TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN
JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA
DE CARACAS.
CORTE DE APELACIONES
SALA 2

Caracas, 29 de Febrero de 2012
201° y 152°

PONENTE: ARLENE HERNÁNDEZ R.
EXPEDIENTE Nº 2012-3348

Corresponde a esta Sala decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogado GLADYMAR PRADERES C. Defensora Publica Penal Cuadragésima Octava 48º Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano JHENRRY ALEXANDER PRIETO PADUANIZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 16 de diciembre de 2011, por el Juzgado Cuadragésimo Segundo en Funciones de Control del Circuito judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual acordó imponer al ciudadano JHENRRY ALEXANDER PRIETO PADUANIZ de la medida cautelar sustitutiva de libertad contenida en el articulo 256 numeral 3 por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

DE LA ADMISIBILIDAD

El 17 de febrero de 2012, respecto al Recurso de Apelación presentado, esta Sala se pronunció así:

“…Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, actuando de conformidad con lo establecido en los artículos 437 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: ADMITE el Recurso de Apelación interpuesto por la Abg. GLADYMAR PRADERES C Defensora Publica Penal Cuadragésima Octava 48º Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano JHENRRY ALEXANDER PRIETO PADUANIZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 16 de diciembre de 2011, por el Juzgado Cuadragésimo Segundo en Funciones de Control del Circuito judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual acordó imponer al ciudadano JHENRRY ALEXANDER PRIETO PADUANIZ de la medida cautelar sustitutiva de libertad contenida en el articulo 256 numeral 3 por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas…”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 16 de Diciembre de 2011, el JUZGADO CUADRAGESIMO SEGUNDO (42°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en acto de audiencia de presentación de imputado dictó decisión con resolución motivada de esa misma fecha, en la que estableció lo siguiente:

“…Corresponde a este Juzgado fundamentar la decisión de esta misma fecha, por medio de la cual se impuso medida cautelar sustitutiva al ciudadano JHNNRRY (sic) ALEXANDER PRIETO PADUANIZ, conforme a lo establecido en el artículo 256 ordinales 3o del Código Orgánico Procesal Penal, y en tal sentido se observa lo siguiente:

El ciudadano DEAN VALDIVIA, Fiscal Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público, imputa al ciudadano JHNNRRY (sic) ALEXANDER PRIETO PADUANIZ, de los hechos ocurridos en fecha 15 de Diciembre de 2011, funcionarios de! Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana Servicio Antidrogas, siendo aproximadamente las 10:00 horas de la mañana los cuales se encontraban por la parroquia Sucre Avenida Sucre, adyacente a la entrada el sector Monte Piedad, avistaron a un ciudadano de características físicas tez morena, contextura delgada de cabello negro que vestía para el momento camisa tipo chamisse de color rojo, pantalón deportivo de color negro con franjas en sus costados de color verde amarilla y roja y zapatos de color negro quien observa la unidad policial opto por tomar una actitud evasiva, tratando de dirigirme hacía la parte trasera de un edificio adyacente al lugar por lo que procedieron a darle la voz de alto, previa identificación como funcionarios policiales adscrito a esa institución por lo que proceden a la revisión corporal logrando incautarle al ciudadano en el bolsillo delantero derecho del pantalón que vestía para el momento la cantidad de Cuatro (04) envoltorios tipo cebolla elaborados en material sintéticos de color verde, sellados en su único extremo con un hilo de color azul contentivos en su interior de una sustancia pulverulenta blanquecina de presunta droga denominada Cocaína y en el bolsillo delantero izquierdo la cantidad de veintiséis (26) bolívares elaborados en papel moneda de billetes curso legal Distribuidos de la siguiente forma Dos (02) billetes de denominación cinco (05) bolívares seriales L. 12710072, K23122776, ocho (08) billetes de denominación dos (02) bolívares seriales F73274134. E43067233. F36791282, F62871385. F64779298 F45801091. G42012126. G0695811. Por el cual quedo debidamente identificado como HENRY ALEXANDER PRIETO PADUANIZ, los cuatros envoltorios tipo cebolla elaborados en material sintético de color verde sellados en único extremo con un hilo de color azul contentivos en su interior de una sustancia pulverulenta blanquecina de la presunta droga denominada cocaína arrojó un peso aproximado de siete (07) gramos, por lo cual quedo aprehendido.
Motivado a éstos hechos ciudadana Juez, el Ministerio Público, una vez observadas las actas que conforman el presente expediente considera que los hechos encuentran perfectamente en la comisión de el delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 153 segundo aparte de la Ley Orgánico de Drogas, por lo cual solicito la Medida Privativa de libertad, por considerar que están líenos los requisitos del artículo 250, en sus ordinales 1°,2°,3° , artículo 251, ordinales Io y 2o. Es todo Precalificación esta que este Juzgado acoge, toda vez que considera que estamos en presencia del TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 153 segundo aparte de la Ley Orgánico de Drogas, y porque ordenó proseguir las presentes investigaciones por el procedimiento ordinario este delito precalificado pueden variar en el transcurso de la investigación.

