TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA
METROPOLITANA DE CARACAS
CORTE DE APELACIONES
SALA Nº 6

Caracas, 23 de febrero de 2012
201° y 153°

Ponente: YRIS YELITZA CABRERA MARTÍNEZ.
Expediente Nº: 3132-2011.

Corresponde a esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer el recurso de apelación interpuesto de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 2 y 448 ambos del Código Orgánico Procesal Penal por el abogado Víctor A. Baquero Hartmann, en su carácter de Fiscal Auxiliar Trigésimo (30º) de Proceso del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión del 09 de mayo de 2011 dictada por el Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró con lugar la excepción prevista en el artículo 28 numeral 4, literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal y decreta el sobreseimiento parcial de la causa seguida contra el ciudadano ALEJANDRO CELSO BARRAZA BARRAZA, titular de la cédula de identidad Nº V-13.419.425, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 en relación con el artículo 272 del Código Penal.

El 08 de noviembre de 2011, se recibió en esta Sala por vía de distribución, la presente causa, se identificó con el Nº 3132-2011 (As) S-6, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para el conocimiento de la misma a la Jueza GLORIA PINHO.

El 06 de diciembre de 2011, se dictó auto por el cual se admitió el recurso de apelación incoado de conformidad con lo dispuesto en los artículos 437 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal, fijando la audiencia prevista en el artículo 456 eiusdem, para ser realizada a la novena audiencia siguiente a la fecha de su admisión.

El 16 de enero de 2012, se dio cumplimiento a la instrucción recibida de la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartida a su vez por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de reorganizar la ubicación administrativa de los Jueces Superiores de las Cortes de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, siendo elegida en igual data la Presidenta de esta Sala y procediendo a constituirla, quedando conformada así: Dra. RITA HERNÁNDEZ TINEO, Juez Presidenta, Dres. RUBÉN DARIO GUTIERREZ Y JACQUELINE TARAZONA VELÁSQUEZ, Jueces Integrantes, Abogada YOLEY CABRILES, Secretaria y CARLOS MALAVÉ, Alguacil y por cuanto a través de insaculación la presente causa le fue asignada a la ciudadana Dra. JACQUELINE TARAZONA VELÁSQUEZ, Jueza integrante, se abocó al conocimiento de la misma el 23 de enero del presente año.

El 24 de enero de 2012, se reintegró a sus funciones jurisdiccionales la Jueza YRIS YELITZA CABRERA MARTÍNEZ, luego del disfrute de sus vacaciones correspondientes al periodo 2009/2010, y en atención a la reorganización administrativa de los Jueces Superiores de las Cortes de Apelaciones ordenada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia y habiendo sido designada para conformar esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones Circunscripcional, se abocó al conocimiento de la presente causa, en consecuencia suscribe el presente fallo.

Siendo la oportunidad legal para decidir, esta Sala lo hace en los siguientes términos:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Tribunal a quo, en el acto de audiencia preliminar, celebrada el 09 de mayo de 2011, expresó entre otras cosas, lo siguiente:

