TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 17 de febrero de 2012
201° y 152°
Ponente: Yris Yelitza Cabrera Martínez
Expediente Nº 3177-12.

Corresponde a esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 y 450, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, emitir pronunciamiento judicial con relación al recurso de apelación por Efecto Suspensivo, interpuesto por la ciudadana Iraima Gutiérrez, Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas; contra la decisión dictada el 11 de febrero de 2012, en la audiencia para oír al aprehendido, por el Juzgado Vigésimo Noveno (29º) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano GUSTAVO GREGORIO RIVERO HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 10.133.704, por la presunta comisión del delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes en la modalidad de distribución en menor cuantía, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas.

El 15 de febrero de 2012 se recibió en esta Sala por vía de distribución el presente expediente, el cual se identificó con el Nº 3177-12 y se designó ponente para el conocimiento de la misma al Juez Rubén Darío Gutiérrez Rojas.

El 16 de febrero de 2012, fue reasignada la ponencia, correspondiendo el conocimiento del presente asunto, según el orden cronológico de ingreso de causas, a la Jueza Yris Yelitza Cabrera Martínez, quien suscribe el presente fallo.
Este Órgano Superior, a fin de decidir hace las siguientes consideraciones:

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO
Esta Sala, con el propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, observa en principio, que en sentencia Nº 742 de 5 de mayo de 2005, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expresó lo siguiente:

“… (Omissis)… De lo que se transcribió anteriormente y del tenor de la pretensión de amparo, la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales.…(Omissis)…” (Subrayado y resaltado de la Sala 6 de Corte de Apelaciones)

Asimismo observa esta Alzada que:

Con relación a la oportunidad y legitimación de quien ejerce el recurso, verifica esta Instancia Superior que el recurso fue ejercido por la ciudadana Iraima Gutiérrez, en su carácter de Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en la audiencia para oír al aprehendido realizada el 11 de febrero del corriente año, por el Juzgado Vigésimo Noveno (29º) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal.

En cuanto a la impugnabilidad, tenemos que el hecho punible por el cual se otorga medida cautelar sustitutiva de libertad al ciudadano RIVERO HERNÁNDEZ GUSTAVO, titular de la cédula de identidad N° V- 10.633.704, excede en su límite máximo de tres años, como lo es el delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes en la modalidad de distribución en menor cuantía, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, el cual prevé una pena corporal de ocho (8) a doce (12) años de prisión, tomando en consideración el delito precalificado por el Ministerio Público y admitido por el a quo.

En razón de lo anterior, observa esta Alzada que dicho recurso cumple con el requisito de legitimación, tempestividad e impugnabilidad previsto en los artículos 432, 433, 434 y 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, esta Sala lo ADMITE y se procede inmediatamente a resolver el recurso, según lo dispuesto en el precitado artículo 374. Y así se decide.

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA
El Juzgado Vigésimo Noveno (29º) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas acordó en audiencia para oír al aprehendido, celebrada el 11 de febrero de 2012 lo siguiente:

