REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. CORTE DE APELACIONES SALA 2 Caracas, 27 de Febrero de 2012 201° y 152° PONENTE: ARLENE HERNÁNDEZ R. EXPEDIENTE Nº 2011-3323 Corresponde a esta Sala decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado EDWARD MEDINA SIERRAALTA, en su carácter de apoderado de los ciudadanos ALFREDO DE FREITAS BARBOSA, titular de la cedula de identidad Nº V-6.197.523 y ANTONIO DE FREITAS BARBOSA, titular de la cedula de identidad Nº V-6.187.314, en su condición de querellantes, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numerales 1 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los pronunciamientos dictados en fecha 30 de Noviembre de 2011, por el Juzgado Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. DE LA ADMISIBILIDAD El 23 de enero de 2012, respecto al Recurso de Apelación presentado, esta Sala se pronunció así: “Admisibilidad, El recurso de apelación será admisible contra la sentencia definitiva dictada en el juicio oral.” El artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, señala expresamente los motivos por los cuales se puede recurrir de una sentencia, siendo los siguientes: “Motivos. El recurso de apelación solo podrá fundarse en: 1. Violación de normas relativas a la oralidad, inmediación, concentración y publicidad del juicio. 2. Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando esta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral. 3. Quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que cause su indefensión. 4. Violacion de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica.” El Recurso de Apelación, se ejerció con sustento en los numerales 1 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que una vez revisado se constata que no existe en el mismo ninguna de las causales de inadmisibilidad enumeradas en la disposición que antecede, al evidenciarse que éste se interpuso por el Abogado EDWARD MEDINA SIERRAALTA, en su carácter de apoderado de los ciudadanos ALFREDO DE FREITAS BARBOSA, titular de la cedula de identidad Nº V-6.197.523 y ANTONIO DE FREITAS BARBOSA, titular de la cedula de identidad Nº V-6.187.314, en su condición de querellantes, contra una decisión que no es de aquellas que son irrecurribles o inimpugnables por disposición de la ley. En este sentido, advierte esta Alzada que si bien es cierto la apelación interpuesta se encuentra planteada como una apelación de auto, no es menos cierto es que este tipo de decisiones han sido calificadas y equiparadas por su naturaleza, como sentencias definitivas, tal como lo ha referido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 1 del 11 de enero de 2006, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, y la cual traída a la letra es del tenor siguiente: “…Así las cosas, ciertamente advierte esta Sala que el ejercicio del recurso de apelación no corresponde exclusivamente a aquellas sentencias que sean dictadas en el juicio oral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 451 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también resulta admisible la interposición del mismo contra aquellas decisiones que pongan fin a la resolución del proceso o impidan su continuación, o los demás supuestos establecidos en el artículo 447 eiusdem, y contra todas aquellas que el referido Código contemple expresamente el ejercicio de dicho medio recursivo. En tal sentido, debe destacarse sentencia de esta Sala Nº 90/2005, en la cual se admitió la apelación de la admisión de los hechos en la audiencia preliminar, al efecto se dispuso: “(…) El artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal dispone lo siguiente: ‘Solicitud. En la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, o en el caso del procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación y antes del debate, el Juez en la audiencia instruirá al imputado respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. Este podrá admitir los hechos objeto del proceso y solicitar al tribunal la imposición inmediata de la pena. En estos casos, el Juez deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta. (...)’ (destacado, por la Sala). Por su parte, el artículo 451 del texto normativo a que se hizo referencia establece: ‘Admisibilidad. El recurso de apelación será admisible contra la sentencia definitiva dictada en el juicio oral.’ De los artículos que fueron transcritos se evidencia claramente que la decisión que se emita en el procedimiento por admisión de los hechos está sujeta a apelación, conforme a las disposiciones del Libro Cuarto, Título III, Capítulo I ‘De la apelación de autos’, del Código Orgánico Procesal Penal, y ello es tan así que, de conformidad con lo que dispone el citado artículo 376, es una vez admitida la acusación en audiencia preliminar y antes del debate oral que el juez instruye al imputado respecto del procedimiento por admisión de los hechos, en el cual éste podrá admitir los hechos que le son imputados por el Ministerio Público –como sucedió en el presente caso-. En consecuencia, es claro que no le era oponible a la justiciable la inadmisibilidad del recurso de apelación que interpuso, con base en el artículo 437, letra c), y de conformidad con lo que dispone el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la recurrente no fundamentó la apelación en los motivos que recoge el citado artículo, por cuanto no fue, se insiste, una decisión definitiva dictada en juicio oral. Por el contrario, es un auto con fuerza de definitiva que causa gravamen irreparable, por lo que era impugnable de conformidad con lo que preceptúa el cardinal 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal”. En este sentido esta Corte de Apelaciones en atención a lo dispuesto por la Sala Constitucional, y teniendo como fundamento lo anteriormente expresado, tramita la presente incidencia conforme a lo dispuesto en el capítulo II, Título III del Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal referido a la apelaciones de sentencias definitivas, el tratamiento procesal a que se contraen los artículos 455 y 457 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo constata la Sala que el referido medio recursivo se interpuso dentro del lapso previsto en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancia esta que se evidencia del cómputo cursante al folio cien (100) del presente cuaderno de incidencia. De tal manera, que el recurso propuesto cumple con los requisitos de legitimidad, oportunidad y agravio, por lo que se admite, conforme a lo establecido en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.- A los fines de dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en los artículos 455 y 456 del Código Orgánico Procesal Penal, se fija audiencia oral para día 2 de febrero de 2012, a las 11:00 horas de la mañana, en la sede de este Tribunal Colegiado. DISPOSITIVA Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Dios de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, actuando de conformidad con lo establecido en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: ADMITE el Recurso de Apelación interpuesto, por el Abogado EDWARD MEDINA SIERRAALTA, en su carácter de apoderado de los ciudadanos ALFREDO DE FREITAS BARBOSA, titular de la cedula de identidad Nº V-6.197.523 y ANTONIO DE FREITAS BARBOSA, titular de la cedula de identidad Nº V-6.187.314, en su condición de querellantes, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numerales 1 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 30 de Noviembre de 2011, por el Juzgado Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual Decreto el Sobreseimiento de la causa de el ciudadano MARTINHO FERNANDEZ DA SILVA, titular de la cedula de identidad Nº V-9.972.031, de conformidad con lo establecido en el articulo 318 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: ADMITE la contestación interpuesta por los abogados LINO JESUS HIDALGO HERNANDEZ, en su carácter de Fiscal Sexagésimo Noveno 69º del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, y OSMIL THAMARA SALAS, en su carácter de defensor del ciudadano MARTINHO FERNANDES DA SILVA, al consignarse dentro del plazo establecido en el encabezamiento del artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: FIJA, para el día 02 de febrero de 2012, a las 11:00 horas de la mañana en la sede de este Tribunal Colegiado, la Audiencia prevista en los artículos 455 y 456 del Código Orgánico Procesal Penal…” DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 30 de Noviembre de 2011, el JUZGADO VIGESIMO NOVENO (29°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, dicto decisión, en los siguientes términos: “…DESCRIPCIÓN DEL HECHO OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN. En la querella presentada por parte de los ciudadanos ALFREDO DE FREITAS BARBOSA, titular de la cedula de identidad signada con el numero V-6.197.523, ANTONIO DE FREITAS BARBOZA, titular de la cedula de identidad signada con el numero V-6.187.314 y BIENES Y RAICES LOS CAMPITOS C.A., en contra de MARTINHO FERNANDEZ DA SILVA, titular de la cedula de identidad V- 11.063.552 se le atribuye la comisión de los siguientes hechos: En primer lugar, la celebración de contratos con las personas que acuden a alquilar los locales comerciales del Centro Comercial Los Campitos, suscribiendo de esta forma tales Contratos sin la firma conjunta del ciudadano ALFREDO DE FREITAS BARBOSA, tal y como se encuentra establecidos en los estatutos de Febaco C.A., en esta acción el querellado presuntamente actúa usando un mandato supuesto o calidad simulada, ya que el ismo por si solo, no ostenta la representación de Febaco C.A. apoderándose de esta forma de las cantidades de dinero proveniente de dichos contratos de arrendamiento. En segundo lugar, se le señala que durante la administración de la sociedad mercantil Febaco C.A., ha utilizado los bienes de la sociedad para obtener provecho particular, perjudicando de esta forma a Febaco C.A., ya que las cantidades de dinero obtenidas durante esta irrita administración, han pasado a formar parte del patrimonio del querellado, perjudicando a Febaco C.A. y a sus socios. II RAZONAMIENTOS DE HECHO Y DE DERECHO Del minucioso y exhaustivo estudio de las actuaciones que sustenta la solicitud realizada por la Representación Fiscal, En la causa objeto de la presente solicitud, se realizaron las siguientes diligencias: Entrevista tomada en fecha 20 de febrero de 2008, al ciudadano De Freitas Barbosa Alfredo, quien señaló: “Acudo ante este despacho ya que fui citado con la finalidad de rendir entrevista relación a una demanda que cursa ante Fiscalía 36 del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas ya que desde el 04-06-1976 comenzamos una sociedad entre los ciudadanos: Antonio de Freitas Barbosa, José Luis Vieira, Agostinho Fernández Da Silva y Martinho Fernández Da Silva y mi persona entre todos creamos la empresa Febaco C.A. con la finalidad de construir un centro comercial pequeño, el cual una vez finalizado se le dio el nombre de centro comercial Los Campitos, donde quedamos organizados estructuralmente de la siguiente forma, ciudadano Martinho Fernández da Silva era el Presidente de la Compañía, yo era el vicepresidente y los demás formaban parte de la directiva, desde un principio las firmas que autorizaban todos los negocios a realizarse eran las del señor Martinho Fernández Da Silva y la mia conjuntamente, pero este señor abusando de la buena fe y la confianza que teníamos en el nos engañaba, ya que realizábamos reuniones donde acordábamos negocios e inversiones y este no cumplía con nada de lo pautado, realizando ciertos negocios a favor de él, incluso cuando se dio cuenta que los demás socios estábamos descubriendo los chantajes de los cuales éramos victimas, comenzó a falsear documentación e información con la finalidad de maquillar los negocios que pretendía realizar y que mi persona en calidad de vicepresidente de acuerdo con los demás socios le diéramos todo el poder que necesitaba para dirigir plenamente el centro comercial, logrando así todo el beneficio económico para el dejando por fuera al resto de los socios, uno de los engaños mas grande que realizo fue solicitar una autorización para alquilar los locales que se encontraban a nivel del estacionamiento, diciendo que firmara un papel en blanco para que un abogado redactara una autorización para alquilar algunos locales, pero el verdadero fin de este documento era una autorización que le permitía alquilar cualquier local del centro comercial, posteriormente este señor creo una compañía administradora a su nombre, Inversiones Citam C.A. con la que recibía mucho dinero y nos decía al resto de los socios que esta compañía solo producía un poco de dinero el cual aceptábamos porque nos parecía bien algo extra, donde los empleados eran sus hijos y familiares quienes realizaban un informe que alteraba para que no pidiéramos lo que realmente se percibía, así como este hecho se presentaron otro tipo de situaciones a lo largo de los anos, por tal motivo lo demandamos dos veces, en las cuales mediamos y este se comprometió a hacer las cosas de mejor manera, pero no fue así, cada vez fue peor, inclusive mi persona y el resto de los socios buscando las mejoras del edificio, apartando el dinero para reparar la fachada y varias áreas de centro comercial, luego que mejoramos el edificio el realizo una asamblea donde acudimos todos los socios y este dijo que estaba cansado de la administración por esto proponía que involucramos a nuestros hijos en la administración del centro comercial, pero esto tampoco funciono ya que a una de mis hijas solicitar que se nos rindieran las cuentas, hicieron una supuesta asamblea donde sin que mi hija estuviera presente colocaron que ella había renunciado a sus funciones y desde ese año 2002 dejaron de tener contacto con nosotros y nunca rindieron las cuentas respectivas, por la que después de otras trampas y engaños que realizo este señor decidimos accionar nuevamente y demandarlo, es todo.” Entrevista tomada al ciudadano Salma De Castelo Anunciada, en fecha 12 de marzo de 2008, quien expuso: “Acudo ante la sede de este despacho con el fin de rendir entrevista acerca de una denuncia con relación a los dueños del centro comercial los campitos, en donde alquile un local, funciona el Atelier Noches de Noches C.A. y se encuentra ubicadas en las oficinas 202 y 203 del dicho centro comercial los campitos, es todo” Entrevista tomada al ciudadano De Freitas Barbosa Antonio, en fecha 20 de febrero de 2008, quien expreso: “Acudo ante este despacho ya que fui citado con la finalidad de rendir entrevista con relación a una demanda que cursa ante la fiscalía 36 del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas ya que desde el 04-06-1976 comenzamos una sociedad éntrelos ciudadanos Alfredo de Freitas Barbosa, José Luís Vieira, Agostinho Fernández Da Silva y mi persona, entre todos creamos la empresa Febaco C.A. con la finalidad de construir un centro comercial pequeño, el cual una vez finalizado se le dio el nombre de centro comercial los campitos donde quedamos organizados estructuralmente de la siguiente forma, el ciudadano Martinho Fernández Da Silva era el presidente de la compañía, mi hermano Alfredo era el vicepresidente y los demás formábamos parte de la directiva, desde un principio la firma que autorizaban todos los negocios al realizar eran las del Señor Martinho Fernández Da Silva y la de mi hermano conjuntamente, pero este señor abusando de la buena fe y la confianza que teníamos en el nos engañaba, ya que realizábamos reuniones donde acordábamos negocios e inversiones y este no cumplía con nada de lo acordado, realizando los negocios a favor de él, incluso cuando se dio cuenta que los demás socios estábamos descubriendo los chantajes de los cuales éramos victimas, comenzó a falsear documentación e información con la finalidad de maquillar los negocios que pretendía realizar causándonos graves lesiones económicas, logrando así todo el beneficio económico para el dejándonos por fuera el resto de los socios, uno de los engaños mas grandes que realizo fue solicitar una autorización para alquilar los locales que se encontraba a nivel de estacionamiento, pidiéndole a mi hermano que le firmara un papel en blanco para que un abogado redactara una autorización para alquilar algunos locales, pero el verdadero fin de este documento era una autorización que le permitía alquilar cualquier local del centro comercial, posteriormente este señor creo una compañía administradora de nombre inversiones Citam c.a., con la que percibía mucho dinero y nos decía al resto de los socios que esta compañía solo producía un poco de dinero el cual aceptamos porque nos parecía bien recibir algo extra, donde los empleados eran sus hijos y familiares quienes realizaban un informe que alteraban para que no pudiéramos ver lo que realmente se percibía, así como este hecho se presentaron otro tipo de situaciones a lo largo de los años, por tal motivo lo demandamos dos veces, en los cuales mediamos y este se comprometió a hacer las cosas de mejor manera, pero no fue así, cada vez fue peor, inclusive mi persona y el resto de los socios buscando las mejoras del edificio, apartando el dinero para reparar la fachada y varias áreas del centro comercial, luego que mejoramos el edificio el realizo una asamblea donde acudimos todos los socios y este dijo que estaba cansado de la administración por esto proponía que involucráramos a nuestros hijos en la administración del centro comercial, pero esto tampoco funciono ya que mi sobrina al solicitar que se nos rindieran las cuentas, hicieron una supuesta asamblea donde sin que mi sobrina se encontrara presente colocaron que ella había renunciado a sus funciones y desde el año 2002 dejaron de tener contacto con nosotros y nunca rindieron las cuentas respectivas, por lo que después de otras trampas y engaños que realizo este señor decidimos nuevamente demandarlo, es todo”. Entrevista tomada en fecha 20 de febrero de 2008, al ciudadano De Freitas Texeira Graciela María; quien expuso: “Acudo ante este despacho ya que fui citada con la finalidad de rendir entrevista con relación a una demanda que cursa ante fiscalía 36 del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas ya que mi tío de nombre Antonio Barbosa y mi padre Alfredo Barbosa, tienen una sociedad con el señor Martinho Fernández Da Silva y su hermano hoy fallecido Agustino Fernández, mi participación se dio por causa de una asamblea de socios, donde se había acordado integrar en participación de representante de los distintos socios (es decir hijos) y para ello se nombraron diferentes cargos directivos en compañías como Febaco, Inversiones Citam y Bienes Raiceas Los Campitos . No obstante los hijos del socio, Martinho Fernandez no cesaron de marginarnos en nuestra participación y no nos tomaban en cuenta, respecto a las políticas de administración y responsabilidad con terceros, en definitiva este grupo familiar continuo ejerciendo la administración y para lo único que me solicitaban era para que suscribiera montones de contrato de arrendamiento y servicios especiales a cambio de la rendición de cuentas del centro comercial. Esta situación fue sistemáticamente así desde 1996 hasta el año 2000, fecha en la que decidí no suscribir ningún contrato de ninguna naturaleza. Esto represento una traba en la relación arrendaticia con los inquilinos del centro comercial, motivo por el cual decidieron realizar un acta de asamblea a mis espaldas para aprobar por supuesta unanimidad mi situación como director de administradora Citam y además impulso al ciudadano Martinho Fernandez a suscribir dichos contratos en solitario siendo estos órganos colegiados, es todo”. Entrevista tomada a Franco Gutiérrez Frank Ramón, quien señaló: “Acudo ante la sede de este despacho a fin de rendir entrevista con relación a la citación que se me realizo acerca de una denuncia formulada contra el ciudadano Martinho Fernandez, con relación al caso Febaco c.a. ya que soy apoderado especial del ciudadano Antonio de Freitas Barbosa, accionista de esa compañía y persona que demando la nulidad existencial de la asamblea celebrada en febrero del ano 1996 entre cuyas decisiones se reformaron los estatus sociales de esa compañía, se designo nueva junta administradora y se aprobaron las cuentas de la administración desde la fundación de dicha compañía hasta febrero del ano 1996, es todo”. Entrevista tomada en fecha 12 de marzo de 2008 a Julio Berros Héctor, quien expuso: “Acudo ante la sede de este despacho a fin de rendir entrevista con relación a la citación que se me entrego acerca de una denuncia con relación a los dueños del centro comercial los campitos, donde soy uno de los inquilinos de un local donde funciona la oficina de MRW, en donde le responde al funcionario receptor que el local que ocupa en susodicho centro comercial es el numero 108 B, donde funciona la oficina recolectora de encomienda MRW, es todo”. Entrevista tomada al ciudadano Almeida Argotte Nelida Josefina, en fecha 12 de marzo de 2008:“Acudo ante la sede de este despacho a fin de rendir entrevista con relación a la citación que se me entrego acerca de unas denuncias con relación a los dueños del centro comercial los campitos, donde soy una de las inquilinas del local numero 206 y en el mismo funciona centro de belleza integral Nelida Almeida, es todo”. Experticia contable de fecha 10 de marzo de 2009, realizada por las funcionarias Lourmel Aguilar y Ángela Herrera, adscritas a la División de Experticias Contables Financieras del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual concluyen:“Que de acuerdo con el contrato celebrado entre las empresas Febaco C.A. e Inversiones Citam C.A., el porcentaje establecido es del Cinco por ciento (5%) que le deberá cancelar la empresa Febaco C.A., a la empresa Inversiones Citam C.A., por los servicios prestados, el cual fue incrementado en marzo de 1996 al Ocho por ciento (8%) y ratificado en fecha 27/0-5/2002. Que la empresa Febaco C.A., no maneja recursos proveniente de alquileres ni de ningún otro tipo, debido a que esta contrato los servicios de una empresa administradora de bienes inmuebles denominada Inversiones Citam C.A. la cual se encarga de llevar la administración de la empresa Febaco C.A. (…) Que en los registros contables llevados por las empresas Inversiones Citam, C.A. correspondiente que va desde el mes de enero del ano 1998 hasta el mes de enero del año 2000, se reflejan asientos denominados entregas a accionistas, por la cantidad total de treinta y tres millones trescientos cuarenta y dos mil sesenta y siete bolívares con treinta y ocho céntimos (Bs. 33.342.067,38) equivalentes a treinta y tres mil trescientos cuarenta y dos bolívares fuertes con seis céntimos (Bs. F. 33.342,06), con los cuales se muestra el reparto del dinero producto de los alquileres de los locales del centro comercial los campitos, cobrado por la empresa citada y entregado a los accionistas de la empresa FEBACO C.A. descrito en el punto 11.4.1, del capitulo II, del presente informe esta cantidad corresponde a los ingresos netos de los alquileres. Que en los registros contables llevados por la empresa Inversiones Citam C.A. también de reflejan cuatro (4) desembolsos por la cantidad total de doce millones trescientos cincuenta y nueve mil ciento cincuenta y dos bolívares (Bs.12.359.152,00), equivalente a doce mil trescientos cincuenta y nueve bolívares fuertes con quince céntimos (Bs. F. 12.359,15) los cuales tienen como soporte las facturas y el contrato efectuados entre la empresa Febaco C.A. y la empresa Oren de Venezuela, dichos pagos se detallan a continuación: Que según los registros contables llevados por la empresa Inversiones Citam C.A. la empresa Febaco C.A., en los años que van desde 1993 hasta 1995, la empresa refleja ganancias, a partir del ejercicio económico del ano 1996 hasta el ano 2001, se reflejan perdidas en los estados de resultados por lo cual la empresa Febaco C.A. recurre a diferentes financiamientos como créditos bancarios, aportes de accionistas y aportes de la empresa Inversiones Citam C.A. para cubrir estos déficit financieros, lo que acarreo que la empresa Febaco C.A. presentara una deuda con la empresa Citam C.A. por la cantidad de setecientos treinta y un millones cuatrocientos noventa y dos mil ciento ochenta y siete bolívares con noventa y dos céntimos (Bs. F. 731.492.18) dicha deuda fue cancelada con las ganancias provenientes de las operaciones anuales que va desde el 2002 hasta el 2006 que obtuvo la empresa Febaco C.A. siendo que el mes de agosto del año 2008 cuando queda solventada la deuda, a partir de esa fecha comienza a existir disponibilidad hacia la empresa Febaco C.A. por la cantidad total de ciento veintiocho mil novecientos diez bolívares fuertes (Bs F. 128.910,08) de la siguiente manera: Que según comunicación de fecha 19/11/2011 emitida por la empresa Inversiones Citam C.A., los libros legales de la empresa Febaco C.A. (libro diario, libro de actas y de asambleas) fueron entregados en esa misma fecha a la ciudadana Graciela de Freitas y no han sido devueltos a la empresa que lleva la administración, es por ello que esta comisión no pudo verificar las operaciones contables en estos libros. Que en el año1994 la empresa Febaco C.A. solicita ante el Ministerio de Fomento la regularización de los cánones de arrendamientos del centro comercial los campitos, previa solicitud del ciudadano Martinho Fernandez en su carácter de presidente de la empresa antes mencionada, en vista de que la referida empresa no ha renovado dicha solicitud ante el ministerio la empresa Inversiones Citam C.A. en su carácter de empresa administradora autorizada por Febaco C.A. comenzó a efectuar ajustes voluntarios entre las partes de los cánones de arrendamiento. Que según comunicación emitida por la empresa Febaco C.A. la contabilidad se lleva mediante un programa de computación denominado ”TMAX” y distribuido en su oportunidad por la compañía Tercer Medio C.A., dicho programa produce los siguientes informes del movimiento contable asentado: balance de comprobación, balance general, estado de ganancias y perdidas, mayor analítico, asientos de diario y un resumen del movimiento por cuentas contables de los asientos registrados de cada periodo o mes para ser asentado en los libros legales, los cuales no se ha pasado a estos libros debido a que no se encuentra en poder de la empresa citada.” Resultado de la Experticia realizada por los funcionarios Eli Aguaje y Juan Gugliota, expertos adscritos a la División de Experticias Contables Financieras del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes realizaron la experticia de fecha 19 de agosto de 2011, en la cual concluyeron: “Que la Sociedad Mercantil FEBACO C.A., PRESENTA Utilidades por Distribuir entre sus Accionistas por la cantidad de Quinientos Cuarenta y Seis Mil Sesenta y Cuatro Bolívares con Treinta y Cinco Céntimos (Bs. 546.064,35), recursos distribuidos entre los activos realizables de la empresa y detallados en el cuadro comparativo presentado a continuación: DISPONIBILIDAD A FAVOR DE FEBACO C.A. Bs F. En poder de INVERSIONES CITAM