“… (Omissis)…PUNTO PREVIO. En relación a las excepciones planteadas oralmente por la ciudadana DRA. NORBELLA FONTE, en su condición de Defensora Pública 76º en colaboración con la Defensoría Pública 81º Penal del Área Metropolitana de Caracas a favor del ciudadano ALEJANDRO CELSO BARRAZA BARRAZA, la precitada defensora señaló que: “ solicita la nulidad de conformidad con lo previsto en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los funcionarios entraron al local sin autorización pertinente, violaron la normativa legal al no hacerlo el debido proceso, en relación a una relación circunstanciada, no indicaron la narración de los hechos por la testigo que es la esposa, esta mencionada y además es dueña del local comercial, no tomaron en cuenta esa declaración, opongo la segunda excepción, no tomaron a testigos de las personas que indican que estaban tomando como indican en el acta, esos ciudadanos son testigos y no lo hicieron, el tribunal (sic) Supremo de Justicia a (sic) indicado que no tiene valides (sic) una actuación así para presentar una acusación, no se le tomó acta de entrevista a la esposa”; ahora bien esta Juzgadora estima que el escrito Fiscal no cumple con los requisitos formales contenidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara con lugar la excepción establecido (sic) en el artículo 28 numeral 4º, literal “i”, por cuanto el Ministerio Público omitió la investigación, no tomó declaración a la ciudadana NORBELIS ANDARA, quien es propietaria del local comercial donde sucedieron los hechos, de igual forma no se tomó declaración a los ciudadano (sic) que se encontraba (sic) tomando cerveza, los cuales son mencionados en el acta policial, por lo cual a criterio de quien aquí decide quedó evidenciado que la acusación presentada por el Ministerio Público no cumple con lo previsto en el artículo 326 numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal; por todo lo anterior se declara CON LUGAR la excepción prevista en el artículo 28 numeral 4º, literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, decisión tomada de conformidad a lo previsto en el artículo 330 numeral 4º Ejusdem. SEGUNDO PUNTO PREVIO: en virtud que fue decretado CON LUGAR la excepción prevista en el artículo 28 numeral 4º, literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, decisión tomada de conformidad a lo previsto en el artículo 330 numeral 4º Ejusdem (sic), se decreta por corolario el SOBRESEIMIENTO PARCIAL de la presente causa de conformidad con el artículo 33 numeral 4º Ejusdem (sic) pudiendo el Ministerio Público presentar nueva acusación una vez subsanada la omisión advertida en el presente acto de conformidad con lo preceptuado en el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal…(Omissis)…”.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El abogado VÍCTOR A. BAQUERO HARTMANN, en su condición de FISCAL AUXILIAR TRIGÉSIMO (30º) PARA EL PROCESO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS,, impugna la decisión del 09 de mayo de 2011, dictada con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar realizada por el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró con lugar la excepción prevista en el artículo 28 numeral 4, literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal y decreta el sobreseimiento parcial de la causa seguida contra el ciudadano ALEJANDRO CELSO BARRAZA BARRAZA, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 en relación con el artículo 272 del Código Penal, tal impugnación se hizo en los siguientes términos:

“…. (Omissis)…considera esta Representación Fiscal que la Juez de la causa violento (sic) el principio de legalidad contenido en el artículo 49 numeral 6º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 1 del Código Penal, al entrar a conocer el fondo de las excepciones interpuestas por la defensa en el mismo acto de audiencia, toda vez que la ley estipula para ello que las mismas deben ser interpuestas Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, y en este caso, constituye una violación flagrante de la tutela judicial efectiva, al contravenir el derecho a una decisión fundamentada en derecho y congruente; (artículo 26 CRBV).

Aunado a lo anterior considera quien suscribe que la juez de la causa actuó quebrantando el debido proceso, al omitir flagrantemente otorgar el derecho de palabra al Ministerio Público a los efectos de exponer sus alegatos conforme a lo planteado por la defensa, quien luego de su exposición declaró concluido el acto, sin conceder el derecho de palabra, violentando con ello las garantías procesales que amparan a cada una de las partes, fundamentando la decisión consistente en la declaratoria de un SOBRESEIMIENTO PARCIAL, conforme a lo establecido en el artículo 33 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal aludiendo para ello que el libelo acusatorio no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 326 numeral 3 del texto adjetivo penal, por cuanto señaló que no se le tomo (sic) Acta de Entrevista a la ciudadana NORBELIS ANDARA, quien es propietaria del local donde se incautó el arma e igualmente a un ciudadano que se encontraba ingiriendo cerveza.