“… (Omissis)… TERCERO: En cuanto a la solicitud del Ministerio Público respecto a que se decrete Medida Privativa de Libertad de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y la medida cautelar sustitutiva solicitada por la defensa. Al efecto, en aras de proveer lo conducente este Juzgado debe entrar a analizar si en el presente caso se encuentran cubiertos de manera concurrente los extremos reflejados en el artículo 250 eiusdem, en aras de decretar este tipo de medidas de coerción personal, así las cosas habiendo sido precalificados los hechos como Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes en menor cuantía, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, se considera la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad (PRISÓN DE 8 A DOCE AÑOS), y que por lo reciente de su comisión (…) no se encuentra evidentemente prescrita; asimismo, considera este Juzgado que con los elementos de convicción presentados en la audiencia y reflejados en el acta policial de aprehensión cursante al expediente: “…ACTA DE POLICIAL (sic) de fecha 10 de febrero de 2012, el cual entre otras cosa reza: (…). Acta de Aseguramiento e identificación de sustancias, de fecha 10 de febrero de 2012 que entre otras señala (…). REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS de fecha 10/02/12, que entre otras indica (…). El legislador entrega expresamente potestad al juez para determinar cuando se está en el caso concreto ante los supuestos exigidos para la procedencia (…). Por lo tanto es potestad exclusiva del juez determinar cuando exista la presunción razonable de peligro de fuga, basta que para el sentenciador exista en atención a la duda razonable que se desprenda del caso para que resulte ajustado en derecho…”. En aplicación de tan acertado discernimiento al caso concreto en criterio de este Juzgado se considera acreditada tal presunción de peligro de fuga de conformidad con el artículo 251.3, en atención a la entidad del daño causado; complementado con el contenido del artículo 252.2. Bajo esta perspectiva, no obstante estar cubiertos los extremos del artículo 250 eiusdem, en criterio de este Juzgado de conformidad con el artículo 256 ibidem, atendiendo a la solicitud efectuada por la defensa, como limite máximo del pronunciamiento jurisdiccional, se debe concluir que los supuestos que derivarían en la detención preventiva y las resultas del proceso pueden ser razonablemente satisfechas con la imposición de una medida menos gravosa para el imputado, aunado a la condición de arraigo en el país, derivado del hecho que el imputado detenta un lugar de residencia fija, en apariencia no posee recursos económicos para salir del territorio nacional, por otro lado tal y como se observa de las actuaciones que conforman la presente causa, no cursa aún la prueba de orientación , prueba esta que debió ser practicada por los funcionarios aprehensores al momento de la detención, a los fines de tener conocimiento si la sustancia incautada es una sustancia ilícita o no, a objeto de darle a los hechos la calificación jurídica adecuada, de acuerdo a la subsución (sic) perfecta de la norma , en este sentido aplicando los principios de presunción de inocencia, proporcionalidad y exhaustividad que deben regir los pronunciamientos de los órganos jurisdiccionales (…), por lo que se considera procedente y ajustado a derecho el declarar que en el presente caso las razones que devengarían en la privación de libertad ciertamente pueden ser razonablemente satisfechas con la imposición de una medida menos gravosa, en este sentido se declara procedente la solicitud efectuada por la defensa de conformidad con el artículo 256 numerales 3° y 8° y en consecuencia se impone al ciudadano RIVERO HERNANDEZ GUSTAVO GREGORIO la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD….”.(Folios 12 al 25 ambos inclusive del expediente).

En la misma fecha, el Juzgado Vigésimo Noveno en funciones de Control Circunscripcional, motivo la referida medida en los siguientes términos:

“…Omissis…
IV
DEL DERECHO
Del análisis contrastado de los referidos elementos se desprenden de manera anticipada a las resultas de la investigación, nexo de causalidad y temporalidad entre el imputado y el hecho que se investiga, al haber sido aprehendido presuntamente en el lugar de los hechos, encontrándose en el lugar un bolso de color negro, contentivo de una sustancia presuntamente droga, de la denominada marihuana, elementos que con las características de pluralidad exigidos por nuestro ordenamiento jurídico comprometen de manera anticipada la posible responsabilidad penal del ciudadano GUSTAVO GREGORIO RIVERO HERNANDEZ, a resultas de la investigación. En cuanto al peligro de Fuga para su determinación el Tribunal resalta la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15-MAYO-2001, donde con ponencia del Magistrado ANTONIO GARCÍA GARCÍA, se reconoce como una potestad del Juez de Control el determinar cuando se encuentra en el supuesto particular ante la presunción del peligro de fuga al efecto la citada decisión señala (…).En aplicación de tan acertado discernimiento al caso concreto en criterio de este Juzgado se considera acreditada tal presunción de peligro de fuga de conformidad con el artículo 251.3, en atención a la entidad del daño causado; complementado con el contenido del artículo 252.2. Bajo esta perspectiva, no obstante estar cubiertos los extremos del artículo 250 eiusdem, en criterio de este Juzgado de conformidad con el artículo 256 ibidem, atendiendo a la solicitud efectuada por la defensa, como limite máximo del pronunciamiento jurisdiccional, se debe concluir que los supuestos que derivarían en la detención preventiva y las resultas del proceso pueden ser razonablemente satisfechas con la imposición de una medida menos gravosa para el imputado, aunado a la condición de arraigo en el país, derivado del hecho que el imputado detenta un lugar de residencia fija, en apariencia no posee recursos económicos para salir del territorio nacional, por otro lado tal y como se observa de las actuaciones que conforman la presente causa, no cursa aún la prueba de orientación , prueba esta que debió ser practicada por los funcionarios aprehensores al momento de la detención, a los fines de tener conocimiento si la sustancia incautada es una sustancia ilícita o no, a objeto de darle a los hechos la calificación jurídica adecuada, de acuerdo a la subsución (sic) perfecta de la norma , en este sentido aplicando los principios de presunción de inocencia, proporcionalidad y exhaustividad que deben regir los pronunciamientos de los órganos jurisdiccionales (…), por lo que se considera procedente y ajustado a derecho el declarar que en el presente caso las razones que devengarían en la privación de libertad ciertamente pueden ser razonablemente satisfechas con la imposición de una medida menos gravosa, en este sentido se declara procedente la solicitud efectuada por la defensa de conformidad con el artículo 256 numerales 3° y 8° y en consecuencia se impone al ciudadano RIVERO HERNANDEZ GUSTAVO GREGORIO la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD…”.(Folios 27 al 38 del expediente).
DEL RECURSO INTERPUESTO
La Oficina Fiscal, una vez dictada la decisión por el Juzgado a quo en la audiencia de presentación de aprehendido, interpuso de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, recurso de apelación, argumentando lo siguiente:

“… (Omissis)…Ejerzo el recurso de apelación con efecto suspensivo conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal (…), por cuanto se tiene bien conocido que son delitos que no tiene (sic) ningún tipo de beneficio y tratándose de 468 gramos de una presunta marihuana por cuanto difiero de la decisión dictada y por esto que se hace la practica del efecto suspensivo para que sea la Corte de Apelaciones quien decida al respecto, si es procedente o no el efecto suspensivo, sustenta esta representante fiscal su recurso en base a lo que presenta el procedimiento en base al procedimiento que presentan los funcionarios de la Policía Nacional Bolivariana constatado el acta policial de fecha 10-02-2012 el acta de aseguramiento 10-02-2012 el Registro de cadena de custodia de evidencia donde consta el bolso y la panela de presunta Droga marihuana es todo….(omissis)…”

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO
Una vez que el Ministerio Fiscal interpuso recurso de apelación conforme lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en la audiencia de presentación de aprehendido, la defensa procedió a dar contestación al mismo en los siguientes términos:

“… (Omissis)…“esta defensa visto el efecto suspensivo ejercido en este acto esta defensa ratifica lo solicitado en su exposición considerando que el acta policial suscrita por los funcionarios aprehensores no es elemento de convicción suficiente a los fines de imponer una medida privativa de libertad por considera que en el presente caso estamos hablando del delito de droga y no constando en las actas que conforman el presente expediente prueba de orientación que nos indique con certeza y seguridad que ciertamente estamos en presencia de la presunta comisión de delito alguno, tal y como ha quedado establecido en reiteradas decisiones emanadas de las diferentes salas del más alto Tribunal de la República, donde ha quedado asentado que “ el sólo dicho de los funcionarios no es elemento de convicción suficiente para fundamentar medida cautelar alguna, y menos en este caso, cuando no contamos con una prueba de orientación que nos de la seguridad de que efectivamente estamos ante la presencia de sustancia ilícita alguna, razón por la cual ratifico nuevamente se le imponga a mi representado se le decrete la libertad sin restricciones o en su defecto una medida de coerción personal…(Omissis)…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones, conocer el recurso de apelación, interpuesto de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, quien acordó medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano GUSTAVO GREGORIO RIVERO HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 10.133.704.

Ahora bien, en la audiencia de presentación de detenido, la Fiscal del Ministerio Público, le imputó al ciudadano antes referido, el delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes en la modalidad de distribución en menor cuantía, previsto en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, solicitando se decretara en contra del ut-supra, una medida judicial privativa de libertad, por considerar que se encontraban llenos los extremos legales de los artículos 250, 252 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, dejándose constancia en al acta para oír al aprehendido, que el Representante Fiscal explicó de manera detallada los fundamentos de la referida solicitud.

