TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 27 de febrero de 2012
201° y 153°
Causa Nº 3172-12
Ponente: YRIS YELITZA CABRERA MARTÍNEZ

Corresponde a esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial respecto al recurso de apelación interpuesto conforme lo preceptuado en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, por el ciudadano Wilmer José Mujica, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 59.857, en su carácter de defensor del ciudadano JUAN CARLOS RIVERO, titular de la cédula de identidad N° V- 16.578.083, contra la decisión dictada el 16 de enero de 2012, por el Juez Cuadragésimo Noveno (49º) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el desarrollo de la audiencia de presentación de detenido, mediante la cual decretó a su defendido medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numerales 1, 2, 3, 251, numerales 2, 3 y artículo 252, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en la modalidad de distribución en menor cuantía, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas.
El 13 de febrero de 2012, se recibió en esta Sala por vía de distribución, la presente causa, se identificó con el Nº 3172-12, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para el conocimiento de la misma a la Jueza YRIS YELITZA CABRERA MARTINEZ.
El 15 de febrero del presente año, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió conforme a lo ordenado en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto, igualmente solicitó el expediente original al Tribunal de la recurrida, siendo recibido dichas actuaciones el 22 del mismo mes y año.
Encontrándose la presente causa dentro del lapso previsto en la mencionada normativa legal, pasa este Órgano Superior a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedándole atribuido el conocimiento exclusivo en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados conforme a lo establecido en el artículo 441 del mencionado Texto Adjetivo Penal y a tal efecto se observa:
I
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
El 24 de enero del año 2012 el ciudadano Wilmer José Mujica, inscrito en el Inpreabogado bajo el n° 59.857, en su carácter de defensor del ciudadano JUAN CARLOS RIVERO, presentó recurso de apelación contra la decisión antes mencionada, en los siguientes términos:
“… (Omissis)…
EL DERECHO
En virtud de que el fundamento de la medida de libertad surge exclusivamente del acta policial, es imperativo analizar dicho procedimiento policial y en tal sentido observa:
Conviene señalar que siendo el Acta Policial de Aprehensión el único elemento de convicción que sirvió de fundamento al Tribunal para imponer la medida privativa de libertad que impugna esta Defensa Técnica, de la misma se aprecia que estos funcionarios no se hicieron acompañar de ninguna persona que pudiera dar fe de la detención y de lo que presuntamente incautaron al imputado de autos, por lo cual no fue controlada efectivamente la constitucionalidad de que goza todo ciudadano en el territorio nacional además de que constituye un grave vicio del procedimiento policial el hecho de que no exista señalada en el acta policial la balanza que se usó para determinar el peso de la sustancia presuntamente incautadas y que no se le hizo una prueba de orientación y los funcionarios tampoco explicaron porque no hicieron tal prueba de orientación. En diferentes y reiterados dictámenes de nuestra Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado lo siguiente:
(…)
En el caso que no ocupa no curan insertas en el expediente ningunas entrevistas tomadas a ciudadano alguno, que permitan confrontación con lo plasmado en el acta policial y además se observa que la detención se produjo violando el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
(…)
Así las cosas, ratifica esta Defensa su posición en cuanto a que la conducta del ciudadano JUAN CARLOS RIVERO no resulta típica y antijurídica; además, la sola Acta Policial es insuficiente a los fines de sostener una medida privativa de libertad.
(…)