C.A. 517.147,41, Deuda del accionista Antonio de Freitas 15.000,00 I.S.L.R. retenido por aplicar 4.781,55, Saldo Banco Exterior 6.535,70, Otras Retenciones deudoras I.S.L.R. 2.599,69, TOTAL DE UTILIDADES NO DISTRIBUIDAS 546.064,35. Que la Sociedad Mercantil FEBACO C.A., celebro contrato con la empresa CITAM, en donde le entrega la Administración Integral del Centro Comercial Los Campitos. Que la Sociedad Mercantil Febaco C.A., no maneja recursos provenientes de alquileres, dichos manejos son responsabilidad de la empresa Inversiones CITAM C.A. Que por ser la empresa Inversiones CITAM la responsable del Manejo Integral de las Instalaciones del Centro Comercial Los Campitos, es esta la que debe asumir el pago correspondiente a los sueldos y salarios que son originados por el personal que labora en dichas instalaciones, así como también, debe asumir los costos y gastos que originen la adquisición y reposición de los materiales y equipos necesarios para el buen funcionamiento de las instalaciones. III RAZONES DE DERECHO EN QUE SE FUNDA LA DECISIÓN el Representante del Ministerio Público como único legitimado por nuestra norma adjetiva para ejercer la acción penal en los delitos de acción pública, solicita el sobreseimiento de la presente causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 318 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de considerar que la conducta desplegada por el ciudadano es atípico, ahora bien debe pasar esta juzgadora analizar los hechos de la presente causa: hora bien, es necesario dejar claro que la figura del Sobreseimiento como institución aparece regulada en el Código Orgánico Procesal Penal de diferentes maneras, y así tenemos, que el mismo puede darse en primer lugar por solicitud Fiscal, en segundo lugar, por determinarlo así el Juez de Control al término de la audiencia preliminar y en tercer lugar, en la etapa de juicio, en cada una de las fases del proceso el mismo aparece regulado de manera diferente y así se determina en la fuente normativa establecida por el legislador penal. En el caso de autos, se trata de una solicitud de sobreseimiento realizada por el Representante del Ministerio Público a tenor de lo establecido en el artículo 320 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que: …El Fiscal solicitará el sobreseimiento al Juez de control cuando, terminado el procedimiento preparatorio, estime que proceden una o varias de las causales que lo hagan procedente. En tal caso, se seguirá el trámite previsto en el artículo 323….” en este sentido, el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que: “…Presentada la solicitud de sobreseimiento, el Juez convocará a las partes y a la víctima a una audiencia oral para debatir los fundamentos de la petición, salvo que estime que para comprobar el motivo, no sea necesario el debate. Si el Juez no acepta la solicitud enviará las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público para que mediante pronunciamiento motivado ratifique o rectifique la petición Fiscal. Si el Fiscal Superior ratifica el pedimento de sobreseimiento, el Juez lo dictará pudiendo dejar a salvo su opinión en contradictorio. Si el Fiscal Superior del Ministerio Público no estuviere de acuerdo con la solicitud ordenará a otro Fiscal continuar con la investigación o dictar algún acto conclusivo…” Atendiendo a la norma trascrita, esta juzgadora una vez analizadas las actas que conforman la presente causa, y escuchadas como han sido las partes en la audiencia oral celebrada en esta misma fecha observa que en fecha 28 de marzo de 2007, se recibió por ante el Tribunal 31 en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal escrito de Querella interpuesto por los abogados Alfredo de Freitas Barbosa y Antonio de Freitas Barbosa,, en representación de la sociedad mercantil Febaco C.A. en contra del ciudadano Marthino Fernández Da Silva, titular de la cedula de identidad n 9.972.031, por estar presuntamente incurso en la comisión de los delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA, previsto en el artículo 468 del Código penal en concordancia con los artículos 466 y 99 ejusdem y el delito de FRAUDE CONTINUADO, previsto y sancionando en el artículo 463 ordinal 1 en concordancia con los artículos 462 y 99 todos del Código Penal. En fecha 25 de abril de 2007, el tribunal 31 en funciones de Control Admitió la querella interpuesta de conformidad con lo previsto en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que estaban llenos los extremos del artículo, dándole el tramite de ley, en consecuencia la Fiscalia superior designó a la Fiscalia 36 del Ministerio Público a los fines de que conociera la presente investigación. fecha 25 de julio de 2007, el Tribunal 31 de Control recibe las actuaciones provenientes de la fiscalía 36 del Ministerio Público. En fecha 29 de julio se 2010, la Fiscalia 31 del Ministerio Publico dicta acto conclusivo en la presente causa, específicamente solicitud de sobreseimiento de conformidad con lo previsto en el artículo 318 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano Querellado. En virtud de la solicitud y recibida por ante el Tribunal 31 de control, se fija por ante ese Juzgado la audiencia oral prevista en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de decidir sobre la procedencia o no del mismo. En fecha 01-12-2010 el tribunal en audiencia oral conforme al 323 acordó en su pronunciamiento Negar la solicitud de sobreseimiento planteada por el Ministerio Público y en consecuencia remite las actuaciones a la Fiscalía Superior a los fines de que decida lo conducente. En fecha 28 de enero de 2011 la Fiscalia Superior del Ministerio Público dicta decisión mediante la cual se acordó RECTIFICAR la petición de sobreseimiento de la causa realizada por el fiscal 36 del Ministerio Público, de conformidad con lo previsto en el último aparte del artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, remite las actuaciones tal como lo ordena el texto adjetivo penal a otro Fiscal del Ministerio Público a los fines de que dicte lo que en derecho corresponda, siendo designada la Fiscalía 69 del Ministerio Público para conocer la presente solicitud. En fecha 04-10-2011 el fiscal 69 del Ministerio Público dicta un nuevo acto conclusivo, solicitando al tribunal se decrete el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo previsto en el artículo 328 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal. En esta misma fecha se recibió por ante este Despacho las presentes actuaciones en virtud de la Distribución que se hiciera al efecto, por lo que analizado el contenido de las disposiciones legales anteriormente plasmadas, concatenado con las actuaciones que rielan en la presente causa, precedentemente descritas, evidencia quien aquí decide que en causa bajo estudio, se cumplió con lo previsto en la normativa legal, en cuanto al procedimiento a seguir, garantizándole a las partes los principios que rigen nuestro actual sistema, esto es igualdad de las partes, contradicción, celeridad proceso, a los fines de establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas que es el fin ultimo perseguido por todos los que administramos justicia, culminando no obstante la nueva investigación ordenada por la Fiscalía Superior y para la cual se designo al Dr. Lino Hidalgo en su carácter de Fiscal 69 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con la solicitud de sobreseimiento en fecha 04 de octubre de 2011, y es que existe algo muy importante a considerar, no obstante, haber un Tribunal, de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de conformidad con lo establecido en el artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal, reconocido como víctima a los ciudadanos DE FREITAS BARBOSA ANTONIO, DE FREITAS BARBOSA ALFREDO, nuestro actual sistema procesal se encuentra basado en el sistema acusatorio, según el cual resulta inviable un proceso penal sin la acusación del Ministerio Público. Y es que, el ejercicio del ius punendi corresponde, a esa institución, a excepción de los delitos reservado a la instancia de la parte agraviada artículo 285, numeral 4 de la Constitución, 11 y 24 del Código Orgánico Procesal Penal y 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, por ello, el hecho de que un Juez considere que no debe desestimarse una investigación, una querella o acusación privada, y luego considera que si deben investigarse los hechos cometidos en la denuncia de una víctima, no deviene en lo absoluto en obligación para la Fiscalía del Ministerio Público de presentar como acto conclusivo de su investigación una acusación. La fase de investigación tiene como finalidad la búsqueda, identificación y aseguramiento de los elementos que servirán de fundamento para el acto conclusivo, es por ello que el Ministerio Público, como órgano acusador debe ser cada día más cuidadoso, técnico y científico, para la integración de sus investigaciones, y así poder evitar cualquier perjuicio en detrimento en la honorabilidad y bienes de la persona acusada o de quien resulta víctima del delito, por tanto, se caracteriza esta fase por la recolección, identificación y preservación de datos que determinen la existencia o no de un hecho delictivo y determinar su autor. En el caso bajo estudio, la Representación Fiscal, luego de concluida su labor investigativa, determinó que procedía en el presente caso una solicitud de sobreseimiento de la causa, en razón de no contar con los suficientes y concluyentes elementos de convicción que comprometieran la responsabilidad del ciudadano FERNÁNDEZ MARTINHO, cuyo fundamento se encontraba enmarcado en el contenido del artículo 318 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a que el hecho imputado no es típico, causal que el autor Alejandro Leal Mármol, en su artículo “El Sobreseimiento”, publicado en la revista “Acrópolis Jurídica”, págs 120-122, define de la manera siguiente: El hecho imputado no es típico…” En tal sentido, para que exista delito o hecho punible es necesario que exista acción u omisión, realizada por un tercero, que el hecho sea típico, esto es, que se encuentre establecido en nuestro ordenamiento jurídico, esto en estricta armonía con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 49, ordinal 6°, “Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes”, refiriéndose al principio de legalidad penal (nullun crimen, nulla poena, nulla mensura sine lege praevia, scripta, stricta, publica er certa) que obliga a que ningún delito, falta, pena o medida de seguridad pueda establecerse sino mediante una ley formal previa que sea escrita, de estricta interpretación y aplicación, excluyente de la analogía, que sea pública y conocida por todos, de forma inequívoca, lo cual conduce a juicio justo”. En armonía con la norma transcrita, El autor Carlos Moreno Brant, en su obra “El Proceso Penal Venezolano”, págs 437-438, manifestó en cuanto a la indicada causal lo siguiente: “…En el segundo supuesto del art. 318, deberá fundamentarse el Fiscal del Ministerio Público en que el hecho imputado no es típico, vale decir, que el hecho atribuido al imputado no se corresponde a un tipo descrito en la ley penal, o bien, concurre una causa de justificación…”. En el texto “Ciencias Penales: Temas Actuales, el autor José Erasmo Pérez- España, en su ponencia “Apuntes acerca del Sobreseimiento”, pág 336, expresó con respecto a la segunda causal de esta figura jurídica que: “…Esta falta de tipicidad en el hecho imputado debe quedar evidentemente precisada y debe atenderse hasta la plena satisfacción de la investigación; pues si por estar incompleta la investigación, no surge de autos la certeza que requiere la ley, el sobreseimiento no procedería de acuerdo al 2 numeral del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal…” En tal sentido, de acuerdo al principio acusatorio adoptado en el sistema procesal actual, no resulta viable un proceso penal sin que medie acusación del Ministerio Público. Salvo en los casos de delitos de acción privada, la titularidad y el ejercicio de la acción penal corresponde a dicha institución. A tal efecto, no tendría ninguna utilidad tratar de imponer al Ministerio Público a través de una sentencia de casación, el ejercicio de la acción penal” por ello, es procedente en derecho NEGAR la solicitud planteada por el representante de la parte querellante; en el sentido de que este Tribunal se aparte de la solicitud fiscal por cuanto a su juicio existen presuntas irregularidades cometidas por el querellado, a saber: el cobro de alquileres por encima del precio establecido en los contratos de arrendamiento, 2- los bajos precios de los alquileres de los locales arrendados por el hoy querellado a los fines de irse adueñando del centro comercial, los contratos presuntamente suscritos por el querellado en nombre de la empresa Febaco C.A. sin autorización del resto de la junta directiva. todo ello evidencia una administración inadecuada de un socio de una empresa mercantil, para lo cual es indicado de conformidad a lo establecido en el Código de Procedimiento Civil el juicio de Rendición de Cuentas Artículo 45 y 673 y siguientes, una vez realizado es el Juez de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil ante quien debe realizarse tal juicio, ello a los fines, de determinar las responsabilidades en la administración de las empresas, pues es el juicio de Rendición de cuentas mediante el cual se obtiene un informe de la actuación del administrador en cuestión, pues al estar encargado de intereses ajenos obliga a presentar tal informe o cuenta, especialmente en el caso de marras, donde se trata de socios de una empresa la cual lleva administración de dineros o cuentas bancarias, no siendo posible pretender una investigación penal con una investigación criminalística de expertos contables, donde no se ha realizado las experticia de conformidad a lo establecido en el Capítulo VI, Título II del Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil, pues pretender ir a investigación criminal directa sin haber realizado el juicio de Rendición de Cuentas, es lo que hace inviable tal investigación penal, pues sobre la base de la decisión definitiva de tal juicio en jurisdicción civil, es lo que hace nacer la acción penal entre socios, en consecuencia es procedente en derecho declarar SIN LUGAR la oposición realizada por el apoderado de la parte querellante, por cuanto el sobreseimiento solicitado por la Representación Fiscal encuentra su basamento en, que evidencia la necesidad por parte de la socia presuntamente excluida de la administración de los activos de la compañía de una solicitud en sede civil y mercantil de un juicio de Rendición de Cuentas, y es que ciertamente, todos los administradores vienen obligados a presentar cuentas de su administración y obviamente quien tiene interés en que le presente un informe de las cuentas de los bienes o acciones sobre las cuales le corresponden derechos, también viene obligado a solicitar tales cuentas, para luego proceder, nunca invirtiendo estos procedimientos, y es que precisamente, la razón de existir tal procedimiento en el Código de Procedimiento Civil, es justamente la necesidad de quienes se sienten víctimas de una mala administración en detrimento de sus intereses, pues es la protección que les brinda el legislador, pues si el socio presidente administrando los activos y dineros de la empresa, no rinde cuentas o éstas no satisfacen los intereses de su socio, no implica que estén dados los parámetros establecidos por el legislador en el artículo 468 del Código Penal, pues es el informe de la administración del socio el cual expondrá si los dineros se utilizaron para pagar obligaciones de la empresa, siendo importante acotar, que aún cuando una empresa no tenga actividades mercantiles, no significa que aún no tenga obligaciones que honrar. sobre tal administrador, específicamente en el periodo comprendido entre el año 1984 hasta el año 1986, por cuanto quedo demostrado en el transcurso de la presente investigación que los alquileres de los locales del Centro Comercial los Campitos, a lo cual aducen los querellantes en su escrito libelar y que fueron objetos de investigación por parte del Ministerio Público, son administrados a partir del 17 de octubre de 1986 por la empresa Inversiones Citam C.A, empresa esta inscrita en el registro mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y el Estado miranda, el día 17 de octubre de 1.986 bajo el Nº 54 Tomo 19-A Pro. Representada por las directoras María teresa Fernández Viera y María Inali Fernández Viera, venezolanas mayores de edad y titulares de la cédula de identidad Nº 11.666.726 y 6.891.269 respectivamente, y quienes a partir d la citada fecha son las personas autorizadas por la mencionada empresa para celebrar contratos de arrendamientos, tal como lo han venido realizado según se evidencia del extenso de los anexos que conforman la presente causa, entre Inversiones Citam y las diversas empresas que hacen vida en el centro comercial Los campitos. (Cursa al expediente al folio 134 al 138 copia fotostática del acta constitutiva de la empresa Inversiones Citam, C.A.) En tal sentido observa esta juzgadora una vez examinadas las actas que integran la presente causa, que la representación del Ministerio Público, una vez realizada su labor de investigación, concluyó que el hecho objeto de la presente causa no reviste carácter penal, dado que del análisis jurídico efectuado pudo evidenciar que la conducta antijurídica que le atribuye la parte querellada al ciudadano Marthino Fernández, no fue ejecutada por el mismo, toda vez que en su criterio, de las experticias contables realizadas se determino que al empresa Febaco CA. no presento perdidas durante la gestión del ciudadano de autos, y aun quedan dividendos por repartir, que no puede tipificarse como APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, por cuanto de la misma no se infiere una conducta dolosa, y por la otra, que en razón del principio acusatorio adoptado en el sistema procesal actual, no resulta viable un proceso penal sin que medie acusación del Ministerio Público, salvo en los casos de delitos de acción privada, por lo que no tendría ninguna utilidad tratar de imponer al Ministerio Público el ejercicio de la acción penal, cuando la Fiscalía ya se ha pronunciado solicitando un sobreseimiento, fundado en una investigación que arroja que el hecho no reviste carácter penal, Tal como lo establece el articulo 315 del Código Orgánico Procesal Penal denominados actos conclusivos del Fiscal va a culminar con su opinión, en el archivo de las actuaciones, en el sobreseimiento o en la acusación propiamente tal” Así de acuerdo a lo expresado, predomina el carácter público y oficial del Ministerio Público, partiendo del principio que en los delitos de acción pública, sin su intervención no hay proceso, en razón de las conclusiones que el Código Orgánico Procesal Penal, le permite formular, entre las cuales se encuentra el sobreseimiento, cuando no ha logrado recabar los elementos suficientes para fundamentar la acusación. Por lo anteriormente expresado, concluye esta juzgadora que en la presente causa no están dados los elementos objetivos de los tipos penales atribuidos en la querella presentada en contra del ciudadano Marthino Fernández, que hagan presumir a esta juzgadora que estamos en presencia del delito FRAUDE CONTINUADO previsto en el artículo 462 del código penal por otra lado en cuanto al delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA previsto en el artículo 466 del código penal, atribuido por el querellante en la presente investigación querella, por cuanto observa esta juzgadora que tal como lo arrojara la investigación realizada por el Ministerio público los ingresos de los alquileres de los locales del Centro Comercial Los Campitos, son administrados por la sociedad mercantil inversiones Citam C.A. por lo que la administración y gestión de los recursos no puede ser atribuidos al ciudadano de autos. Por otro lado, tal como se desprende de la investigación realizada por la Fiscalía 69 del Ministerio Público como representante de la acción penal, constatada con las diversas experticias contables cursantes al expediente realizadas por la División de Experticias Financieras del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual se desprende que la empresa Febaco C.A. no sufrió daño patrimonial alguno entre las fechas 1993- hasta 1995, desde el ejercicio económico del año 1996 hasta el año 2001, se reflejan perdidas en los estados de resultados por lo cual la empresa Febaco C.A. recurre a diferentes financiamientos como créditos bancarios, aportes de accionistas y aportes de la empresa inversiones Citam c.a. para cubrir estos déficit financieros, lo que acarreo que la empresa Inversiones Citam c.a. por la cantidad de setecientos treinta y un millones cuatrocientos noventa y dos mil ochenta y siete bolívares (Bs. 731.492, 18) dicha deuda fue cancelada con las ganancias provenientes de las operaciones anuales que va desde el 2.002 hasta el 2006 que obtuvo la empresa Febaco C.A. siendo en el mes de agosto de año 2008 cuando queda solventada la deuda. A partir de esa fecha comienza a existir disponibilidad hacia la empresa Febaco c.a. por la cantidad total de ciento veintiocho mil novecientos diez bolívares fuertes (Bs. 128.910,08). Por cuanto la sociedad Mercantil Febaco C.A. presenta utilidades entre sus accionistas por la cantidad de 546.064.35, recursos distribuidos entre los activos realizables de la empresa y detallados en el cuadro comparativo presentado en la experticia contable emanada de la División de experticias financieras del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual cursa al folio 67 de la pieza 4 del presente expediente, el cual entre otras cosas reza. “… DISPONIBILIDAD A FAVOR DE FEBACO C.A. bs. En poder de Inversiones citam C.A. 517.147.41, Deuda del accionista Antonio de Freitas 15.000.000 IS.L.R. Retenido por aplicar 4.781.55; saldo banco exterior 6.535.70, otras retenciones deudoras de IS.L.R. 2.599.69. Total utilidades no distribuidas 546.064.35. La empresa FEBACO C.A. tal como se evidencia a los diferentes contratos de arrendamientos cursantes a los anexos que conforman la presente causa, no maneja recursos provenientes de alquileres, en virtud de que dichos manejos son responsabilidad de dicha empresa. Por todas las razones antes expuestas considera quien aquí decide que es procedente en derecho DECLARAR CON LUGAR la solicitud de SOBRESEIMIENTO planteada por la Fiscalía 69 del Ministerio Público y ratificada en este acto por el ciudadano Lino Hidalgo, por cuanto el hecho investigado a consecuencia de la denuncia o querella de los ciudadanos DE FREITAS BARBOSA ANTONIO, DE FREITAS BARBOSA ALFREDO, por considerar que el hecho investigado no reviste carácter penal, por cuanto el socio de la empresa Inversiones Febaco C.A. ciudadano Marthino Fernández no tenía para el momento de los hechos denunciados, la administración de dicha empresa y con ello no lo faculta para controlar las cuentas bancarias de la misma, y las disponibilidades sobre los dineros existentes en tales cuentas bancarias, no puede ser tipificado como constitutivo del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, y en cuanto al delito de FRAUDE CONTINUADO, por cuanto del resultado de las experticias contables realizadas por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, se determino que la sociedad mercantil Febaco C.A., no ha sido afectada patrimonialmente, por el contrario, esta sociedad ha obtenido utilidades o ganancias, las cuales, si bien no han sido distribuidas entre sus accionistas, demuestran que esta compañía, no ha sido afectada patrimonialmente. Asimismo, ha quedado demostrado que los ingresos provenientes de los alquileres de los locales del Centro Comercial Los Campitos, son administrados por la sociedad mercantil Inversiones Citam C.A., por lo que la administración y gestión de los recursos no puede ser atribuida a MARTINHO FERNÁNDEZ DA SILVA y mucho menos se le puede atribuir la afectación patrimonial de Febaco C.A. En este sentido, al no existir un perjuicio patrimonial en la empresa Febaco C.A y al constatar que el hecho objeto de la presente causa, no es típico, es decir, no reviste carácter penal, y por tanto no se le puede atribuir al ciudadano MARTHINO FERNANDEZ hecho alguno, tales consideraciones conducen a esta JUZGADORA A declarar CON LUGAR, la solicitud fiscal y en consecuencia DECRETAR EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con lo previsto en el articulo 318 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida al ciudadano MARTHINO FERNÁNDEZ, por la presunta comisión de los delitos de Apropiación Indebida Calificada Continuidad, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal y el delito de FRAUDE CONTINUADO, previsto en el artículo 463.1 en relación con los artículos 462 y 99 del Código Penal. ASÍ SE DECIDE.- IV DISPOSITIVA Por los razonamientos anteriormente expuestos, este JUZGADO VIGÉSIMO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara con lugar la solicitud planteada por la representación fiscal y en consecuencia DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, seguida al ciudadano MARTINHO FERNÁNDEZ DA SILVA, titular de la cédula de identidad º 9.972.031, domiciliado en calle Núñez Ponte, Quinta Sara, Lomas del Mirador, Municipio Baruta. Regístrese, Diarìcese, Publíquese, Notifíquese a las partes de la presente decisión y remítase en su oportunidad legal al departamento de Archivo Judicial...” DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha 18 de Diciembre de 2012, el Abogado EDWARD MEDINA SIERRAALTA, en su carácter de apoderado de los ciudadanos, ALFREDO DE FREITAS BARBOSA y ANTONIO DE FREITAS BARBOSA, titulares de las cédulas de identidad № 6.197.523 y 6.187.314, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numerales 1 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 30 de noviembre de 2011, por el Juzgado Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el cual se encuentra planteado en los siguientes términos: “…EDWARD MEDINA SIERRAALTA, venezolano, titular de la cédula de identidad № 7.572.090, abogado en ejercicio, e inscrito en el instituto de previsión social del abogado bajo el № 50.586, en mi carácter de apoderado de los ciudadanos, ALFREDO DE FREITAS BARBOSA y ANTONIO DE FREITAS BARBOSA, titulares de las cédulas de identidad № 6.197.523 y 6.187.314, víctimas en la causa signada con el № 13998-11, seguida en contra del ciudadano MARTHINO FERNANDES, en virtud de la querella que se hiciere en contra del precitado ciudadano, en ocasión a varios hechos graves que atentan contra el patrimonio de mis representados, siendo la oportunidad procesal, de conformidad con lo establecido en el artículo 325, y el artículo 447, numerales 1, y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, acudimos ante usted a fin de APELAR de la decisión dictada por este Tribunal en fecha 30 de noviembre de 2011, con fundamento en las siguientes argumentaciones: CAPÍTULO I DE LA SENTENCIA APELADA En fecha 30 de noviembre del presente año, este tribunal se pronunció, entre otros, de la siguiente manera: (Omissis).