Escuchada las exposiciones de las partes la Jueza del Tribunal a quo, consideró que los hechos investigados pudieran encuadrar dentro del tipo penal de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, pero en la modalidad de ocultamiento en menor cuantía, previsto en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, asimismo no acogió la solicitud Fiscal de decretar medida judicial privativa de libertad, sino que, consideró pertinente otorgar medida cautelar sustitutiva de libertad al ciudadano GUSTAVO GREGORIO RIVERO HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 10.133.704, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando entre otras cosas:

“… (Omissis)…. Bajo esta perspectiva, no obstante estar cubiertos los extremos del artículo 250 eiusdem, en criterio de este Juzgado de conformidad con el artículo 256 ibidem, atendiendo a la solicitud efectuada por la defensa, como limite máximo del pronunciamiento jurisdiccional, se debe concluir que los supuestos que derivarían en la detención preventiva y las resultas del proceso pueden ser razonablemente satisfechas con la imposición de una medida menos gravosa para el imputado, aunado a la condición de arraigo en el país, derivado del hecho que el imputado detenta un lugar de residencia fija, en apariencia no posee recursos económicos para salir del territorio nacional, por otro lado tal y como se observa de las actuaciones que conforman la presente causa, no cursa aún la prueba de orientación , prueba esta que debió ser practicada por los funcionarios aprehensores al momento de la detención, a los fines de tener conocimiento si la sustancia incautada es una sustancia ilícita o no, a objeto de darle a los hechos la calificación jurídica adecuada, de acuerdo a la subsución (sic) perfecta de la norma, …”.…(Omissis)..”

El Fiscal del Ministerio Público, fundamenta el recurso de apelación que interpuso en audiencia en base a los siguientes planteamientos: 1. Que el delito precalificado no tiene ningún tipo de beneficio; 2. Que la sustancia incautada tiene un peso aproximado de 468 gramos de presunta marihuana; 3. Que consta en autos acta policial del 10 de febrero de 2012, donde los funcionarios de la Policía Nacional Bolivariana dejan constancia del procedimiento realizado, asimismo, acta de aseguramiento e identificación de sustancia, Registro de cadena de custodia de evidencia donde consta el bolso y la panela de presunta marihuana.

En ese sentido la defensa contesta el recurso de apelación interpuesto, en base a los siguientes argumentos: 1.- Que el acta policial suscrita por los funcionarios aprehensores no constituye un elemento de convicción suficiente a los fines de imponer una medida privativa de libertad. 2.- Que no cursa en autos prueba de orientación que indique con certeza y seguridad que ciertamente se está en presencia de la presunta comisión de algún delito; 3.- Ratificando ante el Tribunal, que se decrete a favor de su defendido la libertad plena y sin restricciones o en su defecto una medida cautelar sustitutiva.

Ahora bien, esta Alzada, estima necesario examinar el contenido de las normas procesales que han de observarse para decretar la medida privativa judicial preventiva de libertad, a saber:
“Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación (….)”.-

“Artículo 251. Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: (…)
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
(…) Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años (…)”

Artículo 252. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrán en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado: (…)
2. Influirá para que coimputados, testigos, victimas o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia (…)”

Ahora bien, se observa de la revisión exhaustiva de las actas, que el Ministerio Público acreditó ante la Jueza de Control entre otras cosas el siguiente elemento de convicción procesal:

1.- Acta Policial, inserta al folio 3 y vto. de las presentes actuaciones, del 10 febrero 2012, suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategia del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en la cual se dejó constancia que: “ …en el sector Mario Briceño específicamente en la calle Sucre (…) momento en el cual observe a dos ciudadanos intercambiando un bolso de color negro, mirando desesperadamente de un lado para otro de forma muy esquiva (…) los mismos haciendo caso omiso al llamado, soltaron el bolso y uno de los ciudadanos desenfundo (sic) una arma de fuego y emprendieron la huida en veloz carrera por uno de los callejones de la mencionada calle, efectuando algunos disparos contra la comisión policial, por lo que se inició una persecución, logrando darle captura algunos metros después a uno de los ciudadanos, cabe destacar que me fue imposible ubicar un testigo hábil para el momento, ya que en la zona comenzaron a lanzar objetos contundentes contra la comisión y optamos por sacar al ciudadano del lugar para resguardar su integridad física y la nuestra (…)., cabe destacar que en el procedimiento logramos incautar alguna de las evidencias físicas que poseían los ciudadanos al momento de darle la voz de alto, cuya evidencia queda descrita de la siguiente manera: UN (01) BOLSO DE TELA COLOR NEGRO (...) CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UN (01) ENVOLTORIO TIPO PANELA, ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR NEGRO, PROVISTO DE RESTOS Y SEMILLAS VEGETALES DE ASPECTO GLOBULOSOS, DE COLOR PARDO VERDOSO DE PRESUNTA DROGA MARIHUANA, CON UN PESO APROXIMADO DE (468) GRAMOS (…), dicho ciudadano identificado como queda escrito: RIVERO HERNANDEZ GUSTAVO GREGORIO (…) PORTADOR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V- 10.633.404…”.