En relación al hecho punible y los fundados elementos de convicción, ratifico lo antes señalado al respecto, pues la misma singularidad del procedimiento policial resulta imposible establecer el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 149 DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGAS y tampoco cumple con lo exigido en el ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo contrario a derechota imposición de medida coercitiva personal alguna.
Respecto al peligro de fuga (…), el Tribunal consideró que daban los supuestos contenidos en los numerales 1° y 2° del citado artículo y al respecto la defensa sostiene que el arraigo en el país esta demostrado con el domicilio aportado por mi representado, por su residencia habitual. Por ello mal puede invocarse el citado numeral para que opere contra mi defendido; por el contrario, lo antes señalado favorece a mi asistido.
En otro orden y con base al peligro de obstaculización, el Tribunal de control (sic) estimó que se daba el supuesto contenido en el artículo 252° ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal sin explanar de donde surge la grave sospecha de que el imputado o imputados influenciarían en los testigos o expertos (…).
Asimismo, mal puede influenciar el imputado en testigos o expertos; toda vez, que la investigación es llevada por el Fiscal del Ministerio Público (…)
En conclusión, no se llenan los extremos exigidos en los numerales 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia, ha debido el Tribunal de Control 49° decretar una medida cautelar sustitutiva de libertad al ciudadano JUAN CARLOS RIVERO.
(…)
Los artículos 26°, 49° y 83° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela establecen lo siguiente:
(…)
El imputado de autos dijo en la audiencia para Oír al imputado de fecha 16 de Enero de 2012 lo siguiente:
(…)
De la decisión que antecede y en base a lo establecido en los artículos 26°, 49°.1 y 83° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referidos a la Tutela Judicial Efectiva, el Debido Proceso y el Derecho a la Salud como parte este último del derecho a la vida y el artículo 141° de la Ley de Drogas el tribunal a-quo viola el Debido Proceso al negarle a mi representado de autos JUAN CARLOS RIVERO el derecho de acceder a las pruebas que le permitirán demostrar al tribunal que es una persona consumidora, además de estar sometido al tribunal 49 de control sin poder disponer libremente de su derecho a la libertad.
La recurrida también viola la Tutela Judicial Efectiva al negarle a mi asistido el derecho de acceder a los órganos de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, para que él pueda demostrar de acuerdo a los medios establecidos en la ley, que es una persona enferma, que es una persona consumidora y además tiene derecho a la salud, tal como lo señala el Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ en la sentencia arriba citada (…) con lo cual DICHA DECISIÓN DEL Alto Tribunal resuelve la situación en la que los jueces se obligan a aplicar el procedimiento por consumo cuando los imputados se declaren consumidores en audiencia, como uno de los supuestos de la norma del artículo 141° de la Ley Orgánica de Drogas.
Con la decisión expresada en el numeral TERCERO del autos para oír al imputado la recurrida también viola de manera flagrante el derecho a la salud a que tiene derecho mi representado, que por ser una persona consumidor adquiere y le da cualidad de titular del derecho a la salud, que el Tribunal 49° de Control le viola al negarle que como enfermo que es acceda a los exámenes establecidos en la Ley Orgánica de Drogas, y que ciertamente mi representado JUAN CARLOS RIVERO está presentando y sufriendo sólo, en un lugar completamente inadecuado las perturbadoras manifestaciones de abstinencia, y estando bajo la tutela y responsabilidad directa e inmediata del Estado, en este caso, del Poder judicial a través del órgano Juez, no esta siendo debidamente asistido en franca violación a lo dispuesto por el legislador artículo 147 de la Ley Orgánica de Drogas en cuyo texto establece que bajo ninguna circunstancia la persona consumidora podrá ser detenido en sitios pertenecientes a los órganos de investigaciones policiales ni colocados con otras personas detenidas por la comisión de los hechos punibles….(Omissis)…”.