Ahora bien si bien es cierto que los funcionarios policiales en el procedimiento no se hicieron acompañar por lo menos por dos ciudadanos para sirvieran testigos presenciales del procedimiento que iban a realizar no es menos cierto que existen el expediente otros elementos de convicción procesal que concatenado con el acta policial como son: El Acta Provisional de la Sustancia cursante al folio siete(07) del expediente, donde arrojó un peso aproximado de 07 gramos de una droga denominada Cocaína.
.
Registro de Cadenas de Custodia de Evidencia Físicas, de los billetes con sus respectivos seriales cada uno.

Con el Registro de Cadena de Custodia de Evidencia Físicas de los cuatro (04) envoltorios tipo cebolla elaborados en material sintético de color verde sellados en su único extremo con un hilo de color azul, contentivo en su interior de una sustancia pulverulenta blanquecima de la presunta droga denominada Cocaína, incautada supuestamente al ciudadano JHENRRY ALEXANDER PRIETO PADUANI.

En cuanto a la Medida Privativa judicial Preventiva de Libertad solicitada por el ciudadano fiscal considera quien aquí decide no concurren los presupuestos contenidos en los artículos 250 ordinal 3o, en concordancia con los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que pudiendo ser satisfechos los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad, con la aplicación de una medida menos gravosa, lo procedente es imponerle al imputado la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 256 ordinales 3o del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la presentación cada treinta (30) días por ante la oficina de presentación de este Circuito Judicial Penal . Y ASI SE DECIDE.-

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Cuadragésimo Segundo en funciones de Control de la Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, IMPONE al ciudadano JHENNRRY ALEXANDER PRIETO PADUANIZ, titular de la cédula de identidad № V- 20.603.278, la medida cautelar sustitutiva contenida en artículo 256, ordinales 3o del Código Orgánico Procesal Penal, a cual consiste en la presentación cada treinta (30) por ante la oficina de presentación de este Circuito Judicial Penal…”

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 19 de Diciembre de 2012, la Abogada GLADYMAR PRADERES C Defensora Publica Penal Cuadragésima Octava (48º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano JHENRRY ALEXANDER PRIETO PADUANIZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuso apelación en contra de la decisión dictada en fecha 16 de diciembre de 2011, por el Juzgado Cuadragésimo Segundo en Funciones de Control del Circuito judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual acordó imponer al ciudadano JHENRRY ALEXANDER PRIETO PADUANIZ de la medida cautelar sustitutiva de libertad contenida en el articulo 256 numeral 3 por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, la cual se encuentra planteada en los siguientes términos:

“…GLADYMAR PRADERES C, Defensora Pública Cuadragésima Octava (48°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, representando en este acto al ciudadano: JHENRRY ALEXANDER PRIETO PADUANIZ, ampliamente identificado en las actuaciones signadas bajo el № 15.882-11 nomenclatura de ese tribunal, y encontrándome dentro de la oportunidad legal prevista en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, y de conformidad con la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia № 2560, de fecha 05-08-2005, expediente № 03-1309, con ponencia del Magistrado Dr. JESÚS EDUARDO CABRERA, interpongo formal RECURSO DE APELACIÓN, como en efecto lo hago, de conformidad con lo previsto en el articulo 447 numeral 4o de la ley adjetiva penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción Judicial de fecha dieciséis (16) de diciembre del presente año, mediante la cual acordó decretar a mi defendido la medida cautelar sustitutiva, de conformidad con lo previsto en el articulo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del hecho punible precalificado por la representación fiscal de esta Circunscripción Judicial como Trafico de Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas en la Modalidad ....de Distribución, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

CAPITULO I
DE LOS HECHOS

En fecha dieciséis (16) de diciembre cid año en curso, se llevó a cabo por ante el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción Judicial, el acto de la audiencia para oír al imputado, en el cual el Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, precalificó el hecho objeto de estudio como Tráfico de Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, solicitando se decretase a mi defendido la medida cautelar sustitutiva contenida en el articulo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

La Defensa en el referido acto solicitó se le acordase al mencionado ciudadano la libertad sin restricciones por no encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que pudiesen comprometer de una u otra manera responsabilidad penal del mismo en la supuesta comisión del hecho punible precalificado por el ministerio público como de Trafico de Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, toda vez que a pesar de la existencia del acta policial, no cursan declaración de testigos que de una u otra manera corroboren de manera fehaciente la actuación policial. Tal solicitud obedeció a la insuficiencia de elementos de convicción en la supuesta comisión del hecho punible objeto de estudio, no encontrándose llenos los extremos del artículo 250 numeral 2 de la ley adjetiva penal en cuanto a los fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido ha sido autor o partícipe en la supuesta comisión del delito de marras

CAPITULO II
DEL DERECHO

El articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal señala expresamente lo siguiente: El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible:

3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de
obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto
concreto de la investigación" (Negrillas de la Defensa)

De lo antes transcrito podemos observar que necesariamente deben tomarse en cuenta para motivar la solicitud y posterior decisión los tres elementos que presenta la norma in comento a los fines de considerar necesaria la privación de libertad de una persona En el caso de marras, es de observarse que no se satisfacen los extremos del articulo 250 de la ley adjetiva penal, específicamente en su numeral 2 para considerar responsable penalmente al ciudadano JHENRRY ALEXANDER PRIETO PADUANIZ, en la supuesta comisión del delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Tal aseveración se hace en virtud de que para el momento de la respectiva audiencia, lo único sobre lo cual basó la representación fiscal su pretensión de solicitar la medida de coerción personal en referencia, y sobre lo cual el juez a-quo acordó la misma fue el acta policial de aprehensión, la cual no es avalada ni corroborada por ningún otro elemento que pudiera considerarse de convicción para acreditarle a mi representado el delito de marras,, no debiendo ser dicha actuación policial suficiente como para considerarse fundado elemento de convicción y por ende acordar una medida de coerción personal.

De lo antes expuesto podemos observar la insuficiencia de elementos de convicción que demostrasen la supuesta responsabilidad penal de mi defendido en el supuesto hecho acaecido en fecha quince (15) de diciembre del presente año, y sobre los cual el ministerio público precalifico como Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

CAPITULO III DE LA DECISIÓN DEL A-QUO

Una vez oída las partes, el juzgado a-quo dictó decisión mediante la cual acordó decretar la medida de coerción personal a mi representado ciudadano JHENRRY ALEXANDER PRIETO PADUANIZ, por la supuesta comisión del delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, por encontrarse a criterio del juzgador, llenos los extremos del articulo 250, y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, acordando la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 256 numeral 3 de la ley adjetiva penal.