Ahora bien, considera el Ministerio Público que el criterio adoptado por el órgano jurisdiccional es errado en el sentido que el escrito acusatorio cumple a cabalidad con los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se señala de forma inequívoca cuales fueron las circunstancias de modo, tiempo y lugar que dieron lugar a la aprehensión, con una evaluación clara precisa y circunstanciada de los hechos que se consideraron probados, indicando al efecto que los elementos de convicción en los que se fundó su pretensión punitiva, consistentes en no únicamente el ACTA POLICIAL levantada en fecha 11 de septiembre del año 2010, indicativo del lugar en el cual se localizo (sic) el arma de fuego y que, quien atendía el local era el imputado, encargado de la atención del local, sino también el ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 21 de Enero de 2011, rendida por el funcionario BASTIDAS JUAN ORLANDO, funcionario aprehensor quien manifestó que al revisar el fondo del local notó que existían allí varias cajas de cervezas entre vacías y llenas y no había ningún baño, y al verificarlas, consiguió un arma de fuego, indicando la ciudadana que se encontraba en el local que el encargado del local era su esposo, elemento este demostrativo de las circunstancias en las cuales ocurrieron los hechos, así como de la incautación del arma de fuego en el local atendido por el imputado, siendo al mismo tenor de lo indicado la declaración emitida en sede Fiscal por el funcionario PEROZO JONATHAN ALFARO, quien manifestó que procedieron a realizar la revisión dentro del local, movieron unas cajas de cervezas vacías que se encontraban en el sitio, y el Sargento Mayor Bastidas revisando las cajas pudo notar que dentro de una de las cajas que estaban vacías se encontraba un arma de fuego específicamente 380mm, marca Taurus, con los seriales desbastados, por lo que llamaron a la señora para que observara lo que habíamos visto dentro del local, quien manifestó que el armamento no era de ella, que ella era un encargado del local, el cual resultó ser su esposo, e identificado como ALEJANDRO CELSO BARRAZA BARRAZA, todo lo cual generó certidumbre en la Representación Fiscal acerca del pronóstico de condena.
Lo anteriormente señalado fundamenta de forma inequívoca que sustenta su decisión judicial la Juez de instancia en la falta de declaración de la ciudadana NORBELIS ANDARA, esta Representación no acudió al llamado realizado, y que de acuerdo al contenido del artículo 49 de nuestra Carta Magna en su numeral Quinto (…); en atención a la cual, no puede un Juzgador basar su decisión en una prueba testimonial que a todas luces resultaría carente de utilidad, apreciándose que utilizó como presupuesto de su resolución un acto que resultaría a todas luces cumplido en contravención con disposiciones de carácter constitucional, lo cual implicaría una violación que deviene en una NULIDAD ABSOLUTA, al contrariar derechos y garantías constitucionales establecidos nuestra Constitución Nacional…(Omissis)…”.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO
La Defensora Pública Octogésima Primera (81º) Penal, abogada Lourdes Oduber, en su carácter de defensora del ciudadano ALEJANDRO CELSO BARRAZA BARRAZA, titular de la cédula de identidad Nº V- 13.419.425 presentó escrito de contestación al recurso de apelación incoado por la Oficina Fiscal, señalando lo siguiente:

“… (Omissis)…dentro de las atribuciones del Tribunal de Control se encuentra la establecida en el artículo 330 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se faculta al Juez de Control a dictar el sobreseimiento parcial de la causa si considera que concurren algunas de las causales establecidas por la Ley.

Ello se encuentra reafirmado en el artículo 321 del texto adjetivo penal, de cuyo contenido se observa que al término de la audiencia preliminar, el juez podrá declarar el sobreseimiento de la causa si considera que procede una o varias causales que lo hagan procedente.