2.- Acta de Aseguramiento e Identificación de Sustancia, la cual corre inserta al folio 6 de las presentes actuaciones, del 10 febrero de 2012, suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategia del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en la cual se dejó constancia de las características de la sustancia incautada.

3.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, donde se deja constancia de la custodia y resguardo de la presunta droga incautada. (Folio 7)

Así las cosas, el Ministerio Público el 11 de febrero de 2012, en la referida audiencia consideró que el hecho descrito ut-supra, en el acta policial, encuadra en el tipo penal de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes en la modalidad de distribución en menor cuantía, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, todo ello al examinar los hechos plasmados en el acta policial y demás actuaciones asumiendo que la conducta desplegada por el imputado RIVERO HERNÁNDEZ GUSTAVO GREGORIO, se adaptaba a este tipo penal, precalificación jurídica que no fue aceptada por el Juzgado a quo.

Ahora bien, examinados los hechos plasmados en el acta policial y lo expuesto por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, considera ésta Alzada que los mismos pueden ser subsumidos en una de las modalidades de tipo penal previsto en el artículo el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, ello en virtud de que al momento de la aprehensión practicada por los funcionarios policiales en la Calle Sucre del sector Mario Briceño, Caracas, incautaron: “…UN (01) BOLSO DE TELA COLOR NEGRO (...) CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UN (01) ENVOLTORIO TIPO PANELA, ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR NEGRO, PROVISTO DE RESTOS Y SEMILLAS VEGETALES DE ASPECTO GLOBULOSOS, DE COLOR PARDO VERDOSO DE PRESUNTA DROGA MARIHUANA, CON UN PESO APROXIMADO DE (468) GRAMOS …”.

Todas estas circunstancias pueden ser subsumibles en esta etapa del proceso, con los elementos indicados y tomando en consideración la cantidad de la sustancia incautada -468 gramos aproximado de presunta marihuana-, en el tipo penal de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes en la modalidad de distribución en menor cuantía, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, en el entendido que la calificación jurídica dada en la fase de investigación, audiencia de presentación para oír al aprehendido, es provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia nº 52 de 22 de febrero de 2005, que dejó establecido lo siguiente:

“….tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

En este orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”; se refiere, que las acciones ejercidas por el sujeto activo en la comisión de un ilícito penal, deben desprenderse de las actas para que surta el efecto de convencer o hagan presumir al juzgador que una determinada persona se encuentra incursa en la comisión de un hecho punible, siendo que, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija plena prueba, pues lo que se busca, es crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto de ser presentada acusación en este caso, será en la fase del juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva del hecho imputado, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

Considera esta Órgano Colegiado que del contenido de las actas procesales se desprenden plurales elementos de convicción que en esta fase del proceso (preparatoria-investigación), hacen presumir a esta Sala con fundamento y de manera provisional, que el sindicado del delito imputado por la Oficina Fiscal ciudadano RIVERO HERNANDEZ GUSTAVO GREGORIO, podría ser el autor o partícipe del hecho investigado, ello es así, atendiendo a lo manifestado por los funcionarios policiales lo cual quedó plasmado en el acta policial, así como la cantidad de la sustancia incautada reflejada en las actas de inspecciones correspondientes.

Por otra parte, tenemos que, con relación a lo señalado por la Defensa del imputado, en cuanto que el acta policial no es elemento de convicción suficiente a los fines de imponer una medida privativa de libertad, esta Alzada observa, que el acta policial contiene toda la información acerca del hecho delictivo que se investiga, las circunstancias de su perpetración, el lugar de ocurrencia, así como la identificación del presunto autor del mismo, siendo que, aún cuando se trata de un solo elemento que vincula al imputado con el delito, para el Juez a quo, ésta resultó suficiente, para calzar su convicción de estimar la procedencia de la medida de coerción personal toda vez que resultó acreditada prima facie la responsabilidad penal del imputado de autos.

Con ello a criterio de esta Sala, asiste la razón al Ministerio Público, toda vez que se encuentran acreditados los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS BONI IURIS.