- CONSIDERACIONES INICIALES El debido proceso, el derecho a la defensa y el proceso penal, se encuentran íntima e imprescindiblemente ligados de tal forma que el último no tiene ninguna razón de ser si aquellos son desconocidos.. El derecho a la defensa otorga a la víctima el irrenunciable derecho a intervenir activamente durante la fase inicial del proceso penal (es decir, la fase de investigación) a efecto de demostrar no solo los hechos delictivos que denuncia o por los cuales se ha querellado, sino a fin de demostrar el grave daño causado. A la víctima, prima fase, y de inmediato le nace el derecho a ser oído, la de controlar las pruebas de cargo que podrán utilizarse válidamente en la sentencia, la de aportar elementos que prueban los hechos que ella misma ha invocado para demostrar la responsabilidad penal del imputado, la de valorar la prueba producida y exponer las razones, fácticas y jurídicas, para obtener del tribunal una sentencia favorable según su proposición, que garantice la aplicación del poder penal estatal, aplicando las penas que correspondan a la comisión de cada hecho punible denunciado o querellado, así como la reparación del daño causado. En realidad este principio es aplicable en forma general a todo proceso, favorece a todos los sujetos intervinientes, (inclusive los de derecho privado), con excepción del Ministerio Público, que por carecer de derechos subjetivos, no le favorecen las garantías individuales establecidas en el marco constitucional. La actividad procesal penal tiene como asiento un acto conclusivo circunstanciado que debe ser comunicado a la víctima para que con base en el, plantee y funde la defensa. Las garantías procesales están íntimamente relacionadas con el principio de la inviolabilidad de la defensa, pues ésta es eficaz en tanto que la víctima y su abogado conozcan indubitablemente los hechos que se ventilan y el resultado de esa investigación. En el mismo orden de ideas, siendo el derecho penal la ultima forma que tiene a su haber el legislador para regular la normal convivencia en sociedad, la " ultima ratio" al decir de algunos, por constituir la forma más radical y dura en que se materializa la acción del Estado, se ha estimado necesario garantizar, en el marco del principal ordenamiento de una nación, -Constitución Política- los principios fundamentales que deben cumplirse en su ejercicio, formando parte de aquella primera columna de derechos y libertades publicas. Es por ello que en el ámbito de la aplicación de la ley penal, las constituciones se ocupan de una serie de derechos fundamentales, acordados a favor de la víctima y directamente relacionados con el debido proceso, garantía fundamental en el mundo moderno, con la que se pretende evitar la imposición de un gravamen, sin el cumplimiento previo de un procedimiento, en el que se respeten los derechos acordados a favor del individuo como consecuencia directa del régimen democrático que se ha escogido como programa de vida social. El Ministerio Público pueden ser muy eficiente en la investigación de los hechos denunciados, o puede no acertar en esas investigaciones, puede hacerlas con respeto pleno a los derechos que en esa etapa le otorga el ordenamiento jurídico a las víctimas, pero también en determinado momento, por no decir en casi todos, instruyen las investigaciones violando todos estos derechos, u esta es la razón principal por la cual, entre otras ejercemos este recurso de apelación. Nuestra tradición cultural ha reconocido un monopolio a favor de los jueces para el juzgamiento de estos hechos, en protección de los derechos de los individuos, "Iurit novit curiae", nos dice el adagio latino, como el juez conoce el derecho, es a él quien corresponde aplicarlo, pero más aún, el Estado de Derecho garantiza un juez independiente, honesto e imparcial como una garantía más del debido proceso, en concordancia con el artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, Que proclama: "Toda persona tiene el derecho a ser oído públicamente y con Justicia por un tribunal independiente e imparcial" "Presentada la solicitud de sobreseimiento, el juez convocará a las partes y a la víctima a una audiencia oral para debatir los fundamentos de la petición, salvo que estime que para comprobar el motivo, no sea necesario el debate." Artículo323 del Código Orgánico Procesal Penal. Por su parte, el artículo 120 del COPP, establece que; (Omissis).- Salta de inmediato, las primeras interrogantes, ¿Este Tribunal escucho a las víctimas?, ¿Fijó y realizó una audiencia tal como lo ordena la norma transcrita? ¿Tuvo conocimiento de la veracidad de los hechos querellados y los distintos delitos cometidos por el ciudadano MARTHINO FERNANDES, y que los mismos son cometidos de forma continuada y que actualmente se siguen cometiendo, lo que implica una investigación exhaustiva lo cual no ha hecho el representante del Ministerio Público? ¿Dio cuenta este Tribunal, que el Fiscal solo se limito a señalar entrevistas aisladas y de manera acomodaticia omitiendo los dichos donde se comprueban los delitos querellados? ¿Por qué el Fiscal califica muy a priori los hechos atípicos?. ¿Por qué no realizó una verdadera investigación y demuestra que nos encontramos ante la comisión de los delitos de ESTAFA, FRAUDE, APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, todos ellos en su modalidad de continuados, en perjuicio de los ciudadanos ALFREDO DE FREITAS BARBOSA y ANTONIO DE FREITAS BARBOSA?. Las respuestas son evidentes y son las razones primordiales que sustentan este recurso, las cuales son groseramente violatorias no solo de los derechos que como víctima tiene los querellantes, sino que son flagrantemente violatorias al debido proceso y demuestran una evidente y descarada parcialidad, todo lo cual señalaremos y demostraremos en capitulo separado. Para finalizar debemos recordar que la Constitución es un marco general básico y que sus principios necesariamente deben ser, en consecuencia, desarrollados por el legislador en normas de rango inferior, normas que no pocas veces contradicen el espíritu que nutrió al constituyente cuando las consagró. Debemos preocuparnos por establecer si en nuestros ordenamientos procésales penales se cumple con las directrices establecidas en los marcos constitucionales que les sirven de base, si nuestro legislador ha podido desarrollar fielmente el pensamiento del constituyente, y lo que es más importante si nuestros funcionarios judiciales, Ministerio Público, las han aplicado correctamente a favor de los derechos fundamentales del individuo. Es evidente y salta a la vista que de cumplirse todos los derechos y garantías constitucionales que en materia procesal señala nuestra constitución y los tratados internacionales, lograremos un verdadero estado de derecho, donde no se violen los principios básicos que deben regir un proceso tal como lo es el derecho a la defensa y el debido proceso, pues de esta manera triunfará siempre la justicia y no la arbitrariedad y la impunidad. CAPITULO II DE LOS HECHOS DENUNCIADOS Y LAS CONCLUSIONES FISCALES Partiendo de las consideraciones iníciales y abordando el caso especifico, tenemos que la presente causa, signada con el número 13.998, fue iniciada por la Fiscalía Trigésima Sexta del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de la querella motivada y suficientemente razonada que se presentara en fecha 28 de marzo de 2007 ante el Juzgado Trigésimo Primero de Control de este Circuito Judicial Penal contentiva de una relación sucinta de todos los hechos que ha venido cometiendo el ciudadano MARTINHO FERNANDEZ en el manejo de las distintas empresas donde figuran como socios los querellantes, hechos estos que han atentado y atenta gravemente contra el patrimonio de las víctimas. Sin embargo, y tal como lo señaláramos líneas arriba, el representante del Ministerio Público solo se limito a extraer de manera acomodaticia, pequeños y aislados elementos con los cuales pretendió calificar su posición para concluir que los hechos no revisten carácter penal. El Fiscal del Ministerio Público en ningún momento leyó todas y cada una de las pruebas evacuadas, los testimonios de los inquilinos, los contratos suscritos por MARTHINO FERNANDES, sin tener cualidad para hacerlo, donde engaño tanto al contratante como al Notario donde los suscribe, presentándose como el titular de ese derecho cundo no lo es. Por que el Fiscal del Ministerio Público no revisó las actas o tomo tiempo para estudiar el expediente pero si tubo (sic) tiempo para hacer sistemáticas y repetitivas citas doctrinarias lejos de ver que en las actas estaban las pruebas de la comisión de los hechos punibles cometidos por MARTHIÑO FERNANDES. Creemos en la responsabilidad de los funcionarios públicos y el buen cumplimiento e sus deberes, pero al comparar las estadísticas de los trabajos presentados por el Ministerio Público, y lo escaso y simple de sus actos conclusivos so pretexto de las infinidades de causas que tienen que tramitar, al revisar este acto conclusivo salta a la vista que pareciera que estuviéramos en presencia de influencias o ayudas externas que solo él y su conciencia podrán dar respuesta. El Fiscal Vigésimo Noveno LINO HIDALGO, quien no fue el Fiscal que realizó la investigación, solo se limitó a la práctica de una sola diligencia, con la cual consideró suficiente para dizque soportar su solicitud de sobreseimiento. Nunca reviso exhaustivamente la larga investigación que se realizara en esa causa donde se dejo demostrada la comisión de los delitos querellados y la responsabilidad de MARTINHO FERNANDES. El Fiscal nunca oficio a Registro o Notaría alguna. Nos preguntamos ¿qué hizo el fiscal?, ¿Cumplió con su deber de investigar o en todo caso revisar la investigación que se le pusiera en sus manos para decidirla?, O solo se limitó a decir que con las entrevistas que tomara a algunos de los aliados e MARTHIÑO FERNANDES comprobó su supuesta e infundada ATIPICIDAD y con ello proceder a solicitar el sobreseimiento de la causa. Nos parece que nos encontramos ante una actitud de más irresponsable y que nunca debió ser avalada por un Tribunal de Control, y menos violando el debido proceso y cercenado los derechos de las víctimas. Es importante señalarle al Ministerio Público, dado que es evidente que nunca dio cuenta de ello, que esta causa se inicio por querella acusatoria válidamente admitida por un Tribunal de Control. Que contra esta admisión el querellado interpuso recurso de nulidad, declarado sin lugar por una Corte de Apelaciones dado que se encontraban llenos todos los extremos exigidos por la ley y se desprendía de la querella la comisión de los delios denunciados. Igualmente el querellado intento acción ante el Tribunal Supremo de Justicia la cual fue declara sin lugar y ordenada su tramitación. Tramitada como fue la larga investigación el representante del Ministerio Publico en esa oportunidad dicto acto conclusivo solicitando el sobreseimiento, pero el Juzgado Trigésimo Primero de control la desestimo por considerar que si estaba demostrados los delitos querellados y que si había un daño en el patrimonio de las victimas, tal como se desprende de la decisión cursante en esta causa. No dio cuenta el Fiscal LINO HIDALGO que el mismo Ministerio Publico a través de la Fiscalía Superior, admitió su error y decidió su RECTIFICACIÓN. Ciertamente, aunque no es objeto de esta apelación, sería interesante poner en conocimiento de estos hechos a la Dirección de Inspección y Fiscalización del Ministerio Público, a fin de solicitar su opinión en relación a la conducta desplegada por este funcionario. Siguiendo con el análisis de caso, es importante señalar que una vez que el Fiscal, a su saber y entender, y sin revisar todas las actas que conforman la investigación, procede a solicitar el sobreseimiento de la causa incumple con todo lo previsto en la Constitución de la República Bolivariana, las Convenciones Internacionales firmadas por Venezuela y El Código Orgánico Procesal Penal, en lo que respecta a los principios fundamentales del Derecho a la Defensa y el Debido Proceso, reconocidos universalmente. Ciudadano Juez, salta a la vista, no solo lo irregular de la manera como se pretende concluir la investigación y lo violatorio que es a los principios básicos del debido proceso y el derecho a la defensa por parte del Ministerio Público, sino que ningún componente probatorio aportado al momento de querellarse y debidamente evacuados en esta investigación, fueron tomados en cuenta para determinar la comisión de varios hechos punibles en su modalidad de continuados, sino que para el Fiscal del Ministerio Público solo bastó lo que a su saber y entender calificó los hechos como ATIPICOS. No valoró las declaraciones de los inquilinos quienes manifestaron que MARTHINO FERNANDES, los hace firmar contrato de servicios especiales con empresa distinta a BIENES RAICES LOS CAMPITOS, y FEBACO, y les cobra sumas de dinero exorbitantes que no ingresan a la contabilidad. El Fiscal no reviso los contratos donde el imputado firma sin tener cualidad para ello. El Fiscal nunca reviso los contratos otorgados en las distintas Notarías donde el imputado engaño al Notario y suscribe contratos sin tener cualidad para ello. En fin el Fiscal no revisó absolutamente nada y solo se limitó a señalar a conveniencia extractos de las pruebas que demuestran los hechos punibles. Pero hay más, si analizamos la solicitud de sobreseimiento presentada por el representante del Ministerio Público podemos dar cuenta que este tampoco señaló los elementos probatorios que tomara en consideración para concluir que los delitos por el cual se debe enjuiciar a MARTHINO FERNANDES, son "ATIPICOS", lo cual carece de legalidad y coherencia. Sin lugar a dudas y en sintonía de los principios y garantías que rigen el proceso penal, toda solicitud, y más la de sobreseer, debe contener la descripción detallada clara y precisa que exige la norma. De tal manera que le pueda permitir a cada una de las partes, -y sobre todo a las víctimas-, identificar por que razón, en el acontecimiento histórico identificado por el Fiscal o solicitante, se dan elementos fácticos como para considerar reunidos los conceptos jurídicos aplicables al caso. Es decir, que la víctima tiene que poder controlar el procedimiento de subsunción, sin embargo, con este acto conclusivo no solo se violaron estos preceptos, sino que en ningún momento y hasta el presente pudimos conocer que elementos consideró el Fiscal para concluir que los delitos cometidos por MARTINHO FERNANDES son ATIPICOS. Viola el Fiscal las normas rectoras para la tramitación de una solicitud de sobreseimiento, al olvidar que es condición sine qua non, que fije el hecho, y con ello, el objeto del proceso. No puede pedírsele, como es a menudo, que sean las víctimas, acercando material probatorio, o en sus intervenciones en la investigación, que sean estas las que investiguen o se encargue de dilucidar en todas las lagunas de conocimiento que el órgano de investigación tiene sobre los hechos, es el mismo investigador el que tiene que practicar todas y cada una de las diligencias planteadas y todas las que considera conveniente a fin de buscar la verdad como fin del proceso penal. Todo ello en contraposición de las defensas esgrimidas por MARTHINO FENANDES en la audiencia preliminar al señalar que los querellantes dizque no investigamos o no aportamos pruebas. Es imposible, que podamos aceptar que el representante Fiscal al no realizar un verdadero análisis de la investigación que se le puso en sus manos para decidirla, pretenda sobreseer una causa sin tener pleno conocimiento de ella, y que pretenda presentar una solicitud de sobreseimiento, solo indicando que es ATIPICA, sin indicar las razones de hecho y de derecho que lo llevan a concluir de esa manera esa investigación. La descripción de una solicitud de sobreseimiento citando solo la norma penal hace quedar la solicitud estancada en el plano de las ideas, en el limbo platónico, y en la imaginación del fiscal que pretende poner fin a una investigación al solo suponer, pues no lo probo, que se encuentra en presencia de hechos ATIPICOS, pasando por encima de los criterios claros que ha sentenciado el Tribunal Supremo de Justicia en relación al hecho ilícito, el cual expondremos en capitulo separado. No es caprichosa la formula que estableció el legislador al señalar que la solicitud de sobreseimiento debe ser MOTIVADA, puesto que esta exigencia lo que pretende es salvaguardar los derechos de la víctima, exigiendo al Fiscal que identifique de la manera más perfectamente posible las razones que lo motivan a tal pedimento, debiendo demostrar plenamente su tesis de ATIPICIDAD, lográndose de esta manera que la víctima pueda ejercer una defensa eficaz. Para que la solicitud sea eficaz y cumpla los requisitos contenidos en la norma, siempre debe ser presentada de manera concreta, expresa, clara y precisa, y añadiríamos nosotros, circunstanciada, integral y oportuna.. Todo ello queda traducido claramente en que la descripción clara, concreta, circunstanciada y específica de la solicitud, es una exigencia legal, pero de claro raigambre constitucional, ya que se relaciona con las garantías del debido proceso y de la inviolabilidad de la Defensa, ambas contenidas en la Constitución Nacional. En el presente caso el fiscal llega al colmo de calificar los hechos como atípicos, dizque porque son de carácter mercantil, olvidado que el hecho ilícito es uno solo y que nunca existirá diferencia entre un hecho ilícito civil mercantil o penal. El hecho ilícito es ilícito y la consecuencia jurídica es la tipificada en la norma penal, so pena de una gran impunidad. Es imposible aceptar una solicitud de sobreseimiento presentada por el representante del Ministerio Público, en la que pretenden describir los hechos como atípicos citando solamente algunos elementos de pruebas de la investigación, puesto que como señaláramos anteriormente esta solicitud debe ser motivada. Sobre la base de los anteriores razonamientos podemos concluir en lo siguiente: a) Es inválida una solicitud de sobreseimiento si sus planteamientos son generalizados y no revelan la veracidad de los hechos investigados, no son el producto de una verdadera investigación ni tampoco reúne las condiciones de auto suficiencia que permitirían una prueba de la defensa para rebatirla. b) Es nula e irreproducible la pretensión del Ministerio Público, cuando la investigación nunca se revisó, o se hizo de manera acomodaticia. CAPITULO III DE LA ACTITUD ASUMIDA POR EL JUEZ DE CONTROL ANTE UNA IRRITA SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO Y LA VIOLACIÓN AL DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO El Tribunal de Control al momento de decidir la solicitud propuesta por el Fiscal del Ministerio Público, no solamente lo hace violando nuestro derecho a la defensa, sino que fundamenta su decisión en vagos e improbables supuestos sin motivar su decisión y sin considerar si la misma se ajustaba a la realidad de los hechos denunciados e investigados por el Ministerio Público y por otro fiscal distinto al que presenta el acto conclusivo. Olvida que es un Juez de Derecho y que, en consecuencia, está sometido al imperio de la Ley. No puede sacar conclusiones de meras hipótesis o de supuestos no jurídicos o que no se corresponden con los procesos lógicos de formación y percepción de los hechos denunciados. Valga aquí la ocasión para recordar que Venezuela se constituyó expresa y formalmente, conforme a la Constitución de 1999, en un Estado de Derecho y de Justicia. Vale la pena insistir en un postulado procesal fundamental que encontramos en el Art. 12 del Código de Procedimiento Civil, absolutamente aplicable en este proceso penal, según el cual: "Los Jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad". Si el Juez de Control es un Juez de derecho, está obligado a respetar los postulados del proceso penal, garantizando los derechos de cada una de las partes. No puede excederse en sus potestades. No puede emplear instrumentos no jurídicos para la aplicación del derecho, como sería la moral, o la espiritualidad, o las propias opiniones, o sus intuiciones. En su tarea de aplicador racional de la Ley, no puede fundamentar sus decisiones en elementos de juicio no ajustado a las normas procesales y menos a la realidad de los hechos denunciados los cuales nunca fueron revisados y valorados por el fiscal. De manera tal que es ilícito, arbitrario, y violenta además, el Estado de Derecho, que el Tribunal decida una controversia escuchando los argumentos de una sola parte -Ministerio Público y Defensa de Marthino Fernández ,y cercenando el derecho a la defensa de la otra - las víctimas-. Si entendemos al ordenamiento jurídico como una unidad que se integra por una vasta gama de disposiciones destinadas a suministrar seguridad jurídica a los ciudadanos, veremos que el Derecho Penal no es un compartimiento estanco, sino que se nutre con la totalidad del orden jurídico a los fines de proporcionar respuestas a los conflictos que genera la realidad. Esto representa una manera de manifestarse el Estado de derecho a la luz de los artículos 2 y.7 de la Constitución Bolivariana de Venezuela. (Omissis).- A todas luces podemos evidenciar que el Juez de Instancia ha sobrepasado los limites del deber ser y no ha cumplido con la obligación de garantizar los derechos de cada una de las partes llamadas a un proceso, por el contrario, su intervención solo se circunscribió a declarar con lugar la solicitud planteada por el Ministerio Público, olvidando y violándonos nuestros derechos que como victima de los delitos denunciados, el Estado esta en la obligación de protegernos y velar o garantizarnos la reparación del daño o, en todo caso, procurar no causarnos uno más grave, tal como es el hecho de declarar el sobreseimiento. Por todas y cada una de las razones expuestas en este capítulo es que enérgicamente apelamos de la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Noveno de Control a cargo de la ciudadana YERITZA RAMÍREZ, solicitando la revocación de la decisión tomada el 30 de noviembre de 2011 por ser violatorio de los principios fundamentales que rigen el proceso penal, el derecho a la defensa y el debido proceso. Siguiendo con el análisis de las violaciones al debido proceso, debemos hacer especial mención a las violaciones relacionadas a la hora fijada por el Tribunal para llevar a cabo el acto y la hora a la que efectivamente comenzó el mismo así como el lugar donde se llevo a cabo. Ciertamente como señaláramos líneas arriba el Tribunal fijó el acto para el día 30 de noviembre a las nueve de la mañana, sin embargo, tuvimos que esperar por varias horas más hasta que fuimos llamados cerca de las doce del mediodía para ingresar al mismo Tribunal de Control, dado que las Salas de Audiencia se encontraban totalmente ocupadas. Nos preguntamos. Es posible que un juez irrespete a abogados, partes, victimas y a cualquier interesado en el presente proceso, fijando un acto a una hora y realizarlo tres horas después y en las instalaciones de su Tribunal el cual es de un espacio muy reducido., y lo que es peor llegar a meter en ese espacio, a parte del personal que estaban todos de pie, a dos abogados defensores, el imputado, dos víctimas_ con su abogado, el fiscal del ministerio público, secretario, juez y todo el personal que allí labora. Podrán imaginar señores magistrados como nos encontrábamos en ese espacio todas esas personas y como podíamos trabajar y cumplir con nuestro deber como abogados. Ciertamente había un marcado interés en realizar la audiencia ese día y sin lugar a dudas la sentencia así lo demuestra.. Realmente nos gustaría tener respuesta a las anteriores interrogantes, así como las sanciones a que hubiere lugar y las vías de solución a tan grave irregularidad de tipo administrativa y violatoria de los derechos de las partes llamadas a la celebración de un acto. Realmente que la conducta de un juez que actúa de la manera arbitraria irrespetuosa en cuanto a puntualidad en la hora de celebración de los actos, con más de tres horas de retraso y en el trato irrespetuoso a las partes, debe ser sometido a consideración de la Corte que conocerá esta apelación, tomando las medidas disciplinarias a que hubiere lugar. Por último queremos significar un hecho realmente alarmante y descarado por parte de la Juez de Control YARITZA RAMÍREZ. Ciudadanos Magistrados. Valoramos la pronta justicia dado que suscribimos la tesis que una justicia tardía no es justicia, sin embargo denunciamos la celeridad y la extraña manera como la juez sentencio esta causa y llamamos a la atención de la Corte que deba conocer de esta causa, a los fines de revisar las estadísticas de este Tribunal en cuanto a la publicación de sus sentencias. Este Tribunal de Control, como señaláramos líneas arriba, en franca violación al debido proceso, celebro la audiencia, sin que estuvieran dadas las condiciones para ello, conminándonos de manera apresurada y sin sentido a la celebración de la misma en las condiciones que ya relatamos. Pero esto no es todo. Transcurridas largas horas, y culminada las exposiciones, fuimos informados por la secretaria REBECA HENRIQUEZ, que debíamos firmar una hoja en blanco, dado que tenían otros compromisos y debía revisar el acta con calma y luego de sus correcciones al día siguiente la imprimiría y sería después de esa fecha que podíamos solicitar copias de ella. La prueba de esto que aquí afirmamos es evidente al revisar la trascripción del acta y dar cuenta que la misma culmina en la pagina 41, y luego de largo espacio, las firmas se encuentran en la pagina 42. Así las cosas nos encontramos que sorprendentemente el mismo día de la audiencia, que nunca se pudo transcribir el acta por falta de tiempo, aparece la publicación de una larga sentencia definitiva contentiva de 20 páginas. De inmediato nos preguntamos. ¿Será que el Tribunal trabajo horas extras y parte de la noche para transcribir el acta y publicar esa sentencia?. De ser esto cierto cual era el desmedido interés. Será que la sentencia ya estaba elaborada? Porque fue hasta el día trece de diciembre que se permitió acceso al expediente a escasas horas de vencerse el lapso para apelar. Será que había un interés en que transcurriera el lapso para apelar y que perdiéramos el derecho de hacerlo? Estas preguntas se la dejamos a ustedes señores Magistrados a los fines de que nos puedan dar respuesta a ello, y podamos dar cuenta que probablemente estemos en presencia de un Tribunal de características excepcionales y que trabaja arduamente para transcribir el acta corregida el mismo día y publicar la sentencia en ese mismo momento y con todas las exigencias legales correspondientes. Por todas y cada una de las razones expuestas es que denunciamos las violaciones al debido proceso, derecho a la defensa, y el compartimiento inadecuado de la Juez en el acto de la audiencia y en el pronunciamiento de su decisión. CAPITULO IV DE LA INMOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA Apelamos de la decisión dictada por la Juez Vigésima Novena de Control, relacionada con el sobreseimiento de la causa, por encontrarnos en presencia de una gruesa infracción constitucional y legal por inmotivación. De la decisión, transcrita en el Capítulo Primero de este escrito, podemos dar cuenta que la misma adolece del defecto de la inmotivación. El Tribunal resolvió ordenar el sobreseimiento sin decir una sola palabra acerca del por qué, sin exponer ningún tipo de análisis o argumentación. La infracción observada en la decisión apelada es la inmotivación, la que se nos muestra gigantesca si nos atenemos a que el Tribunal no dijo absolutamente nada acerca de lo poco que se nos permitió exponer en la audiencia y lo que había sido expuesto en nuestros escritos presentados a lo largo de la investigación. El Tribunal no examinó ninguno de los hechos, ni ninguno de los alegatos que por escrito oportunamente planteamos, lo que viola prácticamente todos los derechos y garantías de naturaleza procesal contenidos en la Constitución y en el Código orgánico Procesal Penal. El Tribunal de Control de un modo por demás lacónico se limitó a hacer las citadas afirmaciones de conocimiento sin añadir nada más, lo que viola el derecho a la defensa, el derecho a la contradicción y, desde luego, el derecho a la tutela judicial efectiva, todo esto contemplado en los artículos 49 y 26 de la Constitución Nacional. El Tribunal no dijo absolutamente nada en cuanto al por qué de la decisión. Se trata de una decisión absolutamente inmotivada, lo que significa que no es una decisión; es una no-decisión. La motivación es una manifestación de la garantía de la defensa. El deber de motivación de toda decisión deriva no sólo de la exigencia legal contenida en el Art. 173 del COPP, ya mencionado, sino de la necesidad de cumplimiento de principios, garantías y derechos procesales fundamentales, entre los cuales destaca con mayor fuerza la garantía de la defensa. La motivación es una exigencia formal de la sentencia, pero también se integra con la esencia misma del derecho a la defensa, como derecho de todo justiciable. Es también un derecho de la comunidad jurídica en general de conocer las razones de la decisión adoptada a los efectos del control social sobre el ejercicio de la jurisdicción. Mediante la motivación se ejerce el control de la correcta aplicación del derecho. Por otro lado, la motivación es uno de los pilares del debido proceso, institución consagrada de modo expreso en el Art. 