A su vez, establece el artículo 33 de la ley adjetiva penal las causales que hacen procedente el sobreseimiento de la causa, siendo que el Tribunal 46 de control (sic) estimó que procedía la establecida en el numeral 4º del precitado artículo; es menester entonces hacer las siguientes acotaciones:

Se aprecia del escrito de acusación presentado por la Fiscal recurrente, que no cursan pruebas técnicas) ni testimoniales que constituyan fundamentos serios que hagan viable jurídicamente la pretensión fiscal en cuanto al delito de Ocultamiento de arma de Fuego; tan es así, que los funcionarios aprehensores solo podrán dar fe en el debate oral acerca de la aprehensión efectuada mas no en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos, a su vez, estos mismos funcionarios dejaron expresa constancia que no se logró incautar ningún objeto de interés criminalístico.

La premura del Ministerio Público al presentar, su escrito de acusación con el solo objetivo de evitar que el hoy acusado accediera a su estado de libertad, conllevó a que no se establecieran correctamente los hechos mediante una sana y suficiente investigación.

Por otra parte, incurre en error el Ministerio Público al pretender que el Tribunal de Control estaba en la obligación de admitir todos los delitos por los cuales acusó a mi defendido. Tan es así, que esgrime como argumento la posibilidad de ampliar su acusación durante el debate oral. ¿Es que (sic) acaso, pretende la vindicta pública continuar con una investigación que culminó una vez presentado el escrito acusatorio? ¿Conoce la representación fiscal, que la ampliación de su acusación en un debate oral debe basarse en un hecho o circunstancia nueva que no haya sido mencionada con anterioridad? ¿Entiende la vindicta pública las facultades que les son conferidas a los jueces de control? ¿Es que (sic) acaso, dentro del ejercicio legítimo de estas facultades y de la autonomía, que les confiere el artículo 4 del Código Orgánico Procesal penal, no pueden los jueces de control depurar, controlar, modificar o desestimar la pretensión fiscal?

En conclusión, debe esta Defensa sostener de manera responsable que la decisión dictada por el Tribunal 46º de Control en relación al sobreseimiento parcial decretada (sic) por la presunta comisión del delito de Ocultamiento de Arma de Fuego se encuentra perfectamente ajustada a derecho, pues no existe posibilidad alguna de demostrar así como tampoco establecer responsabilidad penal; más aún, cuando no tomo (sic) declaración a la ciudadana NORBELIS ANDARA, quien es propietaria del local comercial donde sucedieron los hechos no se tomo (sic) declaración a los ciudadanos que se encontraban tomando cerveza, los cuales son moncionados (sic) en el acta policial antes de la celebración de la audiencia preliminar, no aportando ningún elemento que confirmara la tesis fiscal.

En cuanto al gravamen irreparable invocado por la Fiscalía Trigésima del Ministerio Público, debo exponer lo siguiente:

El acta policial constituye un acto administrativo propio del órgano policial, es un acto extra proceso que sirve de elemento de convicción pero que no debe confundirse con una prueba. Tampoco es un informe ni es realizada conforme a las reglas de la prueba anticipada, tal como lo dispone el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia, no es procedente su incorporación por lectura en un debate oral; asimismo, los testimonios de los funcionarios policiales se rigen por lo establecido en el artículo 355 del texto adjetivo penal, no existiendo posibilidad alguna de permitírsele a los testigos tener acceso a su procedimientos o a sus entrevistas; de lo contrario se violarían los principios propios del sistema acusatorio, como son la oralidad, inmediación y contradicción establecidos en los artículo 14, 16 y 18 de la ley adjetiva penal.

En consecuencia, no existe violación al derecho a la defensa al no incorporar por su lectura el acta policial, por el contrario, se respetaron los principios y garantías procesales por parte de la Juez 46º del Control… (Omissis)…”

PUNTO PREVIO

Previo a cualquier decisión, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas debe advertir su disconformidad acerca de la admisión del recurso de apelación incoado por el FISCAL AUXILIAR TRIGÉSIMO (30º) PARA EL PROCESO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ABOGADO VÍCTOR A. BAQUERO HARTMANN.