II
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA
La decisión recurrida se contrae a los pronunciamientos del 16 de enero de 2012, dictados por el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el desarrollo de la audiencia de presentación de detenido en la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano RIVERO JUAN CARLOS, titular de la cédula de identidad N° V- 16.578.083, señalando lo siguiente:

“... (Omissis)…SEGUNDO: En cuanto a la precalificación efectuada a los hechos por el Ministerio Público, el tribunal acoge la misma toda vez que considera que los hechos descritos en actas deben ser subsumidos dentro de lo previsto en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas que tipifica el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTIA EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN. TERCERO: Escuchada la petición de la defensa relativa a la aplicación del procedimiento especial por consumo, este tribunal no la acoge porque hasta este momento no constan en autos experticia forense alguna que permita a este Juzgado tener la certeza de su condición de consumidor. CUARTO: En cuanto a la solicitud de Medida de Privativa de Libertad efectuada por el Ministerio Público, este Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en sus tres numerales, en consecuencia se DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA LIBERTAD en contra del ciudadano JUAN CARLOS RIVERO …(Omissis)…”.

En la misma fecha, el Tribunal a quo, fundamentó la medida de privación judicial de libertad, en los siguientes términos:

“… (Omissis)… DE LA MEDIDA CAUTELAR. Realizada como fue, en fecha 16 de Enero de 2012, la audiencia de presentación de imputados a que se contrae el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez oídas las exposiciones de las partes, y cumplidas las formalidades de ley, este Juzgado observó la existencia de un hecho punible que merece sanción privativa de libertad, como lo es el delito de TRÁFICO EN MENOR CUANTIA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la nueva Ley de Drogas, que establece una pena de prisión de Ocho (08) a Doce (12) años, en los casos siguientes:
(…)
Cuyas acciones penales no se encuentran evidentemente prescritas; pues los hechos presuntamente ocurrieron el día 14 de Enero del año en curso; así mismo se constata la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano imputado RIVERO JUAN CARLOS, es autor o participe en la comisión de los mencionados ilícitos (sic), los que se extraen del acta policial de aprehensión levantada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento Oeste, cursante al folio tres y siguiente, del presente expediente, en la cual se deja constancia de las circunstancia de modo, tiempo y lugar como se produjo la aprehensión del mismo, así como la cadena de custodia de las evidencias físicas, en la que se indica (…). Aunado a lo antes expuesto, considera quien aquí decide que existe una presunción razonable por las circunstancias del caso en particular de peligro de fuga, dada la pena que pudiera llegar a imponerse, que en el caso de marras al versar sobre el delito que, por atentar contra un bien jurídico tutelado por el Estado como es La colectividad, merece sanción corporal de prisión, por último el peligro de obstaculización ya que pudiera tratar de destruir, alterar o modificar elementos que guarden relación con los presentes hechos, de igual modo pudiera influir en las personas que probablemente fungirán como expertas y de esta forma tergiversar la verdad, poniendo en riesgo la investigación y por ende la realización de la justicia, estimándose llenos los extremos de los artículos 250.1.2.3, 251.2.3 y parágrafo primero y 252.1.2, todos del Código Orgánico Procesal Penal….(Omissis)…”.