En cuanto al PERICULUM IN MORA, considera éste Tribunal Colegiado que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, situación ésta advertida en el presente caso.

En razón al punto antes referido, es menester destacar que el delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes en la modalidad de distribución en menor cuantía, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, conlleva una penalidad que oscila entre ocho (8) a doce (12) años de prisión, lo cual tenemos que la pena corporal que pudiera llegar a imponerse es de gran magnitud, así como el hecho que el delito investigado es un hecho punible de gravedad, toda vez, que afecta el bien jurídico referido a la salud pública y considerado de lesa humanidad, aunado a la existencia de la presunción del peligro de fuga, prevista en el parágrafo primero del artículo 251 del Texto Adjetivo Penal, circunstancias estas que lo hacen por lo tanto merecedor de la medida cautelar privativa preventiva de libertad.

Atendiendo a lo ut supra mencionado, observamos como efectivamente al exceder de tres años en su límite máximo, la pena que pudiera llegar a imponerse, el presente asunto no calza en el supuesto contenido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual no resultaba procedente decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad.

Por último y con relación al peligro de obstaculización, se constata que en el caso sub lite, el imputado al ser morador y residente del lugar en el cual se produjo el hecho investigado, pudieran influir en los posibles testigos para que estos se comporten de manera desleal o reticente poniendo en peligro la investigación que recientemente se inicia y con ello la búsqueda de la verdad.

En armonía con el análisis que viene realizando la Sala, hay que acotar, que uno de los fines de las medidas de coerción personal, durante el proceso, es asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo, en interés de la víctima, que en el presente caso es la colectividad, a quien le ha sido atacado un bien jurídico objeto de tutela penal y de la pretensión punitiva del mismo, quien está obligado a exigir responsabilidad penal a quien ha cometido una conducta que se repute indeseable, por lo que, deben adoptarse los mecanismos cautelares para que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, mecanismos cautelares que constituyen un límite al derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad.

No obstante lo anterior, insiste la Sala que esto no significa un juicio de valor en cuanto a la culpabilidad definitiva del referido ciudadano en el hecho que se investiga, toda vez que, al momento en que el Ministerio Publico presente su respectivo acto conclusivo, las circunstancias pudieran modificarse a su favor y de no ser así, el proceso debe continuar, es decir, a la fase de juzgamiento, y será allí cuando el Juzgador emita su pronunciamiento definitivo, en cuanto a la inocencia o culpabilidad del mismo.

Por ende concluye éste Tribunal Colegiado que lo procedente y ajustado a derecho, atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable es aplicar la excepción establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso lo cual no afecta el derecho a la presunción inocencia y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual:

“….Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….”.

Con base a lo anterior y siendo que tal medida de coerción personal no contradice en modo alguno la presunción de inocencia, debido a que, lo que se persigue es afianzar las resultas del proceso, con el aseguramiento de comparecencia del subjudice a las audiencia que fije el Tribunal, es por lo que se revoca la decisión dictada el 11 de febrero del año 2012, en la audiencia para oír al aprehendido, por el Juzgado Vigésimo Noveno (29º) de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó al ciudadano RIVERO HERNANDEZ GUSTAVO, medida cautelar sustitutiva de libertad y en consecuencia se ordena la privación judicial preventiva de libertad del referido ciudadano, conforme lo previsto en los artículos 250, numerales1, 2, 3; 251, numerales 2, 3, y parágrafo primero y artículo 252, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido deberá el Juzgado de Instancia librar la correspondiente boleta de encarcelación y determinar el lugar de reclusión en el que permanecerá detenido el referido ciudadano al recibo del presente expediente. Y así se decide.