En este sentido se observa, que el recurso de apelación incoado tiene por objeto impugnar la decisión del 09 de mayo de 2011, dictada con ocasión a la audiencia preliminar realizada por el Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró con lugar la excepción prevista en el artículo 28 numeral 4, literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal y decreta el sobreseimiento parcial de la causa seguida contra el ciudadano ALEJANDRO CELSO BARRAZA BARRAZA, titular de la cédula de identidad Nº V-13.419.425, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 en relación con el artículo 272 del Código Penal.

Siendo ello así y del análisis efectuado en el presente caso, este Órgano Colegiado considera, que el recurrente impugna la declaratoria con lugar de la excepción prevista en el artículo 28 numeral 4 literal ‘i’ del Código Orgánico Procesal Penal alegando, que la Juez de la recurrida al entrar a resolver las excepciones opuestas por la defensa en la audiencia preliminar, vale decir, fuera del lapso previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, violentó flagrantemente con su actuación, la tutela judicial efectiva y el debido proceso, al omitir concederle el derecho de palabra al Ministerio Público a efectos de exponer sus alegatos conforme a lo alegado por la Defensa.

En el caso bajo estudio, se constata que lo impugnado es la declaratoria con lugar de la excepción atendiendo a lo previsto en el artículo 447.2 (apelación de autos), debiendo en consecuencia seguirse el trámite previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, y no como erradamente lo hiciera esta Sala constituida anteriormente por los Jueces Merly Morales, Gloria Pinho (Ponente) y Patricia Montiel, quienes admitieron el recurso de apelación interpuesto atendiendo a las previsiones del recurso de apelación de sentencia definitiva, toda vez que fijan la audiencia que alude el artículo 456 de la Ley Adjetiva Penal.

Por tanto esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera que el recurso de apelación interpuesto por la Oficina Fiscal debió ser declarado admisible conforme a lo previsto en el artículo 447.2 y seguir el trámite previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal –apelación de autos-, no obstante ello, procede está Alzada a pronunciarse.

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Del escrito de apelación interpuesto, se ha verificado que el thema decidendum se circunscribe a la declaratoria con lugar de la excepción prevista en el artículo 28 numeral 4 literal ‘i’ del Código Orgánico Procesal Penal, alegando el recurrente, que la Juez a quo al entrar a resolver las excepciones opuestas por la defensa en la audiencia preliminar, vale decir, fuera del lapso previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, violentó flagrantemente con su actuación, la tutela judicial efectiva y el debido proceso, al omitir concederle el derecho de palabra al Ministerio Público a efectos de exponer sus alegatos conforme a lo alegado por la Defensa.

Debemos señalar, que la fase intermedia comprende tres actuaciones, así tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación; así como también el ejercicio por parte del imputado, del Fiscal y de la víctima -siempre que se haya querellado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal. (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia n. 1.676/2007, del 3 de agosto, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López).

Entre las facultades y cargas que el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere a las partes en esta fase procesal, se encuentra la posibilidad de oponer excepciones, lo cual constituye una proyección del derecho a la defensa, que comprende la facultad del imputado de intervenir en el proceso penal que contra él se ha incoado, así como también de llevar a cabo las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, y de exponer los argumentos de hecho y de derecho que considere pertinentes a los fines de obtener una decisión favorable según su posición, en el sentido de excluir o atenuar la aplicación del poder penal estatal.

Ahora bien, el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone lo siguiente:
Artículo 328. FACULTADES Y CARGAS DE LAS PARTES. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes.
1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos.
(…)