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela. El incumplimiento del requisito de la motivación no es saneable, no es convalidable, dada su gravedad y su raigambre directamente constitucional. La motivación debe ser expresión del proceso de formación de las ideas que tiene lugar en la mente del juez y que permite comprender, racionalmente, cómo fue que llegó al convencimiento y el por qué de lo que decidió. Si en la decisión ello no puede percibirse es porque no hay motivación. Si esto no sucede, la parte agraviada por la decisión (Art. 436 COPP) no puede defenderse, no puede contradecir. No puede saber de qué defenderse ni qué cosa contradecir. Dado que la decisión del Tribunal de Control no ofrece ningún argumento sobre ninguno de los asuntos resueltos, ha conculcado todos los derechos y garantías procesales y constitucionales de las victimas toda vez que del referido fallo no es posible saber cuáles fueron los elementos de juicio considerados por el tribunal para asumir lo resuelto. No es, pues, una decisión transparente, porque decir "motivadamente" significa que la sentencia debe contener la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho, y así lo dice, además, el Art. 364, numeral 4, del COPP, cuando dispone que la sentencia debe contener "La exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho". De acuerdo con lo expuesto y con la lectura de la decisión apelada, el Tribunal de Control no resumió, analizó ni comparó entre sí los elementos cursantes en autos -sean medios de prueba o argumentos-, así como no aplicó las normativas procesales y sustantivas del Código Orgánico Procesal Penal. Mediante la motivación se ejerce el control de la correcta aplicación del derecho. Por otro lado, la motivación es uno de los pilares del debido proceso, institución consagrada de modo expreso en el Art. 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela. El incumplimiento del requisito de la motivación no es saneable, no es convalidable, dada su gravedad y su raigambre directamente constitucional. La motivación debe ser expresión del proceso de formación de las ideas que tiene lugar en la mente del juez y que permite comprender, racionalmente, cómo fue que llegó al convencimiento y el por qué de lo que decidió. Si en la decisión ello no puede percibirse es porque no hay motivación. Si esto no sucede, la parte agraviada por la decisión (Art. 436 COPP) no puede defenderse, no puede contradecir. No puede saber de qué defenderse ni qué cosa contradecir. Dado que la decisión del Tribunal de Control no ofrece ningún argumento sobre ninguno de los asuntos resueltos, ha conculcado todos los derechos y garantías procesales y constitucionales de las victimas toda vez que del referido fallo no es posible saber cuáles fueron los elementos de juicio considerados por el tribunal para asumir lo resuelto. No es, pues, una decisión transparente, porque decir "motivadamente" significa que la sentencia debe contener la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho, y así lo dice, además, el Art. 364, numeral 4, del COPP, cuando dispone que la sentencia debe contener "La exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho". De acuerdo con lo expuesto y con la lectura de la decisión apelada, el Tribunal de Control no resumió, analizó ni comparó entre sí los elementos cursantes en autos -sean medios de prueba o argumentos-, así como no aplicó las normativas procesales y sustantivas del Código Orgánico Procesal Penal. La motivación no es solo un deber del juez con el que justifica jurídicamente sus decisiones, sino también una garantía que excluye la arbitrariedad. La motivación permite distinguir una decisión dictada con apego al orden jurídico, de otra dictada como acto personal, individual, caprichoso o arbitrario del juez, o que responda a intereses distintos de los que pretende la Ley y el orden jurídico. En este sentido surge necesario citar la opinión de JUAN FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, en cuanto al tema. Dice: "La obligación de motivar las decisiones judiciales no es una obligación cualquiera, sino la exigencia democrática de que los fallos de la justicia expresen con claridad los motivos en que se fundan, usando una argumentación sujeta a reglas científicamente confrontables; motivar es mostrar el fundamento racional de la decisión en el derecho positivo, patentizar la relación de lo decidido por el Juez con lo prescrito por las leyes, hacer patente que no hay «otros motivos» para la decisión" (Negritas y subrayado nuestro). Una razón jurídica es algo totalmente opuesta a una decisión personal del juez. La motivación, la cual tiene como contenido la razón jurídica a la que nos hemos referido, es esencial para conocer exteriorizadamente el fundamento jurídico de la decisión y, desde luego, que es lo que a veces no se percatan los jueces venezolanos, para ejercer el control de la decisión mediante el ejercicio de todos los medios y recursos que el orden jurídico ha creado, con lo que se le pone freno, como dijimos más arriba, a la arbitrariedad o a sus tentaciones. No basta con que el tribunal haga una afirmación sobre un hecho o una situación procesal para que la decisión esté motivada. El deber de motivación no queda satisfecho con que el tribunal emita una mera declaración de conocimiento sobre un determinado aspecto de la controversia o sobre toda ella, tal como ocurrió en el presente caso en el que, sin más, como de repente -puesto que no hubo ningún análisis previo-, el Tribunal dice que sobresee la causa. Cabe insistir que la decisión que apelamos es incontrolable jurídicamente porque no exterioriza el Tribunal una sola palabra escrita acerca de por qué sobresee la causa. Por esto es tan importante la motivación, porque así se puede escudriñar si hubo algún "otro motivo" al que sabiamente se refiere el Prof. FERNÁNDEZ CARRASQUILLA. Es copiosa la doctrina que estableció la Corte Suprema de Justicia y la que recientemente ha emitido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia sobre la inmotivación, las cuales ignoró de forma grave el Tribunal de Control. Una sentencia (la № 1.266) dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, del 11-10-2000, resolvió que: "...la sentencia penal no debe consistir en una simple enumeración, resumen ni trascripción del material probatorio existente, sino que es necesario que contenga el análisis y comparación de las pruebas para exponer después, sobre la base de una sana crítica y de manera concisa, los fundamentos de hecho y derecho en los que se funda aquella sentencia". Lo obvio de la infracción del Tribunal surge cuando constatamos que la Juez no hizo el análisis de ninguna de las materias objeto de la controversia y ni siquiera de los asuntos que resolvió. Por su lado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que: "Aunque no lo dice expresamente el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es de la esencia de dicha norma, que todo fallo debe ser motivado, de manera que las partes conozcan los motivos de la absolución o de la condena, del por qué se declara sin lugar una demanda. Sólo así puede calificarse el error judicial a que se refiere el numeral 8 del citado artículo 49". También resolvió en la misma decisión que: "Fallos judiciales sin juzgamientos (motivación) atentan contra el orden público...". CAPITULO V FUNDAMENTOS Y PRUEBAS QUE SUSTENTA LA ACCIÓN PENAL Y LA IRRITA INTERPRETACIÓN DE LA SENTENCIADORA QUE LOS HECHOS SONATIPICOS Y QUE SONDE CARÁCTER MERCANTIL O NO REVISTEN CARÁCTER PENAL Es harto conocidos por todos en el Foro Penal Venezolano que "lo criminal tiene supremacía sobre lo civil o mercantil", principio este que se encuentra consagrado expresamente por nuestro legislador con fundamento en el deseo de evitar que una decisión anticipada de la acción civil o mercantil pueda resultar contradictoria con la sentencia que posteriormente dicte un juez penal, o que por tácticas ilegitimas y desleales en el ejercicio de la defensa se pretenda ocultar los hechos punibles bajo la ingenua e inusual y mal trillada afirmación de que los hechos no revisten carácter penal porque dizque son de jurisdicción civil o mercantil. Esto es realmente vergonzoso, a sabidas cuentas de que el hecho ilícito es uno solo y no podemos pretender afirmar que existe un hecho ilícito civil y otro mercantil de naturaleza distinta y sin consecuencias penales y menos pretender que si el hecho punible tiene supuesta apariencia civil o deriva de un asunto mercantil este no es punible. De tal manera que esta expresada máxima es indisolublemente vinculada al sistema de la supremacía de lo criminal sobre lo civil o mercantil. En este orden de ideas valdría la pena hacerle la siguiente pregunta al Fiscal del Ministerio Público y al Juez sentenciador. ¿Qué ocurre si coexisten dos acciones, es decir que exista separadamente un a acción civil o mercantil y paralelamente exista una acción penal? ¿Cuál tiene supremacía?. La respuesta es simple y salta a la vista. La supremacía es la sede penal. De tal manera que resolver otra cosa rallaría en pretender la impunidad de esos hechos que se ponen en conocimiento de un Juez Penal. No se puede pretender dársele una interpretación desairada o tomar sin interés de que "lo criminal detiene lo civil o lo mercantil ya que cuando nos encontramos en presencia de una acción criminal causada por un hecho ilícito, son los órganos de investigación penal los que tienen la facultad y atribuciones para instruir la investigación y determinar la responsabilidad en el hecho delictivo y una vez se produzca esa investigación es cuando la sentencia penal dará origen a una acción civil. Como sustento de lo anterior y a fin de evitar equívocos o caer en cualquier confusión pretendida tanto por el Ministerio Publico como la sentenciadora, es importante traer a colación lo que acertadamente dejo bien claro el Magistrado ALEJANDRO ÁNGULO FONTIVERO en la sentencia de fecha 06 de octubre de 2005, expediente 2005-0113, publicada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en la cual expuso lo siguiente: (Omissis).- Por todas y cada una de las razones expuestas dejamos bien en claro no solo que estamos en presencia de hechos punibles graves cometidos por el imputado MARTINHO FERNANDES, y sus colaboradores o cómplices, sino que se ha dejado demostrado que no existen hechos mercantiles que puedan soslayar una legitima investigación penal o pretender impunidad bajo esta tan inusual y soez practica o ejercicio del derecho a la defensa, máxime que el imputado a lo largo de la investigación ha confesado estos hechos bajo la excusa dizque son de carácter mercantil, olvidando que el hecho ilícito es uno solo y no se encuentra dividido o separado según la apreciación conveniente de que sea civil o mercantil. De tal manera pues que es inaceptable que tanto el Fiscal del Ministerio Publico como la sentenciadora pretendan confundir o pretender que para la prosecución del enjuiciamiento de MARTINHO FERNANDES, y para el caso especifico de la apropiación indebida, sea necesario un juicio previo de rendición de cuentas, olvidando que es un delito de consumación instantánea, y pretender hacer creer que nos encontramos en presencia de un "requisito de procedibilidad". Esto es inaceptable y así ha quedado demostrado. Por las razones expuestas en todos y cada uno de los capítulos que conforman esta apelación, solicitamos de la Corte de Apelaciones que conozca de esta causa, se sirva revocar la decisión distada por el Juzgado Vigésimo Noveno de Control, y a su vez se sirva dictar los correctivos a que hubiere lugar con las respectivas observaciones a los fines de que errores graves como estos se sigan cometiendo en los Juzgados de Instancia. PETITORIO En base a los razonamiento expuestos, solicito sea revocada la decisión distada por el Juzgado Vigésimo Noveno de Control del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 30 de noviembre de 2011, en la cual declaro sobreseída la causa seguida en contra del imputado MARTINHO FERNANDES, por la comisión de los delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA previsto y sancionado en el articulo 468 del Código Penal en concordancia con el artículo 466 y 99 ejusdem y FRAUDE CONTINUADO previsto y sancionado en el articulo 463, ordinal 1º del Código Penal en concordancia con el articulo 462 y 99 ibidem…” DE LA CONTESTACION REALIZADA POR LA REPRESENTACION FISCAL En fecha 20 de Diciembre de 2011, el Abogado LINO JESUS HIDALGO HERNANDEZ, en su carácter de Fiscal Sexagésimo Noveno del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, planteo contestación al recurso de apelación ejercido por el ciudadano EDWARD MEDINA SIERRAALTA, en los siguientes términos: “…Yo, LINO JESÚS HIDALGO HERNÁNDEZ, actuando en mi carácter de Fiscal Sexagésimo Noveno del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con las atribuciones conferidas en los artículos 37.16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, 108.13 y 449 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante usted a los fines de CONTESTAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto, por el Abogado EDWARD MEDINA SIERRALTA, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 50.586, en su carácter de apoderado de la parte querellante, en la causa seguida en contra del ciudadano MARTINHO FERNÁNDEZ DA SILVA, titular de la cédula de identidad N° V-9.972.031, en contra de la decisión de fecha 30 de Noviembre de 2011, emanada del Juzgado 29° de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; lo cual paso a realizar en los términos siguientes: ANTECEDENTES Los ciudadano ALFREDO DE FREITAS BARBOSA, titular de la cédula de identidad signada con el número V-6.197.523, ANTONIO DE FREITAS BARBOSA, titular de la cédula de identidad signada con el número V-6.187.314 y BIENES Y RAICES LOS CAMPITOS C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda, en fecha 19/05/1989, bajo el N° 74, Tomo 42-A Pro, presentaron Querella en contra del ciudadano MARTINHO FERNÁNDEZ DA SILVA, titular de la cedula de identidad V-9.972.031, por la presunta comisión de los delitos de FRAUDE CONTINUADO, previsto en el artículo 463.1 en relación con los artículos 462 y 99 del Código Penal y APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA, prevista en el artículo 468 en relación con los artículos 466 y 99 ejusdem. Sobre éste particular esta Representación Fiscal solicitó el Sobreseimiento de la Causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de tipicidad de los hechos. En fecha 30 de Noviembre de 2011, se celebró por ante el Juzgado 29° de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la Audiencia prevista en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual decretó el Sobreseimiento de la Causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de tipicidad de los hechos. En fecha 15 de diciembre de 2011, el Abogado EDWARD MEDINA SIERRALTA, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 50.586, en su carácter de apoderado de la parte querellante, presentó recurso de apelación en contra de la decisión anterior. FUNDAMENTO DE OPOSICIÓN AL RECURSO I Como punto de partida, debemos tener presente que el recurso interpuesto por la parte querellante, impugna el sobreseimiento decretado por el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Se debe destacar, que la decisión que contiene el sobreseimiento de la causa, se encuentran en las causales previstas en el cardinal 2 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser el hecho imputado un hecho atípico. Éste tipo de decisiones ha sido calificada equiparada por su naturaleza a una sentencia definitiva, por lo que a los fines de su impugnación, se debe atener a lo previsto en el Capítulo II del Título III del Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal. Esto ha sido establecido así, por el Tribunal Supremo de Justicia, en los siguientes términos: “… se advierte que tal como lo expresó la Sala de Casación Penal en la sentencia objeto de revisión, se aprecia que el auto que declara el sobreseimiento de la causa, es una decisión que pone fin al proceso e impide su continuación, por lo cual, dicho pronunciamiento debe equipararse a una sentencia definitiva en cuanto a sus efectos procesales (…). En consecuencia, debe concluirse que si bien el Código Orgánico Procesal Penal califica a la decisión que declara el sobreseimiento de la causa como un auto, éste debe calificarse como un auto con fuerza de definitiva que causa gravamen irreparable…” (Sentencia N° 1, de fecha 11 de enero de 2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Luisa Estella Morales Lamuño). “…A pesar de que los artículos 324 y 325 del Código Orgánico Procesal Penal se refieren a la decisión que decrete el sobreseimiento como un ‘auto’, por la naturaleza de esta decisión, en cuanto pone fin al proceso e impide su continuación, con autoridad de cosa juzgada, debe equipararse a una sentencia definitiva, debiéndose atender a los fines de su impugnación a las disposiciones que regulan la apelación de sentencia definitiva, previstas en el Capítulo II, Título I del Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal.” (Sentencia N° 535, de fecha 11 de agosto de 2005, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores) (Criterio reiterado en la Sentencia N° 032, del 10 de febrero de 2011, por la Magistrado Ninoska Queipo Briceño) “Ahora bien, tal como lo denuncia el impugnante, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, no dio el correspondiente trámite al recurso de apelación propuesto contra la decisión del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del mismo Circuito Judicial, que decretó el sobreseimiento de la causa, decisión que por su naturaleza, en cuanto pone término al procedimiento y tiene la autoridad de cosa juzgada (artículo 319 del Código Orgánico Procesal Penal), debe equipararse a una sentencia definitiva, debiéndose atender a los fines de su impugnación a las disposiciones que regulan la apelación de sentencia definitiva, previstas en el Capítulo II, Título I del Libro Cuarto del referido Código Orgánico.” (Sentencia N° 210, de fecha 9 de mayo de 2007, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores). En este sentido los artículos 452 y 453 del Código Orgánico Procesal Penal, expresan lo siguiente: Artículo 452.- Motivos. El recurso sólo podrá fundarse en: 1. Violación de normas relativas a la oralidad, inmediación, concentración y publicidad del juicio; 2. Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando ésta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral; 3. Quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que cause indefensión; 4. Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica. Artículo 453.- Interposición.- El recurso de apelación contra la sentencia definitiva se interpondrá ante el Juez o tribunal que la dictó, dentro de los diez días siguientes contados a partir de la fecha en que fue dictada, o de la publicación de su texto íntegro, para el caso de que el Juez difiera la redacción del mismo por el motivo expresado en el Artículo 365 de este Código. El recurso deberá ser interpuesto en escrito fundado, en el cual se expresará concreta y separadamente cada motivo con sus fundamentos y la solución que se pretende. Fuera de esta oportunidad no podrá aducirse otro motivo. Para acreditar un defecto de procedimiento sobre la forma en que se realizó el acto en contraposición a lo señalado en el acta del debate o en la sentencia, el recurrente deberá promover la prueba consistente en el medio de reproducción a que se contrae el artículo 334, si fuere el caso. Si éste no pudiere ser utilizado o no se hubiere empleado, será admisible la prueba testimonial. La promoción del medio de reproducción se hará en los escritos de interposición o de contestación del recurso, señalando de manera precisa lo que se pretende probar, so pena de inadmisibilidad. El tribunal lo remitirá a la corte de apelaciones debidamente precintado. Ahora bien, por tratarse del procedimiento de apelación para la sentencia definitiva, la interposición del recurso debe referirse exclusivamente, a los vicios contenidos en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal y debe ajustarse a los requisitos previstos en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no realizó el recurrente, constituyendo esto, en principio, un error en la técnica de formalización del recurso. Tales requisitos consisten, en primer lugar, el recurso debe interponerse a través de escrito fundado con expresión de manera concreta y separada cada motivo, con la fundamentación correspondiente y debe indicar la solución que se pretende en el supuesto planteado; en segundo lugar, sólo debe fundarse en los motivos previstos en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal; en tercer lugar, los medios de prueba para acreditar el vicio denunciado, deben promoverse en el escrito de interposición del recurso; en cuarto lugar, debe interponerse por ante el Juzgado que dictó la decisión que se recurre; en quinto lugar, el recurso debe interponerse dentro de los diez días siguientes a que sea dictada o publicada la decisión. Sobre lo aquí señalado, la Sala Constitucional en Sentencia N° 1755, del 09 de Octubre de 2006, expresó que: “Los anteriores planteamientos se encuentran englobados en la noción de la impugnabilidad de la sentencia, la cual, con base en las consideraciones que anteceden, es susceptible de ser vinculada al derecho o facultad de los sujetos procesales a recurrir del fallo. En este orden de ideas, la impugnabilidad puede ser clasificada en dos grandes categorías, la primera de ellas referida a las decisiones que son susceptibles de ser atacadas y a los medios utilizables para ello, y la segunda, a los sujetos facultados por la ley para impugnar tales decisiones. A la primera categoría se le denomina impugnabilidad objetiva, la cual, dentro del sistema de recursos de la ley adjetiva penal patria, se encuentra contemplada en el artículo 432 de ésta; mientras que la segunda está configurada por el concepto de impugnabilidad subjetiva, figura ésta recogida por el legislador, principalmente, en el artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal. “ Ahora bien, el escrito de apelación debe ser fundado, es decir, que se requiere que la pretensión sea apoyada o afianzada con motivos o razones (de hecho y de derecho), que permitan convencer al juzgador de lo que se pretende, tal fundamentación debe referirse de manera clara y específica, a cada uno de los motivos por los cuales se impugna la decisión, toda vez que la ley exige que cada motivo sea denunciado por separado. De esta forma, sólo en los casos y por los medios expresamente establecidos, se puede recurrir de una decisión. Sobre la fundamentación del recurso de casación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, (no obtente ello, considero que tales supuesto son aplicables a los recursos en general), expresó lo siguiente: “El recurso de casación es fundado cuando se basta a sí mismo y cuando de su lectura la Sala puede constatar la existencia del vicio denunciado, de modo contrario procede la desestimación del recurso por ser manifiestamente infundado.” (Sentencia Nº 200, de fecha 23 de febrero de 2000) Con relación a la fundamentación del recurso, el autor Fabricio Guariglia (LOS RECURSOS EN EL PROCEDIMIENTO PENAL, “El Régimen General de Los Recursos en el Código Procesal Penal de la Nación”, Editores del Puerto, 2004, págs. 10-11), ha establecido que: “La motivación comprende las censuras o críticas a la resolución impugnada, que son las que determinan ‘el ámbito del agravio, y, por tanto, el límite del recurso’, fijando la órbita de actuación del tribunal de alzada.” Del profundo análisis del escrito de apelación interpuesto por el abogado EDWARD MEDINA SIERRALTA, se puede extraer (ya que ello no es expresado de manera clara), los siguientes vicios: en primer lugar, de los hechos denunciados y las conclusiones Fiscales; en segundo lugar, de la actitud asumida por el Juez de Control ante una irrita solicitud de sobreseimiento y la violación al derecho a la defensa y al debido proceso; en tercer lugar, la inmotivación de la sentencia; en cuarto lugar: fundamentos y pruebas que sustentan la acción penal y la írrita interpretación de la sentenciadora que los hechos son atípicos y que son de carácter mercantil o no revisten carácter penal Siendo tres los vicios en que presuntamente incurrió el Juez 29º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, éstos debieron subsumirse en la norma contenida en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal y denunciarse de manera concreta y separada, tal y como lo establece el artículo 453 ejusdem, acción ésta que no realizó