DISPOSITIVA
Por los razonamientos antes expuestos esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:
1. Admite el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Iraima Gutiérrez, Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas; contra la decisión dictada el 11 de febrero de 2012, en la audiencia para oír al aprehendido, por el Juzgado Vigésimo Noveno (29º) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano GUSTAVO GREGORIO RIVERO HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 10.133.704.
2. Revoca la decisión dictada por el Juzgado a quo en la audiencia para oír al imputado realizada 11 de febrero de 2012.
3. Ordena la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano GUSTAVO GREGORIO RIVERO HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 10.133.704, conforme lo previsto en los artículos 250, numerales1, 2, 3; 251, numerales 2, 3, y parágrafo primero y artículo 252, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito tráfico ilícito de sustancias estupefacientes en la modalidad de distribución en menor cuantía, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas. En tal sentido deberá el Juzgado de Instancia librar la correspondiente boleta de encarcelación y determinar el lugar de reclusión en el que permanecerá detenido el referido ciudadanos al recibo del presente expediente.
4. Se declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Iraima Gutiérrez, Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.
Publíquese la presente decisión, regístrese y diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado. Remítase la presente incidencia al Tribunal de origen. Cúmplase.
Dada, firmada y sellada en la Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas a los diecisiete días del mes de febrero de 2012 a los 201° años de la Independencia y 152° de la Federación.
LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. RITA HERNÁNDEZ TINEO

LA JUEZ PONENTE EL JUEZ-DISIDENTE

DRA. YRIS CABRERA MARTÍNEZ DR. RUBÉN DARIO GUTIERREZ
LA SECRETARIA
ABG. ANGELA ATIENZA CLAVIER.
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
LA SECRETARIA
ABG. ANGELA .ATIENZA CLAVIER
Exp. Nº 3177-12
RHT/YYCM/RDG/Abac.

VOTO SALVADO
Mis Compañeras Juezas de Sala, Dras. RITA HERNANDEZ TINEO e YRIS YELITZA CABRERA MARTINEZ, esta última con carácter de Ponente, decidieron con lugar el recurso de apelación por Efecto Suspensivo interpuesto por la ciudadana IRAIMA GUTIÉRREZ, FISCAL DE FLAGRANCIA DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS; contra la decisión dictada el once (11) de febrero de 2012, en la audiencia para oír al aprehendido, por el Juzgado Vigésimo Noveno (29º) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano GUSTAVO GREGORIO RIVERO HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 10.133.704, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA.
Por no estar de acuerdo con la decisión salvo mi voto en los siguientes términos:
El Juzgado Vigésimo Noveno (29º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, el once (11) de febrero de 2012 decretó Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad de las previstas en los numerales 3 y 8 del artículo 256 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, contra del ciudadano GUSTAVO GREGORIO RIVERO HERNÁNDEZ.
La Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público, interpuso el efecto suspensivo solicitando: “…recurso de apelación con efecto suspensivo conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal (…)…por cuanto se tiene bien conocido que son delitos que no tiene (sic) ningún tipo de beneficio y tratándose de 468 gramos de una presunta marihuana por cuanto difiero de la decisión dictada y por esto que se hace la práctica del efecto suspensivo para que sea la Corte de Apelaciones quien decida al respecto, si es procedente o no el efecto suspensivo, sustenta esta representante fiscal su recurso en base a lo que presenta el procedimiento en base al procedimiento que presentan los funcionarios de la Policía Nacional Bolivariana constatado el acta policial…

Ahora bien, el citado artículo 374 que regula la figura del Efecto Suspensivo dispone lo siguiente:

Artículo 374: Efecto Suspensivo: cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado o imputada tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado o imputada, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones. (Negritas de la Sala).
A mi juicio, y respetando el criterio de la mayoría de esta Sala, el artículo transcrito propone la interposición del efecto suspensivo solo respecto a las decisiones que declaren la libertad plena del aprehendido; y por cuanto las medidas cautelares sustitutivas decretadas sobre el imputado de autos, descritas en el artículo 256 del Texto Adjetivo Penal son disposiciones que de igual forma implican restricciones a la libertad, en consecuencia el presente efecto suspensivo no es aplicable en contra del fallo objeto de impugnación; por lo que a mi consideración no ha debido pues esta Sala darle trámite a dicho efecto suspensivo, sino exhortar al recurrente a formalizar su pretensión como un recurso de apelación ordinario.
Quedan así expresadas las razones que tuve para emitir este voto salvado.
Caracas, diecisiete (17) de febrero de 2012.
LA JUEZ PRESIDENTE,

DRA. RITA HERNANDEZ TINEO
LOS JUECES INTEGRANTES

DR. RUBEN DARIO GUTIERREZ R DRA. YRIS YELITZA CABRERA MARTINEZ
(Juez Disidente) (Juez Ponente)
LA SECRETARIA
ABG. ANGELA ATIENZA CLAVIER

Exp. 3177-12.