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Este Órgano Colegiado al revisar el escrito contentivo del recurso de apelación presentado por el ciudadano Wilmer José Mujica, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 59.857, en su carácter de defensor del ciudadano JUAN CARLOS RIVERO, titular de la cédula de identidad N° V- 16.578.083, evidencia que la defensa impugna la decisión dictada el 16 de enero de 2012, por el Juez Cuadragésimo Noveno (49º) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el desarrollo de la “Audiencia de Presentación de Detenido”, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad a su defendido, realizando los siguientes cuestionamientos:
Que, “…siendo el Acta Policial de Aprehensión el único elemento de convicción que sirvió de fundamento al Tribunal para imponer la medida privativa de libertad…”.
Que, “…funcionarios no se hicieron acompañar de ninguna persona que pudiera dar fe de la detención y de lo que presuntamente incautaron al imputado de autos…”
Que, “…no exista señalada en el acta policial la balanza que se usó para determinar el peso de las sustancias presuntamente incautadas y que no se le hizo una prueba de orientación y los funcionarios tampoco explicaron porque no hicieron tal prueba de orientación…”
Que, “…en el caso que nos ocupa no cursan insertas en el expediente ningunas entrevistas tomadas a ciudadano alguno, que permitan confrontación con lo plasmado en el acta policial…”
Que, “… la detención se produjo violando el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela…”.
Que, “…resulta imposible establecer el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 149 DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGAS y tampoco cumple con lo exigido en el ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo contrario a derecho la imposición de medida coercitiva personal alguna…”.
Que, “…en conclusión, no se llenan los extremos exigidos en los numerales 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…”.
Que, “… el tribunal a-quo viola el Debido Proceso al negarle a mi representado de autos JUAN CARLOS RIVERO el derecho de acceder a las pruebas que le permitirán demostrar al tribunal que es una persona consumidora, además de estar sometido al tribunal 49 de control sin poder disponer libremente de su derecho a la libertad…”
Que, “…La recurrida también viola la Tutela Judicial Efectiva al negarle a mi asistido el derecho de acceder a los órganos de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, para que él pueda demostrar de acuerdo a los medios establecidos en la ley, que es una persona enferma, que es una persona consumidora y además tiene derecho a la salud…”.
Que, “…el numeral TERCERO del autos para oír al imputado la recurrida también viola de manera flagrante el derecho a la salud a que tiene derecho mi representado, que por ser una persona consumidor adquiere y le da cualidad de titular del derecho a la salud, (…) al negarle que como enfermo que es acceda a los exámenes establecidos en la Ley Orgánica de Drogas…”.
Que, “… artículo 147 de la Ley Orgánica de Drogas en cuyo texto establece que bajo ninguna circunstancia la persona consumidora podrá ser detenido en sitios pertenecientes a los órganos de investigaciones policiales ni colocados con otras personas detenidas por la comisión de los hechos punibles…”

Se evidencia, que las denuncias realizadas por el ciudadano Wilmer José Mujica, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 59.857, en su carácter de defensor del ciudadano JUAN CARLOS RIVERO, titular de la cédula de identidad N° V- 16.578.083, en su escrito de impugnación, se circunscriben en el hecho que, a entender de la defensa, no se encuentran satisfechos los extremos legales exigidos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar en contra de su asistido la privación de libertad; de igual manera, denuncia que su detención fue en contravención del artículo 44.1 Constitucional, así mismo, denuncia presuntas violaciones de los derechos y las garantías constitucionales que asisten a su defendido, referidos a la tutela judicial efectiva, debido proceso y el derecho a la salud.
En primer lugar, en relación a lo denunciado por el recurrente quien señala que a su criterio no están dados en el caso sub-examine, los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privación judicial de libertad del ciudadano JUAN CARLOS RIVERO, al respecto, estima pertinente esta alzada, revisar el fallo impugnado a fin de determinar si efectivamente están acreditados los requisitos exigidos en la referida norma para decretar la medida de coerción personal, y a tal efecto observa:

Establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

“Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

Ahora bien, se observa de la revisión exhaustiva de las actas, que el Ministerio Público acreditó ante la Jueza de Control entre otras cosas los siguientes elementos de convicción procesal:

1.- Acta Policial, inserta al folio 3 y vto. de las presentes actuaciones, del 14 febrero 2012, suscrita por funcionarios adscritos a Destacamento Oeste, Regimiento Distrito Capital, de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual se dejó constancia que: “ …Siendo las 22:30 horas de la noche nos encontramos de servicio de primer turno de punto de control (…) cuando observamos que se desplazaba a pie un ciudadano a quien abordamos (…) quien dijo ser y llamarse RIVERO JUAN CARLOS, portador de la cédula de identidad N° V- 16.578.083 (…) al realizarle la inspección al ciudadano encontramos en el bolsillo delantero derecho del pantalón una bolsa de material sintético transparente contentiva en su interior de CINCO (05) ENVOLTORIOS DE UNA SUSTANCIA DE CONSISTENCIA GRANULADA, DE OLOR FUERTE Y PENETRANTE, QUE HACE PRESUMIR QUE SE TRATE DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA CRACK, CON UN PESO APROXIMADO DE UN (01) GRAMO CADA UNO, UN (01) ENVOLTORIO DE UNA SUSTANCIA DE CONSISTENCIA PASTOSA, DE OLOR FUERTE Y PENETRANTE QUE HACE PRESUMIR QUE SE TRATE DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAINA, CON UN PESO APROXIMADO DE TRES (03) GRAMOS Y UN (01) ENVOLTORIO DE UNA SUSTANCIA VEGETAL CON SEMILLAS DE COLOR VERDE, QUE SE HACE PRESUMIR QUE SE TRATE DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA CON UN PESO BRUTO APROXIMADO DE CUATRO (04) GRAMOS …”.
2.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, donde se deja constancia de la custodia y resguardo de la presunta sustancia incautada. (Folio 7)
Así las cosas, el Ministerio Público el 16 de enero de 2012, en la referida audiencia consideró que el hecho descrito ut-supra, en el acta policial, encuadra en el tipo penal de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes en la Modalidad de Distribución en Menor Cuantía, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, todo ello al examinar los hechos plasmados en el acta policial, asumiendo que la conducta desplegada por el imputado JUAN CARLOS RIVERO, se adaptaba a este tipo penal, precalificación jurídica que fue aceptada por el Juzgado a quo.
Efectivamente, tenemos que los funcionarios adscritos al Destacamento Oeste, Regimiento Distrito Capital, de la Guardia Nacional Bolivariana, cuando se encontraban de servicio en el primer punto de control, ubicado a la altura del kilómetro siete (7) de la carretera nacional Caracas-El Junquito, en horas de la noche, practicaron la detención de un ciudadano al cual le fue incautado en el bolsillo delantero derecho del pantalón que vestía una bolsa de material sintético transparente contentiva en su interior de cinco (05) envoltorios de una sustancia de consistencia granulada, de un peso aproximado de un gramo cada uno de presunta droga de la denominada crack; un (01) envoltorio de un sustancia pastosa, de aproximadamente tres (3) gramos de presunta droga de la denominada cocaína y un (1) envoltorio contentivo en su interior de una sustancia vegetal con semillas de color verde con un peso aproximado de cuatro (04) gramos de la presunta droga denominada marihuana.
Dada las sustancias incautadas y que fueron descritas en el acta policial antes mencionada, permiten a esta Alzada considerar que la conducta desplegada por el imputado JUAN CARLOS RIVERO, puede subsumirse en esta etapa del proceso en el tipo penal de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes en la Modalidad de Distribución en Menor Cuantía, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, tal y como acertadamente lo acogió el Tribunal de Control.
No obstante, advierte esta Alzada, que tal calificación jurídica es provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 52 de 22 de febrero de 2005, que dejó establecido lo siguiente:
“….tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.
De igual manera, considera esta Órgano Colegiado que del contenido del acta policial, se desprenden elementos de convicción suficientes que, en esta fase del proceso (preparatoria-investigación), hacen presumir a esta Sala con fundamento y de manera provisional que el sindicado del delito ciudadano JUAN CARLOS RIVERO, es el autor o partícipe del hecho investigado, tomando en consideración que fue detenido en las inmediaciones del punto de control de la Guardia Nacional Bolivariana, ubicado en el kilómetro siete (7) de la carretera nacional Caracas-El Junquito, en horas de la noche, incautándose cinco (05) envoltorios de una sustancia de consistencia granulada de presunta droga de la denominada crack; un (01) envoltorio de un sustancia pastosa, presunta droga de la denominada cocaína y un (1) envoltorio contentivo en su interior de una sustancia vegetal con semillas de color verde de presunta droga, denominada marihuana, la cual presuntamente era destinados a su distribución de los transeúntes del lugar.
Asimismo le corresponderá al representante del Ministerio Público, en esta fase, practicar y recabar todas aquellas diligencias pertinentes lo cual quedará reflejado en el respectivo acto conclusivo, que deberá presentar en el lapso establecido para ello.
Con ello, a criterio de esta Sala, se encuentran acreditados los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS BONI IURIS.
En cuanto al PERICULUM IN MORA, considera éste Tribunal Colegiado que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, situación ésta advertida en el presente caso.
Por otra parte, este Tribunal Colegiado observa, que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento, con lo pautado en el artículo 244 eiusdem, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las medidas asegurativas provisionales, especialmente, las que contraen la privación judicial de libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:
“Artículo 244. Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.
En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años...”.