Respecto al alcance de la norma antes citada, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia afirmó en sentencia n. 2.532, del 15 de octubre del 2002, que el proceso penal está sujeto términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídica, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa.
Precisado lo anterior, advierte esta Alzada, que de la revisión efectuada a las actuaciones se constata, que los Representantes de la Fiscalía Trigésima (30º) del Ministerio Público, el 06 de abril del 2011, presentaron formal acusación contra el ciudadano ALEJANDRO CELSO BARRAZA BARRAZA, por la presunta comisión del delito de ocultamiento de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 en concordancia con el artículo 276 y 272 del Código Penal. (Folio 31 al 48 del expediente).
Dada la acusación fiscal presentada, procedió el Tribunal Cuadragésimo Sexto de Control a fijar la audiencia preliminar para ser realizada el 09 de mayo de 2011 a las 09:00 horas de la mañana, conforme lo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal (folio 49 del expediente), librándose las correspondientes boletas de notificación a la Fiscalía Trigésima (30º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a la Defensora Pública Septuagésima Novena (79º) Penal, y al imputado de autos ciudadano ALEJANDRO CELSO BARRAZA BARRAZA.
Así las cosas, se constata que la audiencia preliminar se celebró el 09 de mayo de 2011, con la comparecencia de la Defensora Pública Septuagésima Sexta (76º) Penal, quien prestó su colaboración a la Defensoría Octogésima Primera (81º) Penal para la realización de la aludida audiencia.
No obstante lo anterior, el referido juzgado de control omitió la indefectible notificación, para realizar la audiencia preliminar, a la Defensora Pública 81º Penal abogada Lourdes Oduber, quien había sido designada el 12 septiembre de 2010 (folio 9 del expediente), como defensora del ciudadano ALEJANDRO CELSO BARRAZA BARRAZA, siendo que consta en autos, que el órgano jurisdiccional erróneamente libró sendas boletas de notificación a la Defensoría 79º Penal, quien no tiene ningún tipo de relación procesal con el presente asunto (folio 53 del expediente).
Ahora bien, con relación a las notificaciones de las partes, de los actos procesales, ha expresado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia nº 233 del 02 de julio de 2010, lo siguiente:

“…(Omissis)…Las notificaciones de las partes, de los actos procesales, interesan al orden público constitucional y legal, por cuanto el propósito del legislador fue el aseguramiento de que las mismas fueran practicadas de tal suerte que quedara inequívocamente acreditado en los autos, que las partes adquirieron conocimiento de la decisión tomada por el órgano jurisdiccional, así como de sus consecuencias jurídicas, como garantía no sólo de que el proceso no sufra demoras indebidas, ni contravenciones a los derechos fundamentales de las parte…(Omissis)…”.

