VISTA Y TRATO AL CIUDADANO DETENIDO? CONTESTO: Si. 5) QUINTA PREGUNTA: DIGA USTED SI CONOCE EL NOMBRE DEL CIUDADANO DETENIDO? CONTESTO: Si, GENERO HERRERA. 6) SEXTA PREGUNTA: DIGA USTED SI AL CIUDADANO DETENIDO LO LLAMA POR UN APODO O SEUDÓNIMO? CONTESTO: Si el Chicago. 7) SÉPTIMA PREGUNTA: DIGA USTED OBSERVO Y SI CONOCE EL MOTIVO POR EL CUAL ESTAS PERSONAS DIERON MUERTE A SU HIJO? CONTESTO: Yo por los comentarios que hubo fue que Kerry dijo que mi hijo se le metió a su casa…” “…9) NOVENA PREGUNTA: DIGA OBSERVO O ESCUCHO CUALES ERAN LOS COMENTARIOS DE LOS VECINOS DEL SECTOR? CONTESTO: Bueno, que habían matado malamente era la hija de la señora María la del Comedor, María Lourdes, Kerry, Genaro Herrera conocido como Chicago y Luís La Catira…” “… DÉCIMA CUARTA PREGUNTA: DIGA USTED SI OBSERVO SI RECIBIÓ AMENAZA DE MUERTE POR PARTE DE LOS FAMILIARES QUE USTED ESTA DENUNCIADO? CONTESTO: Si, de hecho tengo un medida de protección la cual ya me venció, pero después de esto quiero volver a solicitar…”

3- ACTA DE IDENTIFICACIÓN DE LAS SUSTANCIAS INCAUTADAS. De fecha 21 de abril de 2011, en la que se lee:

“…Continuando con autos que anteceden, que guardan relación con la aprehensión del ciudadano GENARO HERRERA REYES, venezolano, de 32 anos de edad, indocumentado, se procede a describir la presunta droga incautada: nueve (09) envoltorios de material sintético de color blanco, atado a su único extremo de una hebra de hilo de color marrón contentivo en su interior de un polvo blanco de presunta droga (cocaína) con un peso aproximado de 3.2 GM (tres puntos dos gramos)…” (Cursa en folio 10).

4- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 21-12-2011. (Cursa en el folio 11). Se deja constancia de la SOLICITUD DE MEDIDA DE PROTECCIÓN, de fecha 26 de abril de 2010 a nombre de la ciudadana INES REBECA SERRANO FONSECA. (Cursa en folios del 12 al 18). Se deja constancia de documento de CONTROL DE INVESTIGACIONES del Cuerpo de Investigaciones Científicas, penales y Criminalísticas, Sub Delegación El Llanito. (Cursa en folio 19). Se deja constancia de copias fotostáticas sobre artículos de prensa que guardan relación con el hecho investigado. Cursa a los folios 78

5- ACTA DE LEVANTAMIENTO DE CADÁVER en la cual entre otra cosas se lee lo siguiente:

“…. Al examen externo del cadáver se apreciaron las siguientes lesiones: Cuatro (4) heridas por arma de fuego distribuidas una (01) en el cuello, una (01) en muslo derecho y dos 802) en muslo izquierdo, ampliamente descritas en el protocolo de autopsia, con características a distancia.

6- PROTOCOLO DE AUTOPSIA, cursante al folio 79 de las presentes actuaciones, la cual entre otras cosas refiere:

“… CONCLUSIONES. “… Cuatro (04) Heridas producidas por el paso de proyectil único disparado por arma de fuego con características a distancia, distribuidas una (01) en el cuelllo, una (1) en muslo derecho y dos (02) en muslo izquierdo. B) Fractura de cráneo, perforación de masa encefálica. Hemorragia subdural. C; congestión visceral generalizada. CAUSA DE MUERTE: FRACTURA DE CRÁNEO POR HERIDA POR ARMA DE FUEGO DE PROYECTIL ÚNICO CERVIÑO-CRANEAL. (Folio 72 del expediente)

7- ACTA DE ENTREVISTA rendida por la ciudadana ANA RIVAS, quien entre otras cosas manifestó:

“… me encuentro en esta oficina debido a que en el día de hoy martes 31-08-2010 (…) una comisión de la ptj se presento en mi residencia ya que presuntamente mi hijo de nombre FERRY RIVAS se encontraba involucrado en la muerte de un muchacho de nombre NALDO (…) en cuanto a esto quiero decir que RODOLFO metió a NALDO por una de las ventanas d al casa de mi hijo KERRY y este le robo un play station, ropa, zapatos y artefactos electrodomésticos posteriormente vecinos del sector le avisaron a KERRY que venia llegando de viaje que NALDO se había metido a su casa y que supuestamente este se encontraba en el muro de piedras de las calle principal del barrio el Campito, vendiendo el Play Station; en ese momento subió mi hijo con CHICAGO , había donde se encontraba NALDO, al día siguiente fui a la casa de mi hijo KERRY y allí se encontraban unos Policías de Miranda conversando con la pareja de mi hijo de nombre MARIA LOURDES y me preguntaron a mi si sabia algo de FERRY, yo les comente que no lo había visto