La referida disposición legal, se encuentra dirigida a trasladar el principio de la proporcionalidad de los delitos y de las penas, a las medidas de coerción personal, y así poder, hacer efectiva la detención preventiva judicial de cualquier persona, todo ello, en procura de una aplicación razonable de este tipo de medidas asegurativas, específicamente, en aquellos delitos que revistan cierto daño de relevancia social, es decir, que dicha norma requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero daño de relevancia penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía.
En el caso de autos, evidencian estos Juzgadores, que está dado el anterior supuesto, ya que el delito imputado al referido ciudadano, es Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes en la Modalidad de Distribución en Menor Cuantía, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.
Asimismo, en relación al peligro de fuga, previsto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, el Legislador, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del peligro de fuga por parte del imputado, y pueda quedar ilusoria la materialización del poder punitivo del Estado, en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan la privación judicial del imputado, entre los cuales se encuentra, el arraigo en el país, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.
En razón al punto antes referido, es menester destacar que el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes en la Modalidad de Distribución en Menor Cuantía, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, conlleva una penalidad que oscila entre ocho (8) y doce (12) años de prisión, por lo cual tenemos, que la pena corporal que pudiera llegar a imponerse es de gran magnitud, aunado al hecho que el referido delito es un hecho punible de gravedad, toda vez, que afecta el bien jurídico referido a la salud pública y considerado de lesa humanidad, por lo tanto merecedor de la medida cautelar privativa preventiva de libertad.
Atendiendo a lo ut supra mencionado, observamos como efectivamente al exceder de tres años en su límite máximo, la pena que pudiera llegar a imponerse, el presente asunto no calza en el supuesto contenido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual no resultaba procedente decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad.

Por último y con relación al peligro de obstaculización, se constata que en el caso sub examine, el imputado JUAN CARLOS RIVERO, manifestó en la audiencia para oír al imputado que es morador y residente del sector en el cual se practicó el procedimiento, por lo que pudieran influir en los posibles testigos para que estos se comporten de manera desleal o reticente poniendo en peligro la investigación que recién se inicia y con ello la búsqueda de la verdad.

Por ende concluye este Tribunal Colegiado, atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, que en el presente caso resultaba forzoso aplicar la excepción establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso, lo cual no afecta el derecho a la presunción inocencia y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual:
“….Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporalidad y jurisdiccionalidad….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….”. (Subrayado de la Sala).