Sin embargo, considera la Defensa que el artículo 250 de la ley adjetiva penal debe satisfacerse en sus tres numerales, observándose en el caso de marras que el numeral 2 relativo a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible no se encuentra acreditada su existencia, toda vez que a pesar de la existencia de acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, la misma no es avalada ni corroborada por ningún otro elemento que pudiese ser considerado de convicción para así acreditársele a mi defendido responsabilidad penal en el ilícito penal precalificado por el ministerio público y acogido por el tribunal como Trafico de Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Del artículo antes transcrito se puede evidenciar que es necesario que el único elemento sobre el cual baso el tribunal decretar medida de coerción personal es el acta policial de aprehensión, la cual no puede ser considerada como fundado elemento de convicción, toda vez que ha sido reiterada la jurisprudencia de nuestro máximo tribunal de justicia que ha señalado que los funcionarios policiales no pueden ser testigos de sus propios procedimientos, aunado a ello, no es causal de justificación que por cuanto las personas que fueron llamadas para testigos se negaron a ello, a colaborar con los mismos, es necesario acotar que el artículo 203 de la ley adjetiva penal se refiere a esa facultad coercitiva que tiene todo funcionario policial de ordenar que durante la diligencia no se ausenten las personas que se encuentren en el lugar o aquellos que se opongan a ser competidos por la fuerza pública.

Aunado a ello, la no existencia del resultado de la experticia química botánica que determine que la supuesta sustancia localizada es de las ilícitas, no siendo determinado de igual manera su peso, es por lo que considera que las exigencias del artículo 250 numeral 2 de la ley adjetiva penal no se configura en el caso de marras.

No habiendo por tanto declaraciones unísonas de personas que puedan corroborar la actuación policial, y no habiendo sido desvirtuada la presunción de inocencia que ampara a mi defendido por parte del ministerio público, es por lo que no puede considerarse que el numeral 2 del artículo 250 de la ley adjetiva penal

Distribución, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, por encontrarse a criterio del juzgador llenos los extremos del articulo 250, y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, acordando la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 256 numeral 3 de la ley adjetiva penal se encuentra satisfecho para así considerar que existen fundados elementos de convicción que pudieran comprometer la responsabilidad de mi representado en el ilícito de marras tantas veces mencionado.

CAPITULO IV
PETITORIO

En virtud de los razonamientos antes expuestos es por lo que esta Defensa interpone RECURSO DE APELACIÓN, de conformidad con lo previsto en el artículo 447 numeral 4Q de la ley adjetiva penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción Judicial de fecha dieciséis (16) de diciembre del presente año, mediante la cual acordó decretar a mi defendido la medida cautelar sustitutiva, de conformidad con lo previsto en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal,, por la presunta comisión del hecho punible precalificado por la representación fiscal de esta Circunscripción Judicial como Trafico de Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Solicito que el presente recurso de apelación sea ADMITIDO y DECLARADO CON LUGAR, y en consecuencia se le acuerde la libertad sin restricciones a mi representado ciudadano JHENRRY ALEXANDER PRIETO PADUANIZ, por no encontrarse llenos los extremos del artículo 250 ordinal 2o del Código Orgánico Procesal Penal…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala decidir sobre el Recurso de Apelación intentado por la Abogado GLADYMAR PRADERES C. Defensora Publica Penal Cuadragésima Octava (48º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano JHENRRY ALEXANDER PRIETO PADUANIZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 16 de diciembre de 2011, por el Juzgado Cuadragésimo Segundo en Funciones de Control del Circuito judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual acordó imponer al ciudadano JHENNRRY ALEXANDER PRIETO PADUANIZ de la medida cautelar sustitutiva de libertad contenida en el articulo 256 numeral 3 por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION DE MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Como una consideración preliminar debe advertir este Colegiado que conforme a las actuaciones que rielan al expediente, se evidencia que existe una disparidad entre la denominación del tipo penal recogido en el acta de la audiencia celebrada conforme a la disposición contenida en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el señalado en la resolución que motiva la medida cautelar sustitutiva de libertad otorgada al ciudadano JHENRRY ALEXANDER PRIETO PADUANIZ, y, la disposición legal en la que se sustenta, dado que la calificación jurídica adoptada por el Tribunal A quo es la de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, sin embargo, la norma legal que le sirve de fundamento a la misma es el segundo aparte del artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, disposición legal que regula el delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, el cual supone como elemento del tipo penal la detentación de hasta dos (2) gramos de cocaína, de hasta veinte (20) gramos de marihuana, o hasta cinco (5) gramos de marihuana genéticamente modificada y hasta un (1) gramo de derivados de amapola; ahora bien, entiende esta Sala luego de revisar el contenido de las actuaciones que rielan al expediente, que se trata de un error material por parte del Tribunal Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, en virtud que el delito imputado al ciudadano JHENRRY ALEXANDER PRIETO PADUANIZ, se encuentra regulado es en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Aclarado lo anterior, observa esta Alzada previa revisión de las actas que conforman el expediente, que el aspecto principal del presente recurso de apelación lo constituye la impugnación de la medida cautelar sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada en Audiencia Oral de Presentación para oír al imputado, al ciudadano JHENRRY ALEXANDER PRIETO PADUANIZ, por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, al considerar la defensa lo siguiente:

“… es de observarse que no se satisfacen los extremos del articulo 250 de la ley adjetiva penal, específicamente en su numeral 2 para considerar responsable penalmente al ciudadano JHENRRY ALEXANDER PRIETO PADUANIZ, en la supuesta comisión del delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Tal aseveración se hace en virtud de que para el momento de la respectiva audiencia, lo único sobre lo cual basó la representación fiscal su pretensión de solicitar la medida de coerción personal en referencia, y sobre lo cual el juez a-quo acordó la misma fue el acta policial de aprehensión, la cual no es avalada por ningún testigo ni corroborada por ningún otro elemento que pudiera considerarse de convicción para acreditarle a mi representado el delito de marras, no debiendo ser dicha actuación policial suficiente como para considerarse fundado elemento de convicción y por ende acordar una medida de coerción personal, declarando de esta manera SIN LUGAR la solicitud de la defensa en cuanto al otorgamiento de la Libertad sin restricciones del ciudadano JHENRRY ALEXANDER PRIETO PADUANIZ…”

Desprendiéndose de lo transcrito que la denuncia efectuada por la impugnante, se circunscribe a considerar que en el caso que nos ocupa, no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta que no existen a su criterio suficientes elementos de convicción a objeto de estimar que su defendido ha sido autor o participe en la comisión del hecho que se le imputa, vale decir el numeral 2 de la mencionada disposición legal.

Con respecto a tal planteamiento advierte este Colegiado que los elementos de convicción tomados por el Juzgado A quo a los fines de imponer al imputado de autos una medida cautelar sustitutiva a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, son los siguientes:

1.- Acta Policial de fecha 15 de diciembre de 2011, suscrita por el Oficial Jefe (CPNB) IVAN SEGNINI, adscrito al Servicio Antidrogas de ese cuerpo policial (folio 4 y vto. del cuaderno de incidencia), en la que dejó constancia de la siguiente diligencia policial:

“En el día de hoy siendo las 10:00 horas de la mañana, encontrándome en la Parroquia Sucre, Avenida Sucre, adyacente a la entrada del Sector Monte Piedad, observé a un ciudadano…quien al observar la unidad policial, optó por tomar una actitud evasiva, tratando de dirigirse hacia la parte trasera del un edificio adyacente al lugar, por lo que procedí a darle la voz de alto…Seguidamente, el OFICIAL JEFE…, procedió a advertirle al ciudadano acerca de la sospecha que ocultaba dentro de su ropa y pertenencias, algún objeto de interés criminalísticos, a lo que el ciudadano se negó por, lo que el OFICIAL…CEDEÑO JESUS procedió a realizarle la respectiva inspección corporal, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 205° del Código Orgánico Procesal Penal, logrando incautarle al ciudadano en el bolsillo delantero derecho del pantalón que vestía para el momento la cantidad de Cuatro (04) envoltorios tipo cebolla elaborados en material sintético de color verde, sellado en su único extremos con un hilo de color azul contentivos en su interior de una sustancia pulverulenta blanquecina de la presunta droga denominada COCAINA y en el bolsillo delantero izquierdo la cantidad de VEINTISEIS (26) BOLIVARES ELABORADOS EN PAPEL MONEDA DE APARENTE CURSO LEGAL…Quedando identificado como dijo ser y llamarse HENRY ALEXANDER PRIETO PADUANA…(INDOCUMENTADO)…Así mismo se procedió a pesar la presunta droga arrojando el siguiente resultado: Cuatro (04) envoltorios tipo cebolla elaborados en material sintético de color verde, sellados en su único extremo con un hilo de color azul contentivos en su interior de una sustancia pulverulenta blanquecina de la presunta droga denominada COCAINA, arrojó un peso aproximado de siete (07) gramos, incautada al ciudadano: Henry Alexander Prieto Paduania….”