Vistos los elementos precedentemente transcritos, observa esta Instancia Superior, que conforme a la norma prevista en el numeral 2 del artículo 250 de la ley adjetiva penal, “... El Juez de Control... podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…Fundados elementos de convicción..”, lo que indica, sin duda de interpretación, que no se trata de la plena prueba de participación y responsabilidad penal del subiudice, sino de crear la convicción en el Juez de la primera fase de proceso de lo acaecido, con el objeto de que su pronunciamiento judicial sea lo suficientemente acertado para garantizar las resultas del proceso y establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, tal y como lo contempla el artículo 13 ibidem.

De tal suerte que considera esta Corte de Apelaciones, que la decisión dictada por el Juez A quo, mediante la cual decretó la medida judicial privativa de libertad en contra del imputado de autos, por la presunta comision del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1 del Código Penal en relación con el artículo 83 del referido texto sustantivo penal, se encuentra ajustada a derecho, al estar dados los requisitos a que se contrae los artículos 250 en relación con el artículo 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal; no asi por la comision del delito de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en el articulo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en virtud que si bien es cierto rielan al expediente elementos de convicción que permiten afirmar la existencia de una sustancia ilícita presunta cocaína, así como su peso y una acta que refleja el registro de cadena de custodia de la evidencia recolectada, no menos cierto es que de los mismos no surgen elementos que permitan a esta Alzada inferir que tal sustancia estupefaciente se encontraba en poder del ciudadano imputado, habida cuenta que el tribunal de control anuló el acta de aprehensión efectuada por los funcionarios policiales, única actuación en la que constaba que la presunta droga incautada le pertenecia al imputado, en atencion a lo expuesto considera esta Alzada que no se encuentran llenos los extremos del articulo 250 del Código Organico Procesal Penal, concretamente el numeral 2, al no evidenciarse del expediente fundados elementos de convicción que permitan estimar que el imputado es autor o partícipe en la comisión de este último delito, razon por lo que se REVOCA la decisión impugnada solo en cuento a la medida de privacion judicial preventiva de libertad dictada en contra del imputado por la comisión del delito de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto en el articulo 153 de la Ley Orgánica de Drogas y se MANTIENE dicha medida de coercion personal por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD, tipificado en el articulo 406 ordinal 1 en relacion con el artiuclo 83, ambos del Codigo Penal.

En razon de lo expresado, considera esta Alzada, que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelacion propuesto por la defensa del ciudadano GENARO FRANCISCO HERRERA REYES, en tal sentido, REVOCA la medida de privación judicial preventiva de libertad acordada por el tribunal A quo, solo en cuanto al delito de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, y acuerda MANTENER la medida de privacion judicial preventiva de libertad dictada al referido ciudadano por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal en relación con el artículo 83 del referido texto sustantivo penal, en virtud que quedo evidenciada la presunta comisión de tal hecho delictivo, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita y, además, aparece evidenciado el peligro de fuga, dada la pena que podría imponerse, todo ello conforme con lo dispuesto en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

DISPOSITIVA

Con fundamento en los razonamientos precedentemente expuestos, la Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, emite los pronunciamientos siguientes:

PRIMERO: DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho VIRGINIA GARCIA, en su carácter de defensora del imputado de autos GENARO FRANCISCO HERRERA REYES, de conformidad con lo previsto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida privativa judicial preventiva de libertad al mencionado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal en relación con el artículo 83 del referido texto sustantivo penal, y el delito de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas; de acuerdo a lo previsto en los artculos 250, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, CONFIRMA la decisión apelada solo en cuanto al delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal en relación con el artículo 83 del referido texto sustantivo penal.

SEGUNDO: REVOCA la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada en contra del ciudadano GENARO FRANCISCO HERRERA REYES, por la presunta comisión del delito de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en el articulo 153 de la Ley Organica de Drogas.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen en su oportunidad legal. Cúmplase.

LA JUEZ PRESIDENTA,

ARLENE HERNANDEZ RODRIGUEZ
PONENTE

LA JUEZ, LA JUEZ,

ELSA JANETH GOMEZ MORENO ROSALBA MUÑOZ FIALLO

EL SECRETARIO,

RAFAEL HERNÁNDEZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.-

EL SECRETARIO,

RAFAEL HERNÁNDEZ

Exp. Nº. 2012-3334.-
AHR/EJGM/RMF/RH/pg.