el recurrente. Debe acotarse, que es de obligatorio cumplimiento para el recurrente, el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 403 de fecha 5 de abril de 2005, de la siguiente forma: “No obstante lo anterior, en materia penal, el recurso de apelación de sentencia definitiva exige el cumplimiento de requisitos formales relacionados íntimamente con su contenido -artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal- lo que hace ineludible cierta precisión procesal en la interposición del recurso, cuya omisión no puede ser suplida por el juzgador, aun cuando en algunos casos resulte incomprensible que el exceso de formalismo, genere la inadmisibilidad del recurso. Sin embargo, es necesario afirmar que si se trata de meras irregularidades instrumentales de contenido menor, que no son otra cosa que actos imperfectos que no afectan al núcleo esencial del recurso, éstos pudieran ser eventualmente subsanados por la alzada, siempre y cuando no se verifique una causal de desestimación, como la extemporaneidad del recurso o la falta de cualidad de las partes para ejercerlo; de allí que no existe lesión del derecho a la tutela judicial efectiva cuando la situación alegada es debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o de los profesionales que las representan o defienden.” Establecida la obligatoria fundamentación del recurso, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 474 del 16 de noviembre de 2006, ha delineado la debida fundamentación del recurso de casación (lo cual a mi juicio también debe ser aplicado a la técnica de formalización del recurso de apelación), como: “Disponen los artículos 460 y 462 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto al recurso de casación, cuales son los requisitos para que su interposición sea efectiva: el recurrente, debe cumplir los requerimientos de fundamentación, tales como hacer la distinción por separado de los motivos; si la violación de la ley, se aduce por falta de aplicación, por indebida aplicación, o por errónea interpretación; y los argumentos que los sustenten estén en forma concisa y clara a los efectos de presentar de qué modo se impugna la decisión, cumpliendo así, los extremos exigidos por la ley para tal fin. Dicha exigencia deriva que la técnica y la correcta fundamentación del recurso de casación es absolutamente necesaria para que éste sea, primero, admitido y luego decidido por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, por esto se requiere de aquellos abogados, que han de recurrir a una decisión emitida por una Corte de Apelaciones, una gran claridad en cuanto a los preceptos legales que se van a invocar, para cimentar el recurso, teniendo en cuenta que los motivos variantes de la casación generan un tipo de fundamentación para cada motivo. En el caso de autos, el escrito de formalización del recurso de casación adolece de la congruencia, claridad y precisión requerida por el legislador, toda vez que, el recurrente, además de utilizar como apoyo diversas disposiciones de orden constitucional y procesal, sin definir el vicio atribuido, los argumentos expuestos sólo delatan apreciaciones particulares y subjetivas sobre circunstancias debatidas en el juicio y sobre la decisión de la Corte de Apelaciones, obviando revelar con exactitud la norma cuya falta, indebida o errónea interpretación (según el caso) fue presuntamente violada por la alzada y de qué forma pudo hacerlo.” De la lectura y análisis del recurso interpuesto por el Abogado EDWARD MEDINA SIERRALTA, no se aprecia la denuncia de la existencia de alguno de los vicios contenidos en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que demuestra un error en la técnica de formalización del recurso, por lo que el escrito contentivo del recurso carece de uno de los presupuestos de impugnabilidad objetiva y por ello debe considerarse que el mismo es inmotivado. Por último, es preciso acotar que la falta de indicación de los vicios por separados, así como la falta de fundamentación del recurso, impide al Ministerio Público, poder ejercer una oposición adecuada al mismo, así mismo, impide a la Corte de Apelaciones conocer la real pretensión del recurrente, no podemos suplir las carencias técnicas del impugnante y tratar de extraer de su escrito los fundamentos de su pretensión, por ello, ante la falta de fundamentación del recurso interpuesto por el Abogado EDWARD MEDINA SIERRALTA, debe ser declarado Sin Lugar. II En su primer motivo de apelación, el recurrente identifica su Capítulo de la siguiente manera “de los hechos denunciados y las conclusiones Fiscales” y pasa a hacer una serie de señalamientos que constituyen un rechazo a la actuación del Ministerio Público. El señalamiento anterior es importante ya que los recursos, como principio general, sólo existen en función de solicitar sean revisadas las decisiones judiciales y no las actuaciones de parte. En este sentido y para afianzar lo antes señalado, por recursos debe entenderse “aquellos actos procesales en cuya virtud la parte que se considera agraviada por una resolución judicial, solicita en el mismo proceso y dentro de determinados plazos computados a partir de la notificación de aquélla, que el mismo órgano que la dictó, u otro superior en grado, la reforme, modifique, amplíe o anule.” (PALACIOS, Lino Enrique. Los Recursos en el Proceso Penal. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 2001. Pág. 13) De esta definición se desprenden los siguientes caracteres: “1°) Se dirige contra una resolución judicial, de manera que resultan excluidos de su ámbito los actos del juez desprovistos de carácter decisorio y los actos procesales de las partes, cuya impugnación debe, como regla, canalizarse a través del incidente de nulidad. … 2°) En razón de requerir una declaración de voluntad de alguna de las partes, no cabe considerar recursos a la actividad oficiosa del juez… 3°) El hecho de que sea interpuesto dentro del mismo proceso en el que se dictó la resolución impugnada y antes de que, a raíz del vencimiento de los plazos legales previstos para decidirlos, aquélla haya adquirido eficacia de cosa juzgada o se encuentre preclusa… 4°) Como corolario de la nota precedentemente enunciada, su interposición dentro de un plazo perentorio… 5°) La existencia de un gravamen para el recurrente…” (PALACIOS, Lino Enrique. Ob. Cit. Pág. 15-16) De lo anterior se concluye, que los recursos sólo pueden ser interpuestos para reformar, modificar, ampliar o anular decisiones judiciales y no actuaciones de parte, tal y como pretenden hacer ver el recurrente en su primera denuncia; de esta forma, y por principio general, mal pueden él pretender que se revise la solicitud de sobreseimiento interpuesta por el Ministerio Público, cuando ésta ya fue objeto de revisión y de aceptación por el órgano natural, que es el Juez en Funciones de Control, todo ello conforme al artículos 320 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo señalado anteriormente, solicitamos sea declarada sin lugar el primer motivo de apelación, interpuesto, por el Abogado EDWAR MEDINA SIERRALTA, en virtud de que a través del mismo sólo pretenden que esa Corte de Apelaciones revise la solicitud de Sobreseimiento interpuesta por el Ministerio Público, lo cual es improcedente por principios generales en materia recursiva. III En su segundo motivo, el recurrente señala “DE LA ACTITUD ASUMIDA POR EL JUEZ DE CONTROL ANTE UNA IRRITA SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO Y LA VIOLACIÓN AL DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO”, en éste capítulo el recurrente hace un señalamiento de la presunta violación de éstos derechos, si invocar de manera precisa cual es la norma o el acto de procedimiento que ha menoscabado el ejercicio legítimo de su derecho. Sobre éste particular la Sala de Casación Penal ha señalado: “…no se puede denunciar de manera aislada las normas constitucionales ni las normas rectoras del proceso penal, toda vez que, dichos textos sólo contienen formulaciones abstractas y generales que la Constitución y la ley señalan al juez para el recto cumplimiento de su función decisoria. Dada pues la naturaleza genérica de dichos artículos, la denuncia de éstos debe ser adminiculada con la del precepto particular y concreto que el Juzgador hubiera violado, al apartarse de los aludidos principios constitucionales y legales…” (Sala de Casación Penal en sentencia N° 486, del 1° de octubre de 2009) De esta forma, al no señalar las normas o actos de procedimiento violatorios de los derechos de la víctima, el recurrente incurre en un error de propedéutica recursiva, dejando un vacío que no puede ser suplido por la Corte de Apelaciones, es decir, que el ad quem, no puede desentrañar lo que piensa el recurrente, cuando no lo ha podido expresar de manera fundada. Sin embargo, el recurrente señala la existencia de una presunta serie de irregularidades, relacionadas con la hora de celebración de la audiencia, el lugar donde se realizó la misma, las cuales a su juicio constituyen una vulneración de los derechos de sus representados, sin embargo, para constatar que no existe tal violación, se debe tener presente lo siguiente: “… El derecho a la defensa y al debido proceso constituye garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...”. (Sala Constitucional, Sentencia N° 5, del 24 de enero de 2001). Este derecho, evidentemente es aplicable a la víctima como parte en el proceso penal y tiene como contenido lo siguiente: “En tal sentido, se observa que el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal establece, entre otros dispositivos, los derechos de la víctima en el proceso penal (aunque no se haya constituido como querellante), siendo algunos de ellos los siguientes: presentar querella e intervenir en el proceso conforme a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal; ser informada de los resultados del proceso -aún cuando no hubiere intervenido en él-; ser notificada de la resolución del fiscal que ordena el archivo de los recaudos; y ser oída por el tribunal antes de decidir acerca del sobreseimiento o antes de dictar cualquier otra decisión que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente. Respecto a esos derechos con los que cuenta la víctima en el proceso penal, esta Sala ha asentado, de acuerdo con lo señalado en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, que la misma además tiene derecho, aunque no se haya querellado, a ser oída durante la celebración de la audiencia preliminar (vid. fallo Nº 763 del 9 de abril de 2002), así como en la audiencia oral que resuelva una solicitud de sobreseimiento de la causa, como lo indica el artículo 323 eiusdem (vid. sentencia Nº 1157 del 29 de junio de 2001).” (Sala Constitucional, Sentencia N° 1581, del 09 de agosto de 2006). Pero más allá de ello, la víctima también ostenta el derecho de participar de la manera activa en la fase preparatoria del proceso penal y esa actividad comporta facultades que no le son exclusivas al imputado y que coexisten en la víctima, tales facultades ha resumido el Tribunal Supremo de Justicia como: “A mayor abundamiento, debe reiterar esta Sala que la defensa material, como manifestación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 del Texto Constitucional, implica en líneas generales la facultad del imputado de intervenir en el proceso penal que contra él se ha incoado, así como también de llevar a cabo todas las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe. Tales actividades se concretan básicamente en las siguientes facultades: a) ser oído, b) controlar la prueba de cargo que podrá utilizarse válidamente en la sentencia, c) probar los hechos que invoca a los fines de neutralizar o atenuar la reacción penal del Estado, d) valorar la prueba producida en el juicio, y e) exponer los argumentos de hecho y de derecho que considere pertinentes a los fines de obtener una decisión favorable según su posición, en el sentido de excluir o atenuar la aplicación del poder penal estatal (Sala Constitucional, Sentencia N° 797, del 12 de Mayo de 2008). Y para la complementación de esos derechos, ésta de conformidad con lo establecido en los artículos 304 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, puede contar con representación legal, para que la asista en el curso del proceso, representación que ha definido la Sala Constitucional (aunque se haga un señalamiento expreso al imputado, por principio de igualdad se hace extensible a la víctima) como: “La defensa técnica es, en el proceso penal, aquélla que se ejerce por un abogado, la cual tiene por finalidad, entre otras: a) asesorar técnicamente al imputado sobre sus derechos y deberes; b) controlar la legalidad y constitucionalidad del proceso; c) analizar y exponer de forma crítica los fundamentos y pruebas de cargo desde el doble enfoque de hecho y derecho; d) invocar las pruebas y argumentos de descargo; y e) recurrir la sentencia condenatoria o cualquier otra decisión que ocasione un gravamen al encartado. El fundamento de ello estriba, en que el abogado es el único profesional capacitado y autorizado para materializar tan elevada misión; de allí que pueda decirse que el derecho aquí analizado, además de evitar que se produzca la indefensión del imputado, en ciertas ocasiones también constituye una exigencia estructural del proceso y una garantía del correcto desenvolvimiento del mismo.” (Sala Constitucional, Sentencia N° 207, del 9 de Abril de 2010) Lo anterior es importante para destacar que de modo alguno la Juez 29° de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, vulneró los derechos de la víctima, en específico se le escuchó no sólo en su condición de víctima propiamente dicha, sino a través de su defensa técnica antes de que se adoptara la decisión de acoger la solicitud de sobreseimiento planteada por esta Representación Fiscal, por lo que no se ha producido violación al debido proceso y al derecho a la defensa de la víctima, lo que hace que su planteamiento deba ser declarada Sin Lugar. IV Denuncia la parte recurrente, la falta de motivación de la decisión emanada del Juzgado 29° de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Ahora bien, sobre la necesidad de la existencia de la motivación de las decisiones, Devis Echandía (Teoría General del Proceso, 2° Edición, Buenos Aires 1997, núm. 253), ha expresado que: “Además, toda decisión, sea auto interlocutorio o sentencia, debe ser motivada. Se exceptúan las de sustanciación, debido a que en ellas no se contiene una decisión. De acuerdo con esto, en toda decisión interlocutoria o sentencia se distingue la parte motiva y la parte dispositiva o resolutoria.” Ahora bien, entendido que toda decisión tiene como requisito sine qua non, que ésta debe estar provista de una motivación, debemos establecer, ¿qué debe entenderse por motivación? Sobre ello ha escrito Ramón Escobar León (La Motivación de la Sentencia y su Relación con la Argumentación Jurídica, Caracas 2001, pág. 59-62), lo siguiente: “La obligación de motivar las sentencias es un acto que corresponde al juez y constituye una garantía contra la arbitrariedad precisamente porque, a través de la motivación, se puede distinguir entre lo que es una imposición autoritaria de un fallo y lo que es una decisión imparcial. … Omissis… Según la doctrina latinoamericana, cuando se hace referencia a los requisitos de la motivación de la sentencia, se señala al fundamento o soporte intelectual del dispositivo que permite a las partes en particular, y a la sociedad en general, conocer el razonamiento seguido por el juez para llegar a su conclusión. En otras palabras, ello supone que “la motivación constituye un elemento intelectual de contenido crítico, valorativo y lógico, que consiste en el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en que el juez apoya su decisión”. Por eso se puede afirmar que, en términos generales, motivar una decisión significa expresar sus razones. En sentido similar al anotado anteriormente, la doctrina nacional marcha en paralelo con esa noción cuando expresa que ‘la motivación es un conjunto metódico y organizado de razonamientos que comprenden los alegatos de hecho y de derecho expuestos por las partes, su análisis a la luz de las pruebas y de los preceptos legales y el criterio del juez sobre el núcleo de la controversia.” Igualmente con relación a éste tema, el Dr. SERGIO BROWN CELLINO, en la monografía “Tópicos sobre la motivación de la Sentencia Penal”, publicado en el Libro Homenaje al R.P. Fernando Pérez Llantada S.J., Ciencias Penales: Temas Actuales, expresó lo siguiente: “Para Giovanni LEONE la ‘motivación de la sentencia constituye el momento de mayor compromiso del magisterio penal; ya que ella esta destinada, no solo a manifestar el procedimiento lógico seguido por el juez al adoptar una decisión, sino también a demostrar a la sociedad el fundamento de la decisión’ (1963:374). … Omissis… La mejor doctrina coincide en que las funciones son esencialmente dos: endoprocesal y extraprocesal. El valor endoprocesal garantiza el derecho de defensa por cuanto: a) la sentencia debe reflejar el dialogo producto del debate procesal, por lo que el defensor debe ver en ella la respuesta a sus alegaciones y pedimentos; y b) el contenido de la motivación permite fundamentar la impugnación de la decisión. Una sentencia inmotivada no permitiría impugnar el fondo, sino alegar solo el vicio de inmotivacion. Este valor garantiza también la posibilidad de controlar la decisión puesto que el contenido de la motivación permite al tribunal revisor de la sentencia examinar si se encuentra fundada en la verdad jurídica de los hechos y en la aplicación justa del derecho. El valor extraprocesal garantiza la publicidad de la decisión: la sociedad debe potencialmente conocer las razones por las que sus jueces adoptan sus decisiones. La justicia ‘de gabinete’ pereció con el absolutismo.” Argumentan los recurrentes, que la decisión de fecha 30 de noviembre de 2011, emanada del Juzgado 29° de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, es inmotivada. Sobre las modalidades del vicio de inmotivación, Ramón Escobar León (Ob. Cit. pág. 73), citando a la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, ha expresado lo siguiente: “De acuerdo con la doctrina de la Sala de Casación Civil, la inmotivación puede asumir distintas modalidades y son las siguientes: La sentencia no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho y de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo; Las razones expresadas por el sentenciador no tienen relación con la pretensión deducida o con las excepciones o defensas opuestas, casos en los cuales los motivos aducidos a causa de su manifiesta incongruencia con los términos en que quedó circunscrita la litis, deben ser tenidos como jurídicamente inexistentes; Los motivos se destruyen los unos a los otros por contradicciones graves e inconciliables, generando así una situación equivalente a la falta absoluta de fundamentos; Los motivos son tan vagos, generales e inocuos, ilógicos o absurdos que impiden a la casación conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión, caso éste que se equipara a la falta de motivación; Cuando el juez no analiza las pruebas de autos.” De la lectura de la decisión de fecha 30 de Noviembre de 2011, emanada del Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se desprende el razonamiento a través del análisis de los elementos de convicción recabados durante la investigación, cómo estima acreditada la falta de tipicidad de los hechos atribuidos a MARTINHO FERNÁNDEZ DA SILVA. En tal sentido explica la falta de tipicidad de los hechos entre otros, con los siguientes argumentos: “En tal sentido observa esta juzgadora una vez examinadas las actas que integran la presente causa, que la representación del Ministerio Público, una vez realizada su labor de investigación, concluyó que el hecho objeto de la presente causa no reviste carácter penal, dado el análisis jurídico efectuado pudo evidenciar que la conducta antijurídica que le atribuye la parte querellada al ciudadano Marthino Fernández, no fue ejecutada por el mismo, toda vez que en su criterio, de las experticias contables realizadas se determino que a la empresa Febaco C.A. no presentó perdidas durante la gestión del ciudadano de autos, y aun quedan dividendos por repartir, que no puede tipificarse como APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA… … observa esta juzgadora que tal como lo arrojara la investigación realizada por el Ministerio Público, los ingresos de los alquileres de los locales del Centro Comercial Los Campitos, son administradores por la sociedad mercantil inversiones Citam C.A., por lo que la administración y gestión de los recursos no puede ser atribuido al ciudadano de los autos. Por otro lado, tal como se desprende de la investigación realizada por el Fiscal 69° del Ministerio Público, como representante de la acción penal, constatada con las diversas experticias, contables cursantes al expediente realizadas por la División de Experticias Financieras del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual se desprende que la empresa Febaco C.A., recurre a diferentes financiamientos como créditos bancarios, aportes de accionistas y aportes de la empresa inversiones Citam C.A., por la cantidad de setecientos treinta y un millones cuatrocientos noventa y dos mil ochenta y siete bolívares ( Bs. 731.492,18) dicha deuda fue cancelada con las ganancias provenientes de las operaciones anuales que va desde el 2002, hasta el 2006 que obtuvo la empresa Febaco C.A., siendo el mes de agosto de año 2008 cuando queda solventada la deuda. A partir de esa fecha comienza a existir disponibilidad hacia la empresa Febazo c.a., por la cantidad de ciento veintiocho mil novecientos diez bolívares fuertes (Bs. 128.910, 08). Por cuanto la sociedad mercantil Febazo C.A. presenta utilidades entre sus accionistas por la cantidad de 546.064,35, recursos distribuidos entre los activos realizables de la empresa… … en cuanto al delito de FRAUDE CONTINUADO, por cuanto del resultado de las experticias contables realizadas por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se determino que la sociedad mercantil Febaco C.A., no ha sido afectada patrimonialmente, por el contrario, esta sociedad ha obtenido utilidades o ganancias, las cuales, si bien no han sido distribuidas entre sus accionistas, demuestran que esta compañía, no ha sido afectada patrimonialmente...” De ésta forma, el Tribunal 29° de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, acoge el criterio principal sostenido por éste Despacho, es decir, los delitos imputados constituyen delitos Contra La Propiedad, es decir que la afectación del bien jurídico propiedad, es lo que acredita la comisión delictiva, tal y como ésta Representación Fiscal señaló en la solicitud de sobreseimiento, en los términos siguientes: “Así mismo, del resultado de las experticias contables realizadas por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, se determinó que la sociedad mercantil Febaco C.A., no ha sido afectada patrimonialmente, por el contrario, ésta sociedad ha obtenido utilidades o ganancias, las cuales, si bien no han sido distribuidas entre sus accionistas, demuestran que esta compañía, no ha sido afectada patrimonialmente. En este sentido, al no existir un perjuicio patrimonial en la persona de Febaco C.A., y mucho menos acreditarse la obtención de beneficios económicos de parte de MARTINHO FERNÁNDEZ DA SILVA (quien ha obrado en todo momento en nombre de Febaco C.A.), no se ha configurado el aspecto objetivo del tipo penal FRAUDE CONTINUADO, lo que hace que la conducta del querellado se considere atípica. Es preciso recordar que la falta de tipicidad se produce por la ausencia de aspectos objetivos o subjetivos del tipo, y en el presente caso, no se ha producido la ‘obtención de un provecho injusto en perjuicio ajeno’, es decir falta la existencia del resultado como elemento del tipo. (…) En la presente causa, del resultado de las experticias contables realizadas por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, se determinó que la sociedad mercantil Febaco C.A., no ha sido afectada patrimonialmente, es decir, que no se le ha privado del derecho de propiedad sobre las cantidades de dinero generadas por su giro comercial, por el contrario, ésta sociedad ha obtenido utilidades o ganancias, las cuales, si bien no han sido distribuidas entre sus accionistas, demuestran que esta compañía, no ha sido afectada patrimonialmente. En este sentido, al no existir un despojo de la propiedad en la persona de Febaco C.A., y mucho menos acreditarse la obtención de beneficios económicos de parte de MARTINHO FERNÁNDEZ DA SILVA (es decir, la traslación ilegitima de la propiedad de las cantidades de dinero generadas por el giro comercial de Febaco C.A.), no se ha configurado el aspecto objetivo del tipo penal APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA, lo que hace que la conducta del querellado se considere atípica.” De ésta forma, sustentándose sobre la base de las experticias contables, estima el tribunal acreditada la inexistencia del daño patrimonial, lo que conlleva a la atipicidad de los delitos atribuidos en la querella presentada en contra de MARTINHO FERNÁNDEZ DA SILVA. Por último es preciso destacar tal y como lo ha señalado la Sala de Casación Penal, que “… no constituye el vicio de inmotivación el desacuerdo de las partes con los fundamentos de derecho determinados en el fallo,…” (Sentencia N° 395, del 17 de Julio de 2007), Por el razonamiento antes expuesto, estima esta Representación Fiscal que la decisión adoptada por parte de la Juez 29° de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, cumple con los requisitos de motivación, por lo que la pretensión aducida por el recurrente, debe ser declarada Sin Lugar. V En su última denuncia, titulada “FUNDAMENTOS Y PRUEBAS QUE SUSTENTAN LA ACCIÓN PENAL Y LA IRRITA INTERPRETACIÓN DE LA SENTENCIADORA QUE LOS HECHOS SON ATÍPICOS Y QUE SON DE CARÁCTER MERCANTIL O NO REVISTEN CARÁCTER PENAL”, el recurrente de manera expresa señala que en su sentencia la Juez 29° de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, señaló que los atribuidos a MARTINHO FERNANDEZ DA SILVA, eran de naturaleza mercantil, por lo que no revestían carácter penal. Conforma a ésta afirmación, la parte recurrente parte de un falso supuesto, ya que del contenido de la sentencia emanada del Juzgado 29° de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se desprende de manera clara, que los hechos objeto del presente proceso son “atípicos”, pero la razón de ser de ésta atipicidad viene dada por la ausencia de daño patrimonial, es decir, la carencia de uno de los elementos que exigen los tipos penales atribuidos a MARTINHO FERNANDEZ DA SILVA. Es imperativo recordar, que para la consumación de un hecho punible, se debe producir una lesión al bien jurídico titulado por la norma, en el presente caso, es una lesión al derecho de propiedad, lo cual no fue afectado en éste caso. Es por ello que mal puede pretender señalar el recurrente que la Juzgadora de Instancia le atribuyó un carácter