2.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencia Físicas Nº 1904-11, de fecha 15/12/2011, en donde se deja constancia de la siguiente evidencia física colectada:

“VEINTISEIS (26) BOLIVARES ELABORADOS EN PAPEL MONEDA DE APARENTE CURSO LEGAL DISTRIBUIDOS DE LA SIGUIENTE FORMA: DOS (02) BILLETES DE DENOMINACION CINCO (05) BOLIVARES SERIALES: L12710072, K23122776, OCHO (08) BILLETES DE DENOMIANCION DOS (02) BOLIVARES SERIALES: f73274134, E43067233, F35791282, F62871385, F64779298; F45801091, G42012126; G06965811…” l

3.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencia Físicas Nº 1983-11, de fecha 15/11/2011, en donde se deja constancia de la siguiente evidencia física colectada:

“… cuatro (04) envoltorios tipo cebolla elaborados en material sintético de color verde, sellados en su único extremo con un hilo de color azul, contentivo en su interior de una sustancia pulverulenta blanquecima de la presunta droga denominada COCAINA, incautada al ciudadano HENRRY ALEXANDER PRIETO PADUANI,…”

Pues bien, del contenido de las actas que anteceden se evidencia la existencia de una sustancia presuntamente ilícita, “Cuatro (04) envoltorios tipo cebolla elaborados en material sintético de color verde, sellados en su único extremo con un hilo de color azul contentivos en su interior de una sustancia pulverulenta blanquecina de la presunta droga denominada COCAINA, arrojó un peso aproximado de siete (07) gramos…” más no elementos de convicción que permitan presumir a esta Alzada , hasta este momento procesal, que la sustancia referida en el acta policial de fecha 15 de diciembre de 2011, le fue incautada al ciudadano JHENRRY ALEXANDER PRIETO PADUANIZ, ya que solo existe el dicho de los funcionarios aprehensores, no constatando esta Alzada que en el caso bajo análisis se encuentre lleno el extremo exigido en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, observa esta Alzada que la decisión recurrida impone al ciudadano JHENRRY ALEXANDER PRIETO PADUANIZ, una medida cautelar sustitutiva de libertad, por un delito exceptuado del otorgamiento de tales medidas, por decisiones de nuestro más alto Tribunal, concretamente las dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia bajo los Nros. 128 y 596 de fechas 19/02/2009 y 15/05/2009, ambas con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán.

Aunado a lo anterior tenemos que ha sido criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en todas sus modalidades, es un delito de lesa humanidad, toda vez que es una conducta punible que lesiona la salud física y moral de la población.

Al respecto, la Sala Constitucional, en sentencia N° 1114, del 25 de mayo de 2006 (caso: Lisandro Heriberto Fandiña), asentó, acerca del carácter dado al delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, lo siguiente:

“Debe señalarse que el bien jurídico tutelado a través de las figuras punibles establecidas en la derogada Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en la vigente Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es la salud pública, la cual constituye un valor comunitario esencial para la convivencia humana, y cuyo referente constitucional se cristaliza en el contenido del artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al señalar dicha norma que ‘La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida’.
En este orden de ideas, la regulación de tales conductas por la ley penal, tiene su fundamento en la necesidad de amparar al señalado bien jurídico del peligro –y la ulterior lesión- que implica el consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas. Así, la noción de salud pública hace referencia, según la disposición constitucional antes transcrita, al concepto de vida, siendo ambas objeto de tutela por parte del Derecho penal.
Así, los delitos contemplados en la legislación antidrogas, según algunas corrientes doctrinales, son susceptibles de ser incluidos en el catálogo de los denominados delitos de peligro (vid. VIVES ANTÓN, Tomás Salvador y otros. Derecho Penal. Parte Especial. Tercera edición revisada y ampliada. Editorial tirant lo blanch. Valencia, 1999, p. 666), en virtud del riesgo generalizado que implican para las personas, lo cual ha conllevado que otros sectores autorizados de la doctrina también los hayan catalogado como delitos de consumación anticipada.
De lo anterior se extrae la razón por la cual el Constituyente, en el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consideró político-criminalmente apropiado otorgarles el carácter de imprescriptibles a las figuras punibles referidas al tráfico de drogas, así como también someter a confiscación los bienes provenientes de las actividades conexas con aquél.
A mayor abundamiento, y reiterando el criterio expuesto por esta Sala en sentencia n° 537/2005, del 15 de abril, debe señalarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece de manera genérica en sus artículos 29 y 271, cuáles figuras punibles son de acción penal imprescriptible. De igual forma, del texto de estas disposiciones se desprende que el Constituyente sólo perfiló algunas de las conductas delictivas respecto de las cuales, por ser susceptibles de ser encuadradas en los conceptos de delitos contra los derechos humanos o de lesa humanidad, no se extingue, por razón del transcurso del tiempo, la acción para procurar el enjuiciamiento de los responsables por su comisión, así como la sanción penal a dichos partícipes; tal como ocurre en los supuestos de los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes o psicotrópicas -así como las conductas vinculadas a éste-, toda vez que tales especies delictivas, al ocasionar un profundo riesgo –y un perjuicio- a la salud pública, y por ende a la colectividad, son susceptibles de ser consideradas como delitos contra la humanidad.
Sobre este particular, la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 359/2000, del 28 de marzo, con relación a los delitos contra la humanidad, estableció lo siguiente:
‘…El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la ‘ratio iuris’, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas.(omissis)
En verdad, sí son delitos de lesa humanidad y por tanto de leso Derecho, ya que causan un gravísimo daño a la salud física y moral del pueblo, aparte de poner en peligro y afectar en realidad la seguridad social (por la violenta conducta que causa la ingestión o consumo de las substancias prohibidas) y hasta la seguridad del Estado mismo, ya que las inmensas sumas de dinero provenientes de esa industria criminal hacen detentar a ésta un poder tan espurio cuan poderoso que puede infiltrar las instituciones y producir un ‘narcoestado’: poco importa que sólo sea un Estado ‘puente, o se crea o se finja creer que lo es, porque aun en ese caso se ha establecido que de allí se pasa siempre a estadios más lesivos: Estado ‘consumidor’, ‘productor’ y ‘comercializador’.(omissis)
(...) Y no es únicamente Venezuela donde se persiguen tales delitos: la gran mayoría de los Estados actúan igual y lo prueba el que sean suscriptores de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Viena, 1988), que en 1991 pasó a nuestra legislación a través de la Ley Aprobatoria de la Convención de Viena...(omissis)
(...) nadie podrá poner en tela de juicio el derecho de punición que compete al Estado respecto a los delitos del denominado narcotráfico y se comprenderá que éstos son los que violan de modo tan grave como sistemático los derechos humanos del pueblo venezolano y de la humanidad en general, por lo que justicieramente son tenidos por nuestra Constitución como delitos de lesa humanidad...(omissis)
La Constitución de la República de 1961, en su artículo 76, establecía la protección a la salud pública como de las garantías fundamentales y por ello todos estaban obligados a someterse a las medidas legales de orden sanitario. Y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, en el marco de los Derechos Sociales y de las Familias, en el artículo 83, amplía con creces este tan legítimo derecho social, que incluso forma parte del derecho a la vida. Proteger tales derechos es obligación primordial e ineludible del Estado, que lo debe garantizar sobre la base de leyes nacionales, principiando por la Constitución misma, y por convenios internacionales suscritos y ratificados por la República...’.