En este aspecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia nº 1094 del 13 de julio de 2011, ha establecido con carácter vinculante que una vez practicada las notificaciones se les garantice a las partes un lapso suficiente para el ejercicio de sus derechos y garantías constitucionales, teniendo presente que en ningún caso ese lapso sea inferior a cinco (5) días hábiles, tal criterio quedó expresado así:
“…(Omissis)…que si bien el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal sólo establece el lapso preclusivo para la realización de los actos previstos en él -".Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar."-, no debe ignorarse el hecho de que dicho cuerpo normativo omite cualquier señalamiento con relación al lapso que debe ser concedido a las partes del proceso penal (Ministerio Público, víctima e imputado), con posterioridad a su notificación y con anterioridad a la preclusión del lapso consagrado en el citado artículo para poder ejercer dichas facultades. En efecto, estamos en presencia de una laguna en la norma, que debe ser integrada para garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso. Su base reside en que la interpretación jurídica es un acto práctico (Delgado, J. M.) que exige no quedarse en el significado de las normas, sino partir también del caso sometido a consideración del juez, quien debe analizar el problema para lograr la solución justa. Por eso, es preciso llenar la laguna que deriva de la norma precitada.
De allí que resulte necesario establecer unas garantías mínimas para asegurar el fin perseguido por el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, esta Sala establece, con carácter vinculante para las otras Salas de este Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República que, de acuerdo a la complejidad y a las particularidades de cada caso concreto, una vez practicadas las notificaciones para la realización de la audiencia preliminar, los jueces deberán garantizar un lapso suficiente para el pleno ejercicio de los derechos y garantías constitucionales de las partes en el proceso, teniendo presente que, en ningún caso, dicho lapso podrá ser inferior a cinco (5) días hábiles. Así se decide… (Omissis)…”. (Negrillas y subrayado de esta Alzada)
De allí que al no estar la Defensa debida y efectivamente notificada de la celebración de la audiencia preliminar, estaba imposibilitada para ejercer oportunamente las facultades previstas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, situación ésta que vulneró el derecho a la defensa del encausado.
Por otra parte, al oponer la Defensora Pública las excepciones que estimó pertinentes en la referida audiencia preliminar, y serles resueltas por la Jueza de Control, sin permitírsele a la Vindicta Pública refutarlas, colocaron a ésta última en un plano de desigualdad jurídica, lo que devino en la vulneración del derecho a la defensa e igualdad de las partes (artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal) del cual también goza el Ministerio Público.
De la concatenación de la disposición legal transcrita ut supra y de la jurisprudencia de la Sala Constitucional y Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia mencionadas, en criterio de esta Juzgadora, tanto la falta de debida notificación a la defensa para la realización de la audiencia preliminar, así como la supresión del lapso para el ejercicio de los derechos y garantías del imputado previstos en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, y el no habérsele permitido a la Oficina Fiscal refutar las excepciones opuestas intempestivamente en la audiencia preliminar, condujeron a una ilegitima lesión a los derechos fundamentales del ciudadano ALEJANDRO CELSO BARRAZA BARRAZA y la Vindicta Pública, a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la defensa e igualdad de las partes, la cual no puede ser ignorada por esta Alzada ni puede ser salvada por una vía que no sea la declaratoria de nulidad absoluta.
En consecuencia, la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Oficina Fiscal, en consecuencia ANULA la audiencia preliminar realizada por el Tribunal Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caraca, el 09 de mayo de 2011 y ORDENA la reposición de la causa al estado en que se fije nuevamente la audiencia preliminar conforme lo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal y sean notificadas debidamente las partes. Así se declara.

Así mismo se ordena la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, para que previa distribución lo envíe a otro tribunal de control distinto al Tribunal 46º de Control, para que conforme a lo previsto en el artículo 327 de la Ley Adjetiva Penal, proceda a fijar la audiencia preliminar prescindiendo del vicio que dio origen a la presente nulidad.

DECISIÓN
Por las razones que anteceden esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos:
1.- Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado Víctor A. Baquero Hartmann, en su carácter de Fiscal Auxiliar Trigésimo (30º) de Proceso del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión del 09 de mayo de 2011 dictada por el Juzgado Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró con lugar la excepción prevista en el artículo 28 numeral 4, literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal
2.- ANULA DE OFICIO la audiencia preliminar realizada por el Tribunal Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caraca, el 09 de mayo de 2011.
3.- ORDENA la reposición de la causa al estado en que se fije nuevamente la audiencia preliminar conforme lo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal y sean notificadas debidamente las partes, prescindiendo del vicio que dio origen a la presente nulidad.
4.- ORDENA la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, para que previa distribución lo envíe a otro tribunal de control distinto al Tribunal 46º de Control.
Regístrese, diarícese, publíquese y líbrese Oficio dirigido al Tribunal Cuadragésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Área Metropolitana de Caracas participando lo conducente anexo a copia debidamente certificada de la presente decisión, déjese copia y remítase el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de febrero de 2012. Años 201º de la Independencia y 153º de la Federación.
La Jueza Presidente

RITA HERNÁNDEZ TINEO.

La Jueza Ponente El Juez

YRIS YELITZA CABRERA MARTÍNEZ RUBÉN DARÍO GUTIÉRREZ

La Secretaria

ÁNGELA ATIENZA CLAVIER

En esta misma oportunidad se dio cumplimiento con lo ordenado en el auto que antecede.

La Secretaria

ÁNGELA ATIENZA CLAVIER

RHT/ YYCM/RDG/aac.
Exp. 3132-2011.