mercantil a los hechos objeto del presente proceso, cuando ello no fue así, vale resaltar los motivos transcritos anteriormente, en la cual la sentenciadora señala: “En tal sentido observa esta juzgadora una vez examinadas las actas que integran la presente causa, que la representación del Ministerio Público, una vez realizada su labor de investigación, concluyó que el hecho objeto de la presente causa no reviste carácter penal, dado el análisis jurídico efectuado pudo evidenciar que la conducta antijurídica que le atribuye la parte querellada al ciudadano Marthino Fernández, no fue ejecutada por el mismo, toda vez que en su criterio, de las experticias contables realizadas se determino que a la empresa Febaco C.A. no presentó perdidas durante la gestión del ciudadano de autos, y aun quedan dividendos por repartir, que no puede tipificarse como APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA… … observa esta juzgadora que tal como lo arrojara la investigación realizada por el Ministerio Público, los ingresos de los alquileres de los locales del Centro Comercial Los Campitos, son administradores por la sociedad mercantil inversiones Citam C.A., por lo que la administración y gestión de los recursos no puede ser atribuido al ciudadano de los autos. Por otro lado, tal como se desprende de la investigación realizada por el Fiscal 69° del Ministerio Público, como representante de la acción penal, constatada con las diversas experticias, contables cursantes al expediente realizadas por la División de Experticias Financieras del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual se desprende que la empresa Febaco C.A., recurre a diferentes financiamientos como créditos bancarios, aportes de accionistas y aportes de la empresa inversiones Citam C.A., por la cantidad de setecientos treinta y un millones cuatrocientos noventa y dos mil ochenta y siete bolívares ( Bs. 731.492,18) dicha deuda fue cancelada con las ganancias provenientes de las operaciones anuales que va desde el 2002, hasta el 2006 que obtuvo la empresa Febaco C.A., siendo el mes de agosto de año 2008 cuando queda solventada la deuda. A partir de esa fecha comienza a existir disponibilidad hacia la empresa Febazo c.a., por la cantidad de ciento veintiocho mil novecientos diez bolívares fuertes (Bs. 128.910, 08). Por cuanto la sociedad mercantil Febaco C.A. presenta utilidades entre sus accionistas por la cantidad de 546.064,35, recursos distribuidos entre los activos realizables de la empresa… … en cuanto al delito de FRAUDE CONTINUADO, por cuanto del resultado de las experticias contables realizadas por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se determino que la sociedad mercantil Febaco C.A., no ha sido afectada patrimonialmente, por el contrario, esta sociedad ha obtenido utilidades o ganancias, las cuales, si bien no han sido distribuidas entre sus accionistas, demuestran que esta compañía, no ha sido afectada patrimonialmente...” De ésta forma queda acreditado el falso supuesto en el que incurre el recurrente, ya que ha quedado claro por parte de la sentenciadora, que los hechos atribuidos a MARTINHO FERNÁNDEZ DA SILVA, configuran los tipos penales atribuidos por ausencia de daño patrimonial. Sin embargo, es preciso destacar de nuevo lo señalado en la solicitud de sobreseimiento y es que el delito de fraude, constituye un supuesto específico del delito de estafa, cuyos elementos constitutivos y sanción, se encuentran previstos en el artículo 462 del Código Penal, descripción ésta que se complemente con los elementos descriptivos (medios de comisión) que señala el artículo 463.1 ejusdem. En el delito de ESTAFA, nos encontramos que uno de los elementos constitutivos de este delito es se requiere la obtención del provecho injusto con perjuicio ajeno; de esta forma, el delito de estafa, constituye un delito contra la propiedad (bien jurídico), bien que se encuentra protegido frente a aquellos ataques que de manera engañosa o astuta, pretendan menoscabarlo. “Así las cosas, el delito de estafa se encuentra tipificado en el artículo 462 del Código Penal (vigente para el momento de los hechos), que indica: ‘El que, con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error, procure para sí o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco año’. Para Antón Oncea, es aquella conducta engañosa, con ánimo de lucro injusto, propio o ajeno, que determinando un error en una o varias personas, les induce a realizar un acto de disposición, que conlleva un perjuicio en su patrimonio o en el de un tercero. Para Soler, es una disposición patrimonial y perjudicial, realizada a través de un error al cual se ha lIegado mediante ardides tendientes a obtener un indebido beneficio Pero la estafa se caracteriza por el dolo inicial o dolo al comienzo, o sea que es anterior a la tenencia o recepción de la cosa. El artificio en la estafa, es toda simulación o disimulación suficiente para llevar al engaño, siendo necesaria una conducta activa desplegada para engañar a una víctima, y en esto es necesario apreciar cada caso, pues puede suceder, que un artificio utilizado en una oportunidad no sea eficazmente sólido, en relación a otras probables víctimas. Con respecto al error, la consecuencia de la utilización de un medio fraudulento, ha de inducir en error a la víctima, por lo que no concibe la estafa sin el error de la víctima. Debe existir un vínculo, un vaso comunicante entre el artificio que provoque el error, y éste a su vez, determina la prestación perjudicial, en la que la conducta del victimario actúa sobre las facultades cognoscitivas y volitivas de la persona. El provecho injusto para el victimario, consiste en cualquier beneficio económico, material o moral, sin soporte en motivo legítimo para procurarlo. En definitiva, la estafa es un delito doloso, en el cual el agente actúa con voluntad y consciencia, y se consuma al obtenerse, conseguirse, el provecho injusto con perjuicio de otro.” (Sentencia Nº 363 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C08-137 de fecha 09/08/2010) Ahora bien, ésta precisión es importante que sea señalada, ya que dentro de la estructura del tipo, éste tiene dos aspectos, uno objetivo y otro subjetivo. Dentro del aspecto objetivo, nos interesa la noción de bien jurídico y el resultado, ya que éste último, consiste en la lesión producida al interés protegido por la norma (bien jurídico). Dentro del aspecto subjetivo nos interesa el dolo, que no es más que la voluntad consciente de parte del sujeto activo, de que se produzca la lesión al bien jurídico (resultado). En este sentido, del resultado de las experticias contables realizadas por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, se determinó que la sociedad mercantil Febaco C.A., no ha sido afectada patrimonialmente, por el contrario, ésta sociedad ha obtenido utilidades o ganancias, las cuales, si bien no han sido distribuidas entre sus accionistas, demuestran que esta compañía, no ha sido afectada patrimonialmente. En consecuencia, al no existir un perjuicio patrimonial en la persona de Febaco C.A., y mucho menos acreditarse la obtención de beneficios económicos de parte de MARTINHO FERNÁNDEZ DA SILVA (quien ha obrado en todo momento en nombre de Febaco C.A.), no se ha configurado el aspecto objetivo del tipo penal FRAUDE CONTINUADO, lo que hace que la conducta del querellado se considere atípica. Es preciso recordar que la falta de tipicidad se produce por la ausencia de aspectos objetivos o subjetivos del tipo, y en el presente caso, no se ha producido la “obtención de un provecho injusto en perjuicio ajeno”, es decir falta la existencia del resultado como elemento del tipo. Con relación al delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, se configura a través de siguientes elementos del tipo penal: “Sujeto Activo, Es el tenedor legítimo; Sujeto Pasivo, Es el propietario de la cosa; Objeto Material, Una cosa mueble ajena; Bien Jurídico, la propiedad en sentido estricto. Con relación a la calificación de la apropiación indebida, manifiesta Hernando Grisanti Aveledo (Ob. Cit. Pág. 343), ha expresado: “El fundamento de la calificante radica en la infracción del deber de hacer honor a la particular confianza puesta en el agente o en la especial obligación de rectitud derivada de la entrega de la cosa como consecuencia de una necesidad imperiosa e imprevista”. Señala Héctor Febres Cordero sobre este tipo penal lo siguiente: “El objeto del delito es la necesidad de amparar la propiedad de las cosas muebles contra los abusos cometidos por el tenedor a cualquier título, que quiera disponer de ellas como si fuera su dueño. (…) Si aceptamos que el interés violado en la apropiación indebida es la propiedad de las cosas muebles contra los abusos del tenedor a cualquier título que dispone de ella como si fuera su dueño, el propietario es el sujeto pasivo del delito. (…) La acción consiste en apropiarse, en beneficio propio o de otro, de la cosa ajena que se le hubiere confiado o entregado por cualquier título que comporte la obligación de restituirla o hacer de ella un uso determinado. (…) Habiendo un título legítimo, siempre que no sea traslativo de dominio, no importa que sea cualquiera y derivar no sólo de un contrato, de un cuasi contrato, de la Ley o de un simple acto. Si el título es traslativo de dominio no puede haber apropiación indebida, porque el agente obra en este caso como verdadero propietario.” (HECTOR FEBRES CORDERO. CURSO DE DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL. TOMO I. 1993. PÁG. 567 AL 571.) Así mismo, en España, Muñoz Conde ha señalado lo siguiente: “… la propiedad de las cosas por parte del que dispone de ellas destipifica el delito de apropiación indebida, pudiendo constituir la disposición sobre estas cosas todo lo mas,… El objeto material ha de ser una cosa mueble, mencionándose expresamente el dinero, efectos y valores, o activo patrimonial. Estas cosas han de ser recibidas en depósito, comisión o administración u otro título que produzca la obligación de entregarlas o devolverlas. Es decir, la cosa ha de tenerse por un título traslativo de la posesión.” (FRANCISCO MUÑOZ CONDE. DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL. 16° EDICIÓN. EDIT TIRANT LO BLANCH. VALENCIA. ESPAÑA 2007. PÁG. 440-441.) Dentro del aspecto objetivo del delito de apropiación indebida, se exige que el sujeto activo se “apropie” (apropiarse, en términos del artículo 466 del Código Penal, la cual deriva de la palabra “propiedad”) de un bien mueble. Por propiedad, se debe entender como “el derecho de usar, gozar y disponer de una cosa de manera exclusiva, con las restricciones y obligaciones establecidas por la Ley” (artículo 545 del Código Civil), palabra ésta, a la cual el legislador penal le añade un prefijo, la letra “a”, que significa “privado de”, es decir que, apropiase significa privado de la propiedad. De esta forma, la conducta requiere que se traslade (ilegítimamente), el derecho de propiedad de una persona a otra, por lo que, para que se produzca el resultado previsto en el artículo 466 del Código Penal, se requiere que al sujeto pasivo, se le despoje de la propiedad del bien mueble y que éste pase a la esfera de los derechos del sujeto activo o de un tercero. En la presente causa, del resultado de las experticias contables realizadas por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, se determinó que la sociedad mercantil Febaco C.A., no ha sido afectada patrimonialmente, es decir, que no se le ha privado del derecho de propiedad sobre las cantidades de dinero generadas por su giro comercial, por el contrario, ésta sociedad ha obtenido utilidades o ganancias, las cuales, si bien no han sido distribuidas entre sus accionistas, demuestran que esta compañía, no ha sido afectada patrimonialmente. En este sentido, al no existir un despojo de la propiedad en la persona de Febaco C.A., y mucho menos acreditarse la obtención de beneficios económicos de parte de MARTINHO FERNÁNDEZ DA SILVA (es decir, la traslación ilegitima de la propiedad de las cantidades de dinero generadas por el giro comercial de Febaco C.A.), no se ha configurado el aspecto objetivo del tipo penal APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA, lo que hace que la conducta del querellado se considere atípica. Todo lo anterior justifica la decisión emanada del Juzgado 29° de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por lo que el recurso de apelación interpuesto debe ser Declarado Sin Lugar. PETITORIO En virtud de los fundamentos antes expuestos, solicito muy respetuosamente a esta Corte de Apelaciones lo siguiente: PRIMERO: DECLARE SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN, por el Abogado EDWARD MEDINA SIERRALTA, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 50.586, en su carácter de apoderados de la parte querellante, en la causa seguida en contra del ciudadano MARTINHO FERNÁNDEZ DA SILVA, titular de la cédula de identidad N° V-9.972.031, en contra de la decisión de fecha 30 de Noviembre de 2011, emanada del Juzgado 29° de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; SEGUNDO: Ratifique la decisión de fecha 30 de Noviembre de 2011, emanada del Juzgado 29° de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas…” DE LA CONTESTACION REALIZADA POR LA DEFENSA En fecha 26 de Diciembre de 2011, la Abogada OSMIL THAMARA SALAS, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, portadora de la cédula de identidad número V-14.934.276 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 113.144, actuando en mi carácter de defensora del ciudadano MARTINHO FERNANDES DA SILVA, planteo contestación al recurso de apelación ejercido por el ciudadano EDWARD MEDINA SIERRAALTA, en los siguientes términos: “…Yo, OSMIL THAMARA SALAS, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, portadora de la cédula de identidad número V-14.934.276 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 113.144, actuando en mi carácter de defensora del ciudadano MARTINHO FERNANDES DA SILVA, plenamente identificado en autos, carácter mío que se evidencia de las actas, con el debido respeto acudo ante Ustedes dentro del lapso de ley, para contestar el recurso de apelación interpuesto en fecha 15 de diciembre de 2011, por el abogado Edgard Medina Sierraalta, en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos ALFREDO DE FREITAS BARBOSA y ANTONIO DE FREITAS BARBOSA, en contra de la decisión de fecha 30 de noviembre de 2011 dictada por el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual el citado tribunal, a solicitud del Ministerio Público, DECRETÓ EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida al ciudadano MARTINHO FERNANDES DA SILVA, causa iniciada luego de la querella presentada en su contra por los ciudadanos ALFREDO DE FREITAS BARBOSA y ANTONIO DE FREITAS BARBOSA, actuando en su propio nombre y como socios de las empresas FEBACO C. A. y BIENES Y RAÍCES LOS CAMPITOS C. A., en la que le atribuyeron a mi defendido la presunta comisión de los delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA y FRAUDE CONTINUADO. En efecto, en los términos que expreso a continuación, procedo a contestar formalmente el recurso de apelación interpuesto por la parte acusadora: I OPOSICIÓN A LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN El recurso de apelación presentado por la parte querellante se caracteriza por adolecer de graves defectos formales que dificultan su lectura, así como de defectos sustanciales que hacen difícil conocer con precisión cuáles son los argumentos de la parte recurrente para impugnar el decreto de sobreseimiento. Sin embargo, luego de realizar un paciente esfuerzo hemos logrado entresacar algunas expresiones más o menos claras contenidas en el escrito contentivo del recurso de apelación, las cuales nos servirán de base para responder a los alegatos de la parte querellante, rechazar formalmente el recurso y solicitar que la Corte de Apelaciones ratifique la decisión mediante la cual se decretó el sobreseimiento de la causa seguida a nuestro defendido MARTINHO FERNANDES DA SILVA En primer término resulta evidente que el escrito no cumple con los requerimientos formales previstos en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal. Tampoco las violaciones que se denuncian no están fundadas en alguna (s) de las causales taxativamente establecidas en el artículo 45 ejusdem. Al respecto, resulta necesario reiterar que la normativa aplicable al recurso de apelación que se interponga en contra de la decisión que decrete el sobreseimiento, es la contenida en el Capítulo II del Título III del Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la referida a la apelación de la sentencia definitiva, independientemente de que el sobreseimiento se disponga mediante un auto o a través de una sentencia según la etapa procesal en la que se emita el pronunciamiento. El criterio antes expuesto ha sido reiterado por el Tribunal Supremo de Justicia, tanto en Sala de Casación Penal como en Sala Constitucional. La primera de dichas Salas, en las sentencias 517 y 535 del mes de agosto de 2005, 190 del 9 de mayo de 2006, 398 y 399 del 8 de agosto de 404 del 10 de agosto de 2006, 506 del 24 de noviembre de 2006, 571 del 18 de diciembre de 2006, 62 del 1 de marzo de 2007, 210 del 9 de mayo de 378 del 10 de julio de 2007, 680 del 4 de diciembre de 2007, 360 del 10 de julio de 2008, 439 del 8 de agosto de 2008, 586 del 6 de noviembre de 569 del 13 de noviembre de 2009 y 32 del 10 de febrero de 2011. Y por su parte la Sala Constitucional también mantiene el mismo criterio, que ha sido expuesto en sentencias 1 del 11 de enero de 2006 y 2429 del 18 de diciembre de 2006. En consecuencia, el recurso de apelación que se interponga contra la decisión mediante la cual se sobresee la causa, debe fundamentarse en las causales o motivos taxativamente señalados en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal y cada motivo de procedencia debe ser explicado de manera concreta y por separado, exponiendo sus fundamentos y la solución que se pretende, tal como lo exige el artículo 453 ejusdem, requerimientos estos que son propios del régimen de apelación aplicable a este tipo de decisiones y que la parte querellante no acata en el escrito contentivo del recurso de apelación que fuera presentado el 15 de diciembre de 2011. No obstante el grave defecto formal en el que incurre la parte recurrente, y a pesar de lo confuso y enrevesado de su escrito, a continuación nos permitimos contestar el recurso presentado, siguiendo la misma división en capítulos con la que los querellantes presentan sus alegatos. I.I.- Sobre el "Capítulo I De la sentencia apelada". En este primer capítulo que se denomina "De la sentencia apelada" la parte recurrente reproduce parte de la decisión dictada por el Juzgado de Control y, de inmediato, en un aparte que titula "Consideraciones iníciales" emite algunas expresiones sobre el debido proceso y el derecho a la defensa, dentro de las cuales se refiere al Ministerio Público, para afirmar que "...en determinado momento, por no decir en casi todos, instruyen las investigaciones violando todos estos derechos, y esta (sic) es la razón principal por la cual entre otras ejercemos este recurso de apelación...", (resaltados nuestros), por lo que pareciera señalar que ejerce el recurso porque cuestiona la actividad del Ministerio Público y esa sería la razón principal para apelar. Concluye este capítulo con la referencia general de que se ha vulnerado el debido proceso. En este capítulo del escrito del recurso de apelación, no se hace mención a alguna denuncia concreta, por lo que tampoco se menciona la causal o motivo de los previstos en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal que fundamentaría la denuncia, ni se señalan disposiciones legales que hayan sido infringidas en la decisión del Juzgado de Control, por lo que, ante la ausencia de argumentos concretos de impugnación, no es necesario contestarlos formalmente. Pero si debemos resaltar que resulta impertinente y fuera de lugar el cuestionamiento a la actividad investigativa del Ministerio Público, debido a que, a través del recurso de apelación, sólo son impugnables las decisiones (autos o sentencias) de los órganos judiciales, resultando impropio pretender cuestionar, a través de ese medio, la actividad de alguna de las partes en el proceso. I.2.- Sobre el "Capítulo II De los hechos denunciados y las conclusiones fiscales". En este segundo capítulo, la parte recurrente se dedica exclusivamente a cuestionar la actuación del Ministerio Público durante la investigación, argumentando, entre otras cosas, que la investigación fue insuficiente y la solicitud de sobreseimiento no estaba fundada. En efecto, entre otras infundadas expresiones contenidas en el escrito de apelación encontramos las siguientes: "...El Fiscal del Ministerio Público en ningún momento leyó todas y cada una de las pruebas evacuadas, los testimonios de los inquilinos, los contratos suscritos por MARTHINO FERNANDES, sin tener cualidad para hacerlo, donde engaño (sic) tanto al contratante como al Notario donde los suscribe, presentándose como el titular de ese derecho cundo no lo es. Por que el Fiscal del Ministerio Público no revisó las actas o tomo ó (sic) tiempo para estudiar el expediente pero si tubo (sic) tiempo para hacer sistemáticas y repetitivas citas doctrinarias lejos de ver que en las actas estaban las pruebas de la comisión de los hechos punibles cometidos...". "...es importante señalar que una vez que el Fiscal, a su saber y entender, y sin revisar todas las actas que conforman la investigación, procede a solicitar el sobreseimiento de la causa incumple con todo lo previsto en la Constitución de la República Bolivariana, las Convenciones Internacionales firmadas por Venezuela y El Código Orgánico Procesal Penal, en lo que respecta a los principios fundamentales del Derecho a la Defensa y el Debido Proceso, reconocidos universalmente. "...Es imposible, que podamos aceptar que el representante Fiscal al no realizar un verdadero análisis de la investigación que se le puso en sus manos para decidirla, pretenda sobreseer una causa sin tener pleno conocimiento de ella, y que pretenda presentar una solicitud de sobreseimiento, solo indicando que es ATIPICA, sin indicar las razones de hecho y de derecho que lo llevan a concluir de esa manera esa investigación...". "...Sobre la base de los anteriores razonamientos podemos concluir en lo siguiente: Es inválida una solicitud de sobreseimiento si sus planteamientos son generalizados y no revelan la veracidad de los hechos investigados, no son el producto de una verdadera investigación ni tampoco reúne las condiciones de autosuficiencia que permitirían una prueba de la defensa para rebatirla. Es nula e irreproducible la pretensión del Ministerio Público, cuando la investigación nunca se revisó, o se hizo de manera acomodaticia...". Tal como se expresó antes, resultan extemporáneos e impertinentes los alegatos expuestos en este capítulo II del escrito de apelación, porque a través de ese recurso sólo es posible impugnar las decisiones de los órganos judiciales y resulta improcedente pretender cuestionar, a través de ese medio, la actividad de alguna de las partes en el proceso, específicamente en este caso, la del Ministerio Público. Si la parte querellante pretendía cuestionar la solicitud fiscal de sobreseimiento, debió hacerlo antes de que el Juzgado de Control se pronunciase sobre el pedimento del Ministerio Público, por lo que el cuestionamiento que, de dicha solicitud, hace en el escrito de apelación resulta extemporáneo. Además, ese cuestionamiento se presenta como absolutamente impertinente^ debido a que no guarda relación alguna con el objeto del recurso de apelación, que es en este caso, exclusivamente, la decisión del Juzgado de Control. Al igual que en el capítulo I, en este capítulo II del escrito del recurso de apelación no se hace mención a alguna denuncia concreta^ por lo que tampoco se menciona la causal o motivo de los previstos en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal que fundamentaría la denuncia, ni se señalan disposiciones legales que hayan sido infringidas en la decisión del Juzgado de Control, por lo que, ante la ausencia de argumentos concretos de impugnación por parte de la recurrente, no es posible contestarlos formalmente. 