El anterior criterio fue reflejado por esta la Sala Constitucional en sentencia n° 1.712, del 12 de septiembre de 2001 (y reiterado en sentencias 1.485/2002, del 28 de junio; 1.654/2005, del 13 de julio; 2.507/2005, del 5 de agosto; 3.421/2005, del 9 de noviembre; 147/2006, del 1 de febrero, entre otras), señalándose al respecto lo siguiente:

‘…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.
Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.
Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad....
Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes....
En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.
A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes’.
Siendo así, es claramente indudable que los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas sí constituyen verdaderos delitos de lesa humanidad, en virtud de que se trata de conductas que perjudican al género humano, toda vez que la materialización de tales comportamientos entraña un gravísimo peligro a la salud física y moral de la población. Por lo tanto, resulta evidente que las figuras punibles relacionadas al tráfico de drogas, al implicar una grave y sistemática violación a los derechos humanos del pueblo venezolano y de la humanidad en general, ameritan que se les confiera la connotación de crímenes contra la humanidad”

Criterio éste que nos conduce al contenido del artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual “…Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”.Disposición legal que ha sido interpretada por la Sala Constitucional en sentencia sentencia N° 1712 del 12 de septiembre de 2001, que “…los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado” (Negrillas y subrayado de la Corte)

Conforme a dicha disposición no puede un Tribunal de la República otorgar medidas cautelares sustitutivas a la medida preventiva privativa de libertad a una persona que se encuentra procesada por un delito de lesa humanidad, por cuanto ello pudiera conllevar a su impunidad, al permitirse que un imputado tenga la posibilidad de ausentarse en el juicio penal. De allí que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, haya sentado en sentencia N° 1712 del 12 de septiembre de 2001, que “…los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado” (Negrillas y subrayado de la Corte)

Aspecto éste que ha mantenido La Sala Constitucional en sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006 y 1114/ 2006, 1874/2008, destacando esta última decisión, lo siguiente:

“los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad”.

En razón de lo expuesto considera esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones que lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación propuesto, y consecuencia REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en calenda 16 de diciembre de 2011, mediante la cual le impone al ciudadano “JHENNRRY ALEXANDER PRIETO PADUANIZ”, la medida cautelar sustitutiva contenida en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la presentación cada 30 días por ante la Oficina de Presentación de este Circuito Judicial Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por no encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y, en su lugar DECRETA LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del ciudadano JHENRRY ALEXANDER PRIETO PADUANIZ. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala 2 Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los pronunciamientos siguientes:

PRIMERO: Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana GLADYMAR PRADERES C. Defensora Publica 48 Penal del Aérea Metropolitana de Caracas, propuesto contra la decisión dictada en fecha 16 de diciembre de 2011, por el Juzgado Cuadragésimo Segundo en Funciones de Control del Circuito judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual acordó imponer al ciudadano JHENRRY ALEXANDER PRIETO PADUANIZ de la medida cautelar sustitutiva de libertad contenida en el articulo 256 numeral 3 por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

SEGUNDO: REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en calenda 16 de diciembre de 2011, mediante la cual le impone al ciudadano “JHENNRRY ALEXANDER PRIETO PADUANIZ”, la medida cautelar sustitutiva contenida en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la presentación cada 30 días por ante la Oficina de Presentación de este Circuito Judicial Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MENOR CUANTIA, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por no encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se DECRETA LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del ciudadano JHENRRY ALEXANDER PRIETO PADUANIZ.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada.

LA JUEZ PRESIDENTA,

ARLENE HERNANDEZ RODRIGUEZ
(Ponente)

LA JUEZ, LA JUEZ,

ELSA JANETH GOMEZ MORENO ROSALBA MUÑOZ FIALLO

EL SECRETARIO,

RAFAEL HERNÁNDEZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.-

EL SECRETARIO,

RAFAEL HERNÁNDEZ

Exp. Nº. 2012-3348
AHR/EJGM/RMF/RH/Prgg.