1.3,- Sobre el "Capítulo III De la actitud asumida por el Juez de Control ante una írrita solicitud de sobreseimiento y la violación al derecho a la defensa y al debido proceso". En este capítulo III, la parte recurrente si se refiere a algunas actuaciones del Juzgado de Control y señala que decidió la solicitud fiscal violando su derecho a la defensa, pues, según expresó, "...fundamenta su decisión en vagos e improbables supuestos sin motivar su decisión y sin considerar si la misma se ajustaba a la realidad de los hechos denunciados e investigados por el Ministerio Público y por otro fiscal distinto al que presenta el acto conclusivo". También afirma que la decisión fue tomada con los argumentos del Ministerio Público y de la defensa, sin escuchar a las víctimas, razón por la cual expresa que "...enérgicamente apelamos de la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Noveno de Control a cargo de la ciudadana YERITZA RAMÍREZ, solicitando la revocación de la decisión tomada el 30 de noviembre de 2011 por ser violatorio de los principios fundamentales que rigen el proceso penal, el derecho a la defensa y el debido proceso", pero en ningún momento la parte querellante expresa, en concreto, cuáles son los argumentos que no fueron escuchados por el tribunal y cuál es su relevancia para modificar el dispositivo del fallo. En efecto, si el tribunal llegó a la conclusión de que era procedente la solicitud fiscal de sobreseimiento, fundada en que los hechos no revestían carácter penal, obviamente, a la vez, está tácitamente desechando el alegato de la parte querellante referido a que se habría cometido delitos y que el responsable era MARTINHO FERNANDES, por lo que en el escrito del recurso de apelación no se aclara cuál es el argumento de los querellantes, distinto al principal que fue tácitamente resuelto, que no fue escuchado por el tribunal. En el mismo capítulo, de seguidas se refiere el recurrente a otras "...Violaciones al debido proceso...específicamente a las "...relacionadas a la hora fijada por el Tribunal para llevar a cabo el acto y la hora a la que efectivamente comenzó el mismo así como el lugar donde se llevo a cabo...". Con respecto a este tema, el recurrente cuestiona -y lo pretende exhibir como un ejemplo de vulneración del debido proceso-, el hecho de que fijada la audiencia para debatir sobre la solicitud de sobreseimiento, ésta se llevó a cabo el día previamente fijado, aunque con cierto retraso y en las mismas instalaciones del tribunal y no en las salas de audiencia, pues para el momento éstas "...se encontraban totalmente ocupadas". Dejando a un lado la impertinente ironía de la parte recurrente, es inexplicable y absolutamente infundado que el excesivo celo del tribunal en cumplir estrictamente con la celebración de la audiencia el día fijado previamente, para lo cual dispuso de las instalaciones del tribunal debido a que los recintos destinados para estos actos estaban ocupados (como el recurrente expresamente reconoce) -lo cual motivó el retraso en el inicio del acto-, sea considerado como constitutivo de una violación al debido proceso. Así lo estimó el recurrente al expresar, entre otras afirmaciones: "...Siguiendo con el análisis de las violaciones al debido proceso, debemos hacer especial mención a las violaciones relacionadas a la hora fijada por el Tribunal para llevar a cabo el acto y la hora a la que efectivamente comenzó el mismo así como el lugar donde se llevo a cabo. Ciertamente como señaláramos líneas arriba el Tribunal fijó el acto para el día 30 de noviembre a las nueve de la mañana, sin embargo, tuvimos que esperar por varias horas más hasta que fuimos llamados cerca de las doce del mediodía para ingresar al mismo Tribunal de Control, dado que las Salas de Audiencia se encontraban totalmente ocupadas. Nos preguntamos. Es posible que un juez irrespete a abogados, partes, víctimas y a cualquier interesado en el presente proceso, fijando un acto a una hora y realizarlo tres horas después y en las instalaciones de su Tribunal el cual es de un espacio muy reducido., y lo que es peor llegar a meter en ese espacio, a parte del personal que estaban todos de pie, a dos abogados defensores, el imputado, dos víctimas con su abogado, el fiscal del ministerio público, secretario, juez y todo el personal que allí labora. Podrán imaginar señores magistrados como nos encontrábamos en ese espacio todas esas personas y como podíamos trabajar y cumplir con nuestro deber como abogados. Ciertamente había un marcado interés en realizar la audiencia ese día y sin lugar a dudas la sentencia así lo demuestra". Y más adelante: "...queremos significar un hecho realmente alarmante y descarado por parte de la Juez de Control YARITZA RAMÍREZ. Ciudadanos Magistrados. Valoramos la pronta justicia dado que suscribimos la tesis que una justicia tardía no es justicia, sin embargo denunciamos la celeridad y la extraña manera como la juez sentencio (sic) esta causa y llamamos a la atención de la Corte que deba conocer de esta causa, a los fines de revisar las estadísticas de este Tribunal en cuanto a la publicación de sus sentencias. Este Tribunal de Control, como señaláramos líneas arriba, en franca violación al debido proceso, celebro (sic) la audiencia, sin que estuvieran dadas las condiciones para ello, conminándonos de manera apresurada y sin sentido a la celebración de la misma en las condiciones que ya relatamos...". Para concluir este capítulo III con lo siguiente: "Por todas y cada una de las razones expuestas es que denunciamos las violaciones al debido proceso, derecho a la defensa, y el compartimiento (sic) inadecuado de la Juez en el acto de la audiencia y en el pronunciamiento de su decisión. (Resaltados nuestros). Expresamente rechazamos por infundado y no tener basamento constitucional y legal, el argumento de la parte recurrente en el sentido de que la celebración de la audiencia prevista para debatir sobre la solicitud fiscal de sobreseimiento, en el día fijado previamente y en las instalaciones del tribunal, sea constitutiva de una violación al debido proceso. Por lo demás, la parte recurrente no explica las razones por las que las circunstancias en las que se celebró la audiencia, hayan violado sus derechos constitucionales, tampoco hace mención a la causal o motivo de los previstos en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal que fundamentaría la denuncia, así como tampoco cita con precisión cuáles son las disposiciones legales que resultaron infringidas por el tribunal, al celebrar la audiencia en las condiciones mencionadas, por lo que el alegato del recurrente aparece desprovisto de fundamentación. En conclusión, es evidente que la celebración de la audiencia fijada para debatir sobre la solicitud fiscal de sobreseimiento se enmarcó dentro de los límites constitucionales y legales previstos para ello, por lo cual, en la presente causa no se vulneró el debido proceso, como infundadamente alega el recurrente. I.4.- Sobre el "Capítulo IV De la Inmotivación de la sentencia". En el capítulo IV la parte recurrente, expresa que cuestiona la decisión por inmotivación o, de manera más concreta, por falta absoluta de motivación, tal como se desprende de los siguientes párrafos tomados de dicho capítulo: "Apelamos de la decisión dictada por la Juez Vigésima Novena de Control, relacionada con el sobreseimiento de la causa, por encontrarnos en presencia de una gruesa infracción constitucional y legal por inmotivación. De la decisión, transcrita en el Capítulo Primero de este escrito, podemos dar cuenta que la misma adolece del defecto de la inmotivación. El Tribunal resolvió ordenar el sobreseimiento sin decir una sola palabra acerca del por qué, sin exponer ningún tipo de análisis o argumentación. La infracción observada en la decisión apelada es la inmotivación, la que se nos muestra gigantesca si nos atenemos a que el Tribunal no dijo absolutamente nada acerca de lo poco que se nos permitió exponer en la audiencia y lo que había sido expuesto en nuestros escritos presentados a lo largo de la investigación. El Tribunal no examinó ninguno de los hechos, ni ninguno de los alegatos que por escrito oportunamente plantearnos, lo que viola prácticamente todos los derechos y garantías de naturaleza procesal contenidos en la Constitución y en el Código orgánico Procesal Penal. (...) El Tribunal no dijo absolutamente nada en cuanto al por qué de la decisión. Se trata de una decisión absolutamente inmotivada, lo que significa que no es una decisión; es una no-decisión. (...) Dado que la decisión del Tribunal de Control no ofrece ningún argumento sobre ninguno de los asuntos resueltos, ha conculcado todos los derechos y garantías procesales y constitucionales de las víctimas toda vez que del referido fallo no es posible saber cuáles fueron los elementos de juicio considerados por el tribunal para asumir lo resuelto. (...) Cabe insistir que la decisión que apelamos es incontrolable jurídicamente porque no exterioriza el Tribunal una sola palabra escrita acerca de por qué sobresee la causa. (...) Lo obvio de la infracción del Tribunal surge cuando constatamos que la Juez no hizo el análisis de ninguna de las materias objeto de la controversia y ni siquiera de los asuntos que resolvió...". (Resaltados nuestros). En lo que respecta al alegato de inmotivación del fallo recurrido, formalmente lo rechazamos, por cuanto la decisión -contrario a lo afirmado por el recurrente-, sí expresó claramente las razones por las cuales aceptó la petición fiscal y decretó el sobreseimiento de la causa iniciada en contra de nuestro defendido MARTINHO FERNANDES DA SILVA. Específicamente, el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estimó luego de examinar el resultado de la investigación y en especial las experticias contables realizadas por expertos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que, tal como lo argumentó el Ministerio Público, no se había producido ninguna afectación al patrimonio de la empresa FEBACO C. A., sino más bien se habían obtenido utilidades o ganancias, así como se estableció que las cantidades ingresadas por los alquileres de los locales del Centro Comercial Los Campitos eran administrados por Inversiones CITAM C. A., y no por el querellado, por lo que la conducta de MARTINHO FERNANDES DA SILVA no puede encuadrarse en los tipos penales de Apropiación Indebida Calificada y Fraude, como lo pretenden los querellantes ALFREDO DE FREITAS BARBOSA y ANTONIO DE FREITAS BARBOSA. Las razones que apoyan la decisión de sobreseer la causa, se conocen con la simple lectura de los siguientes párrafos del pronunciamiento del Juzgado de Control dictado el 30 de noviembre de 2011, que se reproducen a continuación, los cuales resultan pertinentes y tajantemente demuestran la falsedad e improcedencia del argumento del recurrente: "En tal sentido observa esta juzgadora una vez examinadas las actas que integran la presente causa, que la representación del Ministerio Público, una vez realizada su labor de investigación, concluyó que el hecho objeto de la presente causa no reviste carácter penal, dado que del análisis jurídico efectuado pudo evidenciar que la conducta antijurídica que le atribuye la parte querellada al ciudadano Marthino Fernández, no fue ejecutada por el mismo, toda vez que en su criterio, de las experticias contables realizadas se determinó que la empresa Febaco CA. no presentó pérdidas durante la gestión del ciudadano de autos, y aun quedan dividendos por repartir, que no puede tipificarse como APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, por cuanto de la misma no se infiere una conducta dolosa, y por la otra, que en razón del principio acusatorio adoptado en el sistema procesal actual, no resulta viable un proceso penal sin que medie acusación del Ministerio Público, salvo en los casos de delitos de acción privada, por lo que no tendría ninguna utilidad tratar de imponer al Ministerio Público el ejercicio de la acción penal, cuando la Fiscalía ya se ha pronunciado solicitando un sobreseimiento, fundado en una investigación que arroja que el hecho no reviste carácter penal. Tal como lo establece el artículo 315 del Código Orgánico Procesal Penal denominados actos conclusivos del Fiscal va a culminar con su opinión, en el archivo de las actuaciones, en el sobreseimiento o en la acusación propiamente tal. Así de acuerdo a lo expresado, predomina el carácter público y oficial del Ministerio Público, partiendo del principio que en los delitos de acción pública, sin su intervención no hay proceso, en razón de las conclusiones que el Código Orgánico Procesal Penal, le permite formular, entre las cuales se encuentra el sobreseimiento, cuando no ha logrado recabar los elementos suficientes para fundamentar la acusación. Por lo anteriormente expresado, concluye esta juzgadora que en la presente causa no están dados los elementos objetivos de los tipos penales atribuidos en la querella presentada en contra del ciudadano Marthino (sic) Fernández, que hagan presumir a esta jugadora que estamos en presencia del delito FRAUDE CONTINUADO previsto en el articulo 462 del código penal por otra lado en cuanto al delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA previsto en el articula 466 del código penal, atribuido por el querellante en la presente investigación querella, por cuanto observa esta Juzgadora que tal como lo arrojara la investigación realizada por el Ministerio público los ingresos de los alquileres de los locales del Centro Comercial Los Campitos, son administrados por la sociedad mercantil inversiones Citam C.A., por lo que la administración y gestión de los recursos no puede ser atribuidos al ciudadano de autos. Por otro lado, tal como se desprende de la investigación realizada por la Fiscalía 69 del Ministerio Público como representante de la acción penal, constatada con las diversas experticias contables cursantes el expediente realizadas por la División de Experticias Financieras del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual se desprende que la empresa Febaco C.A, no sufrió daño patrimonial alguno entre las fechas 1993- hasta 1995, desde el ejercicio económico del ano 1996 hasta el año 2001, se reflejan perdidas en los estados de resultados por lo cual la empresa Febaco C.A. recurre a diferentes financiamientos como créditos bancarios, aportes de accionistas y aportes de la empresa Inversiones Citam C.A. para cubrir estos déficit financieros, lo que acarreó que la empresa Inversiones Citam C. A. por la cantidad de setecientos treinta y un millones cuatrocientos noventa y dos mil ochenta y siete bolívares (Bs. 731.492,18) dicha deuda fue cancelada con las ganancias provenientes de las operaciones anuales que va desde el 2.002 hasta el 2006 que obtuvo la empresa Febaco C. A. siendo en el mes de agosto de año 2008 cuando queda solventada la deuda. A partir de esa fecha comienza a existir disponibilidad hacia la empresa Febaco C.A, por la cantidad total de ciento veintiocho mil novecientos diez bolívares fuertes (Bs. 128.910,08). Por cuanto la sociedad Mercantil Febaco C.A. presenta utilidades entre sus accionistas por la cantidad de 546.064,35, recursos distribuidos entre los activos realizables de la empresa y detallados en el cuadro comparativo presentado en la experticia contable emanada de la División de experticias financieras del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual cursa al folio 67 de la pieza 4 del presente expediente, el cual entre otras cosas reza, "...DISPONIBILIDAD A FAVOR DE FEBACO C. A. bs. En poder de Inversiones Citam C.A. 517.147.41, Deuda del accionista Antonio de Freitas 15.000.000 I.S.L.R. Retenido por aplicar 4.781,55; saldo banco exterior 6.535,70, otras retenciones deudoras de I.S.L.R, 2.599,69. Total utilidades no distribuidas 546.064,35. La empresa FEBACO C.A. tal como se evidencia a los diferentes contratos de arrendamientos cursantes a los anexos que conforman la presente causa, no maneja recursos provenientes de alquileres, en virtud de que dichos manejos son responsabilidad de dicha empresa. Para concluir el Juzgado de Control de la manera siguiente: "...Por todas las razones antes expuestas considera quien aquí decide que es procedente en derecho DECLARAR CON LUGAR la solicitud de SOBRESEIMIENTO planteada por la Fiscalía 69 del Ministerio Público y ratificada en este acto por el ciudadano Lino Hidalgo, por cuanto el hecho investigado a consecuencia de la denuncia o querella de los ciudadanos DE FREITAS BARBOSA ANTONIO, DE FREITAS BARBOSA ALFREDO, por considerar que el hecho investigado no reviste carácter penal, por cuanto el socio de la empresa. Inversiones Febaco C.A. ciudadano Marthino Fernández (sic) no tenía para el momento de los hechos denunciados, la administración de dicha empresa y con ello no lo faculta para controlar las cuentas bancarias de la misma, y las disponibilidades sobre los dineros existentes en tales cuentas bancarias, no puede ser tipificado como constitutivo del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, y en cuanto al delito de FRAUDE CONTINUADO, por cuanto del resultado de las experticias contables realizadas por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, se determinó que la sociedad mercantil Febaco C.A., no ha sido afectada patrimonialmente, por el contrario, esta sociedad ha obtenido utilidades o ganancias, las cuales, si bien no han sido distribuidas entre sus accionistas, demuestran que esta compañía, no ha sido afectada patrimonialmente, Asimismo, ha quedado demostrado que los ingresos provenientes de los alquileres de los locales del Centro Comercial Los Campitos, son administrados por la sociedad mercantil Inversiones Citam C.A., por lo que la administración y gestión de los recursos no puede ser atribuida a MARTINHO FERNÁNDEZ DA SILVA y mucho menos se le puede atribuir la afectación patrimonial de Febaco C.A. En este sentido, al no existir un perjuicio patrimonial en la empresa Febaco C.A y al constatar que el hecho objeto de la presente causa, no es típico, es decir, no reviste carácter penal, y por tanto no se le puede atribuir al ciudadano MARTHINO (sic) FERNANDEZ hecho alguno, tales consideraciones conducen a esta JUZGADORA A declarar CON LUGAR, la solicitud fiscal y en consecuencia DECRETAR EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con lo previsto en el articulo 318 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida al ciudadano MARTHINO (sic) FERNANDEZ, por la presunta comisión de los delitos de Apropiación Indebida Calificada Continuidad (sic), previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal y el delito de FRAUDE CONTINUADO, previsto en el artículo 463.1 en relación con los artículos 462 y 99 del Código Penal. ASÍ SE DECIDE- Es cierto que el tribunal no se extendió en dar razones, pero las que expuso en la decisión resultan suficientes para que se conozca el por qué del pronunciamiento. Reiteradamente el Tribunal Supremo de Justicia ha precisado que la motivación exigua no es inmotivación. Así, en sentencia 190 del 8 de abril de 2010, la Sala Constitucional, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán expuso: "La motivación exigua, como lo ha expresado la Sala en varias sentencias, no consiste en una inmotivación y por lo tanto, no hace procedente la violación de la tutela judicial efectiva". Y por otra parte, la misma Sala Constitucional en sentencia 1008 del 26 de octubre de 2010 y con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, se refiere a la necesidad de que la decisión contenga una motivación razonable más que una motivación exhaustiva, de la siguiente manera: "...si bien la motivación de la sentencia es un derecho subjetivo que tienen las partes en el proceso, su ejercicio no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que dichas partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles fueron los criterios jurídicos en los que se fundó, es decir, la motivación puede no ser exhaustiva, pero si tiene que ser razonable. De la exigencia de motivación lo que deriva es la razonabilidad del fallo, el cual lo que no puede contener es contradicciones internas o errores lógicos que lo hagan manifiestamente irrazonable por contradictorio y, por ende, carente de motivación". (Resaltados nuestros). Por lo expuesto, rechazamos el alegato de la parte recurrente en el sentido de que la decisión es absolutamente inmotivada, por cuanto -tal como ha quedado demostrado- es evidente que el fallo del Juzgado de Control sí fue suficiente y razonablemente motivado, debido a que expresó claramente las razones por las cuales declaró procedente la solicitud del Ministerio Público y, en consecuencia, decretó el sobreseimiento de la causa iniciada en contra de nuestro defendido MARTINHO FERNANDES DA SILVA. I.5.- Sobre el "Capítulo V Fundamentos y pruebas que sustenta (sic) la acción penal y la írrita interpretación de la sentenciadora que los hechos son atípicos y que son de carácter mercantil o no revisten carácter penal". En este último capítulo del escrito de apelación, la parte recurrente cuestiona la conclusión del tribunal de que los hechos no revisten carácter penal, para lo cual expone sobre lo que llama la supremacía de lo criminal sobre lo civil e incluye un discurso que no se adapta al caso que nos ocupa. El recurrente se refiere al supuesto en el que los hechos sí revistan carácter penal y, a pesar de ello, se pretenda exigir que primero se diluciden en la jurisdicción civil o mercantil, supuesto muy distinto al del presente proceso, en el que el Juzgado de Control ha establecido con meridiana claridad que los hechos no revisten carácter penal. Además, se vale de una opinión que en el año 2005 expusiera el Dr. Alejandro Ángulo Fontiveros, entonces Magistrado de la Sala de Casación Penal, que en un caso concreto estimó que no se trataba de hechos que debía conocer sólo la jurisdicción mercantil por no ser punibles pues, por el contrario, en criterio del mencionado Magistrado, si revestían carácter penal. La parte recurrente hace mención a lo que "...acertadamente dejo (sic) bien claro el Magistrado ALEJANDRO ÁNGULO FONTIVEROS en la sentencia de fecha 6 de octubre de 2005 (expediente 2005-0113)...'% presentando el asunto de tal forma que pareciera ser derivado de un criterio establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuando la verdad es que sencillamente se trata de un VOTO SALVADO que emitió el citado Magistrado en una decisión de la Sala de Casación Penal en esa oportunidad, específicamente en la sentencia 588 del 6 de octubre de 2005, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, en la cual se dictaminó que en el caso concreto, al declararse con lugar la excepción prevista en el literal c) del numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, porque los hechos no revestían carácter penal, la consecuencia lógica era decretar el sobreseimiento de la causa. De tal forma que lo expresado por el recurrente en el capítulo V del escrito del recurso de apelación, lo rechazamos formalmente, por hacer referencia a supuestos distintos a los que se contrae la decisión apelada. Por lo demás, al igual que en capítulos anteriores, no se hace mención a la causal o motivo de los previstos en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal que fundamentaría alguna denuncia concreta, ni se señalan disposiciones legales que hayan sido infringidas en la decisión del Juzgado de Control. En consecuencia, con apoyo en los argumentos antes expuestos, resulta evidente que son absolutamente improcedentes los alegatos en los que el recurrente fundamenta su recurso de apelación, por lo que dicho recurso debe ser declarado sin lugar y así solicito expresamente sea decidido por la Corte de Apelaciones. II PETITORIO Por todo lo anteriormente expuesto, en nombre de mi representado me opongo formalmente al recurso de apelación interpuesto por el abogado Edgard Medina Sierraalta, en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos ALFREDO DE FREITAS BARBOSA y ANTONIO DE FREITAS BARBOSA, en contra de la decisión de fecha 30 de noviembre de 2011 dictada por el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual el citado tribunal, a solicitud del Ministerio Público, DECRETÓ EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida al ciudadano MARTINHO FERNANDES DA SILVA, causa iniciada luego de la querella presentada en su contra por los ciudadanos ALFREDO DE FREITAS BARBOSA y ANTONIO DE FREITAS BARBOSA, en la que le atribuyeron a mi defendido la presunta comisión de los delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA y FRAUDE CONTINUADO. En consecuencia, solicito formalmente a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto v confirme, en todas sus partes, la decisión impugnada…” CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Una vez estudiados los argumentos del recurrente, los de la contestación del recurso interpuesto, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa esta Alzada, observa: Que el abogado EDWARD MEDINA SIERRALTA, interpone el recurso de apelación contra la decisión dictada el 30 de noviembre de 2011, por el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decreta el sobreseimiento de la presente causa, seguida al ciudadano MARTINHO FERNANDEZ DA SILVA, por la presunta comisión de los delitos de FRAUDE CONTINUADO, previsto y sancionado en el articulo 463.1 en relación con los artículos 462 y 99 del Código Penal y APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, tipificada en el articulo 468 en relación con los artículos 466 y 99 del Código Penal, de conformidad con lo establecido en el articulo 318 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que el hecho objeto de la presente causa, no es típico, vale decir no reviste carácter penal. Como sustento del recurso de apelación propuesto el impugnante aduce lo siguiente:  Que el Fiscal del Ministerio Publico durante la investigación de los hechos denunciados, violo los derechos de la víctima, ello en virtud que no realizó una investigación exhaustiva acerca de los mismos.  Que el Fiscal del Ministerio Publico solicito el sobreseimiento de la presente causa, extrayendo de la investigación solo aquellos elementos que de manera acomodaticia le permitían concluir que los hechos no revisten carácter penal, sin tomar en consideración los testimonios de los inquilinos y los contratos suscritos por MARTHINO FERNANDES, sin tener cualidad para ello, asi como ninguno de los elementos probatorios aportados por el querellante a objeto de demostrar la comision de los hechos denunciados.  Que cuando el Fiscal del Ministerio Público procede a solicitar el sobreseimiento de la causa, transgrede los principios fundamentales del Derecho a la Defensa y el Debido Proceso de su representado, al no señalar en su solicitud los elementos probatorios que tomó en consideración a objeto de concluir que los “los delitos por el cual se debe enjuiciar a MARTHINO FERNANDES, son “ATIPICOS”, lo cual carece de legalidad y coherencia”, de tal manera que no indica las razones de hecho y de derecho conforme a las cuales efectúo dicha solicitud.  Que la decisión impugnada viola el derecho a la defensa de su representado, por cuanto se encuentra inmotivada, ello en virtud que no determina si la solicitud efectuada por el representante de la Vindicta Publica, se ajusta a la realidad de los hechos denunciados e investigados, además que resolvió decretar el sobreseimiento “sin decir una sola palabra” acerca del por que de tal determinación al exponer ningún tipo de análisis o argumentación.  Que el Juez de la recurrida es un Juez de derecho por lo que no puede excederse en sus potestades, de modo tal que “no puede emplear instrumentos no jurídicos para la aplicación del derecho” como seria sus propias opiniones o intuiciones.  Que el Tribunal decidió decretar el sobreseimiento escuchando solo los argumentos de una de las partes, cercenando el derecho a la defensa de la otra, (victima), ello en virtud que el Tribunal nada señalo respecto a los alegatos efectuados por la victima en la audiencia así como en los escritos presentados a lo largo de la investigación., lo que se traduce en la violación de los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.  Que el Tribunal de Control no resumió, analizó ni comparó entre si los elementos cursantes en autos, -medios de prueba o argumentos-, así como tampoco aplico la normativa procesal y sustantivas.  Que la Corte de Apelaciones deberá tomar las medidas disciplinarias a que hubiere lugar, dado la conducta irrespetuosa del Juez en cuanto a la impuntualidad en la hora de comenzar la celebración de los actos y el trato irrespetuosa a las partes. Como primer planteamiento los recurrentes denuncian la violación de los derechos de las victimas, dado que el Ministerio Público no realizó una investigación exhaustiva en relación a los hechos denunciados. Sobre el particular advierte esta Corte de Apelaciones luego de revisar las actuaciones que conforman el expediente que el presente proceso penal se inicia mediante querella presentada ante el Tribunal Trigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el 28 de marzo de 2007, por los ciudadanos ALFREDO DE FREITAS BARBOSA y ANTONIO DE FREITAS BARBOSA, actuando en su propio nombre y como socios accionistas de las sociedades mercantiles FEBACO, C.A. y BIENES Y RAICES LOS CAMPITOS, C.A., asistidos por el abogado EDWARD MEDINA SIERRALTA, en contra del ciudadano MARTINHO FERNANDES DA SILVA, por la presunta comisión de los delitos de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA, previsto en el articulo 468, en concordancia con los artículos 466 y 99, todos del Código Penal, y FRAUDE CONTINUADO, tipificado en el articulo 63 ordinal 1 en concordancia con los artículos 462 y 99 todos del Código Penal, querella esta que admitió el Tribunal de Control en calenda 25 de abril de 2007, tal como se evidencia de auto que riela al folio 540 de la primera pieza del expediente. Pues bien, en dicha querella los ciudadanos ALFREDO DE FREITAS BARBOSA y ANTONIO DE FREITAS BARBOSA, denuncian una serie de hechos, entre otros los siguientes: Que conforme a una asamblea general extraordinaria de socios de la empresa FEBACO C.A., celebrada en fecha 18 de diciembre de 1985, se modificó la estructura inicial de administración de la sociedad, estableciéndose una administración colegiada, según la cual las funciones de administración de la compañía a partir de ese momento la ejercerían de manera conjunta el presidente y el vice presidente de la empresa, sin embargo, con posterioridad a la celebración de dicha asamblea, el ciudadano MARTINHO FERNANDES DA SILVA , como Presidente de la mencionado empresa continuo ejerciendo labores de administración de manera inconsulta e individualmente. En efecto, el socio MANTINHO FERNANDES decidió suscribir irregularmente los contratos de arrendamientos con los inquilinos de manera UNILATERAL en nombre y representación de la sociedad mercantil FEBACO CA, a sabiendas que conforme a lo aprobado en la asamblea general extraordinaria de accionista antes citada, la administración de dicha sociedad correspondía a un órgano colegiado o de actuación conjunta. Que las actuaciones desarrolladas o creadas por el querellado a objeto de mantener engañado a los socios de la compañía, se sintetizan en primer lugar en utilizar como artificio de engaño el hecho de que el centro comercial estaba mal ubicado, en segundo lugar, la utilización engañosa de personas jurídicas varias para solapar la verdadera identidad de las personas que ejercen los negocios; en tercer lugar en duplicar las labores del personal a los fines de monopolizar todo el recurso humano y así mantener el resto de los socios excluidos y alejados de los asuntos de administración de la empresa, ejerciendo una administración exclusiva, extralimitándose y abusando de su facultades, ello a los fines de satisfacer sus intereses personales y familiares, en detrimento de los derechos e intereses comunes. Que el socio MARTINHO FERNANDES DA SILVA hace caso omiso de las políticas de cumplimiento y pago de impuestos, manteniendo así al margen de la legalidad a la compañía FEBACO CA, causándole un grave perjuicio puesto que en ese campo todos los SOCIOS SON RESPONSABLES SOLIDARIAMENTE. Que se creo otra compañía con la misma composición accionaria (hijos y familiares), para la recaudación de conceptos distintos al canon o rentas de alquiler llamado “servicios especiales”, supuestamente prestado a los inquilinos del Centro Comercial, conminándolos a cancelar el pago de cierta cantidad de bolívares mensuales por servicio de limpieza, seguridad y publicidad a manera de complemento de los cánones de arrendamiento, servicios que escasamente se prestan y lo que es peor, no se emiten facturas ni se cobra el impuesto al valor agregado, cobros que además se realizaban a espaldas de los socios ALFREDO DE FREITAS BARBOSA y ANTONIO DE FREITAS BARBOSA, lo que originó denuncias por irregularidades administrativas, por lo que en el ano de 1996 la sociedad mercantil FEBACO C.A., cedió esta facultad a las compañías INVERSIONES CITAM C.A. y BIENES Y RAICES LOS CAMPITOS C.A. a cambio de la participación representativa de grupos paritarios familiares en cada una de ellas, no obstante los hijos del señor MARTINHO FERNANDES continuaron administrando de hecho todas las sumas de dinero recaudadas por estos conceptos y cobrando su respectivos porcentaje de ganancia sobre la gestión de administración de manera unilateral y al margen de los nuevos Directores nombrados, usando la política del chantaje para obtener la suscripción de los contratos necesarios a cambio de la presentación de cuentas de estas sumas recaudadas, lo que obligaba a aprobar la cuentas en las condiciones en que se encontraran. Que el ciudadano MARTINHO FERNANDES, en FORMA ARBITRARIA Y SIN CONTRATO DE ARRENDAMIENTO, se apropio de TODA EL AREA DE LA PLANTA TERRAZA del edificio del centro comercial Los Campitos, y desde entonces la explota directamente y/o por intermedio de terceros relacionados con él, mediante el alquiler de salones de fiesta, sin rendir cuenta a los restantes socios y sin que medie acuerdo societario o asamblea que haya aprobado algo al respecto. Que en la actualidad el ciudadano MARTINHO FERNANDES, a traves de FEBACO C.A., BIENES Y RAICES LOS CAMPITOS C.A. e INVERSIONES CITAM, C.A., dispone del fruto de la explotación comercial de los locales arrendados a terceros y rentas obtenidas por la modalidad contractual de servicios especiales, así como del fruto de la explotación comercial de los locales mas atractivos del edificio obtenidos por el socio MARTINHO FERNANDES bajo artificio, engañó, simulación y encubrimiento para sus negocios personales y familiares sin rendir cuenta para ello. Que la hija del ciudadano MARTINHO FERNANDES, ANA MARIA FERNANDES VIEIRA, suscribe contratos privados en nombre y representación de la sociedad mercantil BIENES Y RAICES LOS CAMPITOS, C.A., con los inquilinos del centro comercial Los Campitos, cuando en realidad ella no representa la mencionada compañía, dado que según los estatutos de la empresa la administración es colegiada, defraudando dicha ciudadana con tal actuación no solo a los organismos públicos sino también a personas naturales. Que el ciudadano MARTINHO FERNANDES utilizando artificios y engaños trasladó todos los negocios del centro comercial a empresas distintas, en las que los ciudadanos ALFREDO DE FREITAS BARBOSA y ANTONIO DE FREITAS BARBOSA, no tienen beneficio alguno, obteniendo de esta manera provechos injustos e indebidos, lo que a su entender configuran el tipo penal de fraude, toda vez que el mencionado ciudadano suscribe documentos en representación de las victimas, simulando una cualidad que no tiene, como lo es la representación de la empresa FEBACO, C.A., cuando en realidad no esta facultado para ello, por lo que tales documentos se encuentran viciados de ilegalidad. Que con tal proceder el ciudadano MARTINHO FERNANDES indujo en error a los inquilinos al presentárseles como único representante de las sociedades FEBACO C.A. y BIENES Y RAICES LOS CAMPITOS, C.A., el cual se materializó con la firma de los contratos de arrendamiento y de servicios especiales, al igual que al Notario Publico, en virtud que a los fines de suscribir dichos contratos a nombre y representación de FEBACO C.A., presentó ante éste los originarios estatutos, que sí lo facultaban para representar de manera individual a la empresa, a sabiendas que estos habían sido modificados particularmente en lo tocante a la administración de la empresa la cual debía ser de manera conjunta. Que en dichos contratos de arrendamiento se fijan cánones irrisorios en perjuicio de la empresa y de sus socios, consistentes en las sumas de dinero que dejan de percibir y luego se apropia indebidamente el querellado durante el ejercicio de la írrita administración. Que el delito de Apropiación Indebida Calificada Continuada se consuma cuando se utilizan los espacios, locales comerciales y computadoras de la empresa FEBACO C.A., para fines distintos a los destinados por la misma, obteniendo por tanto el socio MARTINHO FERNANDES un provecho injusto. Que el querellado se ha beneficiado de las condiciones conforme a las cuales logro suscribir contratos de algunos espacios, además de que estos contratos los cedió o traspaso a otras empresas personales, sin que FEBACO CA, ni sus socios perciban ningún beneficio, puesto que el beneficio es personal del querellado y las empresas que este conforma con sus hijos y yerno. Que el querellado obtuvo y obtiene por la utilización de bienes y personal perteneciente a FEBACO C.A. un beneficio que confluyo en su patrimonio puesto que nunca ingresaron a la contabilidad de FEBACO CA y menos a manos de los restantes socios. Pues bien, a los fines de acreditar los hechos antes mencionados, los ciudadanos ALFREDO DE FREITAS BARBOSA y ANTONIO DE FREITAS BARBOSA, solicitan al órgano investigador la practica de las diligencias siguientes: Se cite a los ciudadanos: MARTINHO FERNANDES; MARIA DE CAIRES; FRANK FRANCO; ALI VENTURINI; IGNACIO PAREDES MENDA; GRACIELA DE FREITAS TEIXEIRA; SONIA DE FREITAS TEIXEIRA; ALBERTO BAUMESTER; FRANKLIN TOCART; GERENTE DE COMERCIALIZACION DE FORD MOTORS VENEZUELA; MARTINHO FERNANDEZ VIEIRA; ANA MARIA FERNANDES VIEIRA; MARIA TERESA FERNANDES VIEIRA; JESUS SOENGAS FENEBROSA; MARIA INALY FERNANDES VIEIRA.. Que de conformidad con lo previsto en el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordene una inspección de las áreas que conforman el Centro Comercial Los Campitos y las que ocupa el querellado y sus compañías. Asimismo anexan como prueba de los hechos narrados en su querella, los siguientes documentos: Actas constitutivas y asambleas de las empresas FEBACO, C.A.; INVERSIONES CITAM, C.A.; BIENES Y RAICES LOS CAMPITOS C.A. e INVERSIONES MAJCT’S, C.A.; Copia de los contratos suscritos irregularmente por el querellado. Copia simple de la carta dirigida al ciudadano BAUMESTER. Copia certificada del expediente no. 19177 del Juzgado 11 Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Finalmente solicitan los querellantes como medida cautelar que se ordene la incautación de los libros de contabilidad, de las ultima diez declaraciones del impuesto sobre la renta y la relación de las retenciones por concepto de impuesto al valor agregado asi como de los reembolsos hechos al SENIAT de ese impuesto, del balance general de ganancias y perdidas; la incautación de la data de la computadora o computadoras de la empresa y que se designe un administrador ad hoc. En fecha 7 de mayo de 2007, la Fiscalía Trigésima Sexta del Área Metropolitana de Caracas, ordenó el inicio de la correspondiente averiguación penal, así como la practica de todas aquellas diligencias necesarias y urgentes para el esclarecimiento de los hechos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, especificando la practica de las diligencias siguientes: 1.- Acta de entrevista a los testigos. 2 Practíquese la inspección ocular en el sitio del suceso. 3. Practíquese aquellas experticias que surjan a raíz de la investigación. 4. Ordénese lo conducente a los fines de solicitar el registro policial de la persona señalada como imputada. Ahora bien, conforme a las actuaciones que rielan al expediente se constata que el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicó las diligencias que se mencionan a continuación: Actas de entrevista de los ciudadanos ALFREDO FREITA BARBOSA, de fecha 20 de febrero de 2008 (folio 34al 35 de la Tercera pieza del expediente); ANTONIO DE FREITAS BARBOZA, de fecha 20 de febrero de 2008 (folios 36 al 37 de la tercera pieza del expediente); GRACIELA MARA DE FREITAS TEIXEIRA, de fecha 20 de febrero de 2008 (folios 38 al 39 de la tercera pieza del expediente); FRANCO GUTIERREZ FRANK RAMON, de fecha 26 de febrero de 2008 (folios 40 al 41 de la tercera pieza del expediente); HECTOR JULIO BERRIOS, de fecha 12 de marzo de 2008 (folio 42 de la tercera pieza del expediente); NELIDA JOSEFINA ALMEIDA AGORTE, de fecha 12 de marzo de 2008 (Folio 43 de la tercera pieza del expediente; SERGIO LEONARDO SANCHEZ CASTRO, de fecha 12 de marzo de 2008 (folio 51 de la tercera pieza del expediente); ANUNCIADA SALMA DE CASTELO, de fecha 13 de marzo de 2008 (folio 52 de la tercera pieza del expediente); Inspección Ocular S/N de fecha 09 de mayo de 2008, practicada en el Centro Comercial Los Campitos, ubicado en la urbanización Prado del Este, Avenida que da acceso a la Urbanización Cumbres de Curumo, al lado de la autopista Prados del Este, Municipio Baruta (folio 63 de la tercera pieza del expediente); Acta Policial suscrita por el Agente Wendy Padilla adscrito a la Sub-Delegación Santa Mónica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la que se deja constancia que el ciudadano MARTINHO FERNANDES DA SILVA, no presenta Registros Policiales, ni solicitud alguna por ante dicho Cuerpo Policial (folio 64 de la tercera pieza del expediente). Informe de Experticia Contable del 10 de marzo de 2009, practicada por los expertos comisionados Lourmel Aguilar y Angela Herrera (folios 185 al 215 de la tercera pieza del expediente); Luego de practicadas las diligencias que anteceden la abogada LIDUZCA AGUILERA QUIJADA, actuando en su carácter de Fiscal Trigésima Sexta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, solicitó el 13 de julio de 2010, el SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, con base a lo dispuesto en el artículo 318 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, correspondiente a la averiguación iniciada luego de la querella interpuesta por los ciudadanos Alfredo de Freitas Barbosa y Antonio de Freitas Barbosa, actuando en su propio nombre y como socios de la empresa Febaco, C.A. y Bienes y Raíces Los Campitos C.A., en contra del ciudadano Martinho Fernándes Da Silva por la comisión de los delitos de Apropiación Indebida Calificada Continuada y Fraude Continuado. Solicitud de sobreseimiento que fue resuelta por el Tribunal Trigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 01 de diciembre de 2010, en audiencia celebrada conforme a la disposición legal contenida en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, en la que emitió como único pronunciamiento lo siguiente: “…Por cuanto se evidencia de actas, específicamente del acta de constitución de la compañía FEBACO, C.A., en la cláusula VIGESIMA SEGUNDA que El presidente, en este caso el ciudadano MARTINHO FERNANDES DA SILVA, tiene los más amplios poderes de administración y disposición de la compañía y especialmente las atribuciones contenidas en el numeral 13 de la referida cláusula, que establece “13. Compran, enajenan, gravan alquilan y permutan bienes inmuebles, adquieren, venden, arriendan y dan en prenda bienes muebles, pignoran, dan o toman dinero en préstamos con garantías específicas o no, celebran toda clase de contrato”….Estando así debidamente facultado para arrendar los locales comerciales, sin embargo, no es menos cierto que de acuerdo al Informe de experticia Contable practicado por la División de Experticia Contables Financieras del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el mismo arrojó según los registros contables llevados por la empresa, INVERSIONES CITAM C.A., a la empresa FEBACO C.A, que en los años desde 1993 hasta 1995, la empresa refleja ganancias, fechas estas en las cuales existen contratos de arrendamiento efectuados por los tres socios y el arrendatario; ahora bien, también se evidencia que desde el año 1996 al 2011, se reflejan pérdidas en los estados de resultados, periodo en el cual se evidencia de actas que el ciudadano MARTINHO FERNANDES DA SILVA, suscribía sólo los contratos de arrendamiento, loque (sic) hace presumir a esta Juzgadora que podríamos estar en presencia de un hecho punible, el cual debe ser investigado, por lo cual se RECHAZA LA SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO planteada por la Fiscalía Trigésima Sexta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo323 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia se acuerda remitir la actuaciones a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a fin de que ratifique o rectifique la solicitud de sobreseimiento planteada por la vindicta pública….” Posteriormente, el 28 de enero de 2011, la ciudadana NEIDES DEL VALLE RODRIGUEZ ROJAS, en su carácter de Fiscal Superior del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en uso de la atribución que le confiere los artículos 285 numerales 2 y 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 108 numeral 18 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el numeral 4° del artículo 29° de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y siendo la oportunidad legal a que se contrae el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, expresó lo siguiente: “...analizadas las actas contentivas del caso en estudio, considera Esta Fiscalía Superior, que lo pertinente en la presenta causa es RECTIFICAR, la petición del sobreseimiento de la causa, realizada por la Fiscalía 36 de esta Circunscripción Judicial, requerida al Juzgado Trigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, por cuanto esta Fiscalía Superior, comparte el criterio esgrimido por parte del órgano jurisdiccional, o obstante, se tiene claro en concepto establecido por la Fiscal 36 del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en cuanto a que las desavenencias de los socios de la razón social denominada FEBACO, CA, deben ser dilucidadas por la instancia competente, o siendo otra que la instancia civil, sin embargo de la investigaciones realizadas surgen dudas, sobre la posible comisión de uno de los delitos contra la Propiedad, previsto y sancionado en el Código Penal vigente, en consecuencia considera quien suscribe pertinente y ajustado a derecho RECTIFICAR LA PETICION DE SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con lo establecido en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal. Actuaciones que conforme al oficio Nro. FS-AMC-006-987-2011, del 28 de enero de 2011, suscrito por la Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se remitieron la Fiscal 69 del Ministerio Público de la misma Circunscripción Judicial, quien ordenó al Jefe de la División de Experticias Contables del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la practica de una Experticia Contable a la Sociedad Mercantil FEBACO, C.A., ubicada en el Centro Comercial Los Campitos, cuyo resultado riela a los folios 61 al 68 de la cuarta pieza del expediente, en los que consta el Informe de Experticia Contable. Evidenciándose de lo expuesto que el Ministerio Publico durante la fase de investigación de la presente causa realizó una serie de diligencias tendentes a esclarecer los hechos objeto de la querella; no obstante, dejo de practicar un conjunto de diligencias que fueron solicitadas por los querellantes, tales como citar a los ciudadanos; MARIA DE CAIRES; ALI VENTURINI; IGNACIO PAREDES MENDA; GRACIELA DE FREITAS TEIXEIRA; SONIA DE FREITAS TEIXEIRA; ALBERTO BAUMESTER, FRANKLIN TOCART; GERENTE DE COMERCIALIZACION DE FORD MOTORS VENEZUELA; MARTINHO FERNANDEZ VIEIRA; ANA MARIA FERNANDES VIEIRA; MARIA TERESA FERNANDES VIEIRA; JESUS SOENGAS FENEBROSA; MARIA INALY FERNANDES VIEIRA., sin que conste al expediente ningún pronunciamiento Fiscal acerca de los motivos por los cuales no practicó las diligencias propuesta por los querellantes, lo que se traduce en la violación de la disposición legal contenida en el articulo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme al cual las partes pueden solicitar a los Fiscales del Ministerio Público la práctica de diligencias para el esclarecimiento de algunos hechos, expresando dicha norma lo siguiente: “Artículo 305. Proposición de diligencias. El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan (Negrillas de esta Sala). La norma en comento fue objeto de interpretación por parte de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada el 19 de diciembre de 2003, caso: Omer Leonardo Simoza, en la que se dejo claramente sentado que dentro de las garantías procesales consagradas en la ley procesal penal se encuentra el derecho a la defensa e igualdad entre las partes, de tal manera que en ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada. Destacando dicha decisión que el imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia, tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada, por lo que tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Concluyendo la mencionada Sala que el derecho a solicitar la practica de diligencias se vulnera bien porque no sea admitida la misma siendo esta adecuada, o bien porque no se admita sin motivar o porque una vez admitida no se practique. En consonancia con lo expresado tenemos que la proposición de diligencias efectuada por las partes en el proceso penal conforme al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, no implica “Per se” que las mismas se lleven a cabo por parte del Ministerio Público, pero sí que éste quedará obligado a recibirlas y analizarlas a fin de ponderar su pertinencia, para luego efectuarlas o negarlas, caso en el cual deberá expresar motivadamente las razones por las cuales estima que no es pertinente llevarlas acabo, cuestión que no ocurrió en el caso que nos ocupa, toda vez que tal como se expresó en párrafo precedente los querellantes propusieron en su escrito de querella la practica de unas diligencias que el Ministerio Público no practicó, pero tampoco las negó o rechazó, circunstancia esta que ha debido ser advertida por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control al momento de evaluar la procedencia o no de la solicitud de sobreseimiento efectuada, ello como órgano garante de los derechos de las partes dentro del proceso penal y en aras de garantizar el equilibrio de estas en el referido proceso, el cual no tiene otros fines que el de establecer la verdad de los hechos, la materialización de la justicia y la protección de la victima. En cuanto a los derechos de la victima dentro del proceso penal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se pronuncio en sentencia Nro. 1581 del 9 de agosto de 2006, en los términos siguientes: “…En efecto, de acuerdo con el contenido del artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es deber del Estado proteger a las víctimas de delitos comunes y procurar que los culpables reparen los daños causados, por lo que legislador penal adjetivo se ha encargado de desarrollar esa obligación incluyendo en el proceso penal una serie de derechos que se le ofrece a la víctima, aun cuando no se haya constituido en parte querellante. (…) En tal sentido, esta Sala ha señalado, en reiteradas oportunidades, que las Cortes de Apelaciones pueden decretar de oficio la nulidad absoluta de un acto procesal cuando exista algún vicio que lo permita, los cuales son taxativos según lo establecido en las sentencias Nos. 2541/02 y 3242/02 (casos: Eduardo Semtei Alvarado y Gustavo Adolfo Gómez López), respectivamente. Pero la nulidad absoluta no debe ser decretada solamente cuando se evidencie la violación de un derecho constitucional del imputado, sino también cuando exista inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en la Constitución y las leyes, en donde se incluye, evidentemente, los derechos constitucionales de las víctimas. Siendo así, cuando existe un vicio que acarree la declaratoria de nulidad absoluta de un acto, no es posible hablar de subsanación de ese vicio, toda vez que el principio de convalidación no se aplica en ese tipo de nulidades, tal y como lo establecen los artículos 193 y 194 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando exceptúa el saneamiento en los casos de nulidad absoluta (…) Así pues, si bien el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal establece que no puede retrotraerse el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, debe tomarse en cuenta que en el caso de que se observe un vicio de nulidad absoluta…esa limitación legal no debe existir.” Conforme con lo antes expuesto, considera este Colegiado que el Ministerio Público en el caso que nos ocupa se encontraba obligado a dar respuesta a las víctimas durante la fase preliminar de la investigación y antes de la presentación del acto conclusivo, ello con la finalidad de salvaguardar el derecho a la defensa, el debido proceso y a la igualdad de las partes. De tal manera que estima esta Corte de Apelaciones que la falta de pronunciamiento por parte del representante del Ministerio Publico en relación a las diligencias propuestas por los querellantes, vicia de nulidad absoluta la solicitud de sobreseimiento efectuada por el Ministerio Público, así como la decisión dictada por el juzgado de control que lo acordó, y los actos subsiguientes a exclusión de la presente decisión, por lo que esta Alzada declara de oficio la nulidad absoluta tanto de la decisión impugnada como de la solicitud de sobreseimiento efectuada por el Fiscal del Ministerio Público en fecha 4 de octubre de 2011, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, ante la violación grave de derechos fundamentales como el debido proceso, el derecho a la igualdad de las partes y el derecho a la defensa de la victima, cuyos contenidos normativos se encuentran amparados en los artículos 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 1, 12 y 120 del Código Orgánico Procesal Penal, que no pueden ser subsanadas por actuación judicial posterior alguna, por lo que resulta procedente reponer la presente causa al estado de que el Ministerio Público se pronuncie en relación a las diligencias solicitadas por los querellantes, atinente a la citación de los ciudadanos MARIA DE CAIRES; ALI VENTURINI; IGNACIO PAREDES MENDA; GRACIELA DE FREITAS TEIXEIRA; SONIA DE FREITAS TEIXEIRA; ALBERTO BAUMESTER, FRANKLIN TOCART; GERENTE DE COMERCIALIZACION DE FORD MOTORS VENEZUELA; MARTINHO FERNANDEZ VIEIRA; ANA MARIA FERNANDES VIEIRA; MARIA TERESA FERNANDES VIEIRA; JESUS SOENGAS FENEBROSA; MARIA INALY FERNANDES VIEIRA., ello a los fines de garantizar los derechos de las partes conforme a la exigencias constitucionales y legales consagradas en nuestro ordenamiento jurídico. Asi se decide. Asimismo destaca este Tribunal Colegiado que vista la declaratoria que antecede, resulta inoficioso pronunciarse sobre los demás planteamientos y alegatos formulados por el impugnante como sustento del recurso de apelación propuesto. DISPOSITIVA Por las razones expuestas, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: UNICO: Declara de oficio la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión impugnada, así como la solicitud de sobreseimiento efectuada por el Fiscal del Ministerio Publico en fecha 4 de octubre de 2011, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, ante la violación grave de derechos fundamentales como el debido proceso, el derecho a la igualdad de las partes y el derecho a la defensa de la victima, que no pueden subsanarse, por lo que resulta procedente reponer la presente causa al estado de que el Ministerio Público se pronuncie en relación a las diligencias solicitadas por los querellantes, atinente a la citación de los ciudadanos MARIA DE CAIRES; ALI VENTURINI; IGNACIO PAREDES MENDA; GRACIELA DE FREITAS TEIXEIRA; SONIA DE FREITAS TEIXEIRA; ALBERTO BAUMESTER, FRANKLIN TOCART; GERENTE DE COMERCIALIZACION DE FORD MOTORS VENEZUELA; MARTINHO FERNANDEZ VIEIRA; ANA MARIA FERNANDES VIEIRA; MARIA TERESA FERNANDES VIEIRA; JESUS SOENGAS FENEBROSA; MARIA INALY FERNANDES VIEIRA. ello a los fines de garantizar los derechos de las partes conforme a la exigencias constitucionales y legales consagradas en nuestro ordenamiento jurídico. Publíquese con voto salvado de la Juez Integrante Dra. Elsa Janeth Gómez Moreno, regístrese y archívese el expediente. LA JUEZ PRESIDENTA, DRA. ARLENE HERNANDEZ RODRIGUEZ (PONENTE) LA JUEZ, LA JUEZ, ELSA JANETH GOMEZ MORENO ROSALBA MUÑOZ FIALLO (DISIDENTE) EL SECRETARIO, RAFAEL HERNÁNDEZ En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.- EL SECRETARIO, RAFAEL HERNÁNDEZ Exp. Nº. 2011-3323 AHR/EJGM/RMF/RH/Prgg.-