Con base a lo anterior y siendo que tal medida de coerción personal no contradice en modo alguno la presunción de inocencia, debido a que, lo que se persigue es afianzar las resultas del proceso, con el aseguramiento de comparecencia del subjudice a las audiencias que fije el Tribunal, es por lo que, esta Sala Sexta de Corte de Apelaciones, declara SIN LUGAR la presente denuncia realizada por la defensa, referida a la falta de elementos de convicción procesal, para la procedencia de la medida de coerción personal, toda vez, que ha quedado demostrado en el contenido del presente fallo que, se encuentra conforme a derecho la decisión dictada por el Tribunal de Control mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al referido ciudadano de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.
Con relación a la denunciada realizada por la defensa técnica del imputado JUAN CARLOS RIVERO, quien señala en su escrito de impugnación que la detención de su asistido “… se produjo violando el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela…”.
Ante la presente denuncia, no constata esta Alzada, que la detención del imputado JUAN CARLOS RIVERO, haya sido efectuada de manera ilegítima ni en contravención a la inviolabilidad de la libertad personal consagrada en el artículo 41.1 Constitucional, toda vez que, que su detención obedece a un procedimiento efectuado por efectivos adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, y el cual al ser objeto de una inspección corporal, le fue presuntamente incautado en su prenda de vestir (pantalón), envoltorios contentivos de sustancias de ilícita tenencia -presunta droga-, lo cual quedó reflejado en el acta policial respectiva, y que de alguna manera hacen presumir con fundamento, que es autor o partícipe de un hecho típico y antijurídico, lo que generó la detención in fraganti, siendo presentado dentro de las 48 horas siguientes ante un Tribunal de Control, fue impuesto de sus derechos y garantías constitucionales, estuvo asistido por un defensor y fue oído por el referido Juez, actuación que se ajusta en perfecta armonía con la excepción prevista en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que con relación a lo supra alegado no le asiste la razón a la recurrente, resultando forzoso declarar SIN LUGAR la presente denuncia. Así se decide.
Asimismo, en relación a las demás denuncias efectuadas por el recurrente, referidas a presuntas violaciones de los derechos y las garantías constitucionales que asisten a su defendido, como lo son la tutela judicial efectiva, debido proceso y el derecho a la salud, por cuanto señala el denunciante, que en la sentencia recurrida se le niega el derecho al imputado de autos, de acceder a los órganos de justicia y a las pruebas, para demostrar que es una persona enferma, consumidora de sustancias estupefacientes y que además tiene derecho a la salud.
Antes tales denuncias señala esta Alzada que el “Procedimiento por consumo”, esta expresamente establecido en el artículo 141 de la Ley Orgánica de Drogas, la cual señala que:
“…La persona que fuera encontrada consumiendo estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o que se declare consumidor o consumidora, o posea tales sustancias en dosis no superior a la dosis personal para su consumo (…), será puesto a la orden del Ministerio Público, el cual solicitara al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas o a la Guardia Nacional Bolivariana que se le practiquen las experticias toxicológicas de orina, sangre u otros fluidos orgánicos, así como la experticia químico-botánica de la sustancia incautada. Una vez efectuado los exámenes indicados, el Ministerio Público solicitara ante el Juez o juez de control, la libertad del consumidor o consumidora, al cual se le impondrá la obligación de presentarse ante un centro de rehabilitación especializado en tratamiento de drogas, hasta que se le practiquen los exámenes médicos, psiquiátricos, psicológicos y sociales…”.

De la norma transcrita, se infiere que corresponderá al representante del Ministerio Público de oficio, o a solicitud de la defensa técnica del ciudadano RIVERO JUAN CARLOS, ordenar a los organismos competentes, la practica de los exámenes toxicológicos (orina, sangre y otros fluidos orgánicos) a la persona que se encuentre consumiendo, se declare consumidor o posea tales sustancias en una dosis no superior a la dosis personal y una vez obtenidos los referidos resultados y determinada la naturaleza de la sustancia incautada, solicitará al juez de control la inmediata libertad del mismo, quien una vez constatado lo conducente, estimar si corresponde imponer la obligación de presentarse ante un centro de rehabilitación especializado.
En efecto, se requiere la realización de los exámenes mencionados, con la finalidad que el Ministerio Público pueda hacer la petición prevista en la norma in comento, por tanto el trámite del procedimiento aludido comporta de manera ineludible la obtención previa de los exámenes toxicológicos del presunto consumidor, de los cuales no disponía la Oficina Fiscal para el momento de la celebración de la audiencia de presentación de imputado, lo que no implica per se el desconocimiento del procedimiento a seguir en el caso de personas consumidoras de drogas.
De lo anteriormente indicado, esta Alzada no observa violación alguna de los derechos y garantías constitucionales del ciudadano RIVERO JUAN CARLOS, denunciados por su defensa, razón por la cual la presente denuncia debe ser declara SIN LUGAR. Y así se declara.
Por todas las razones antes expuestas, considera esta Sala de Apelaciones que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Wilmer José Mujica, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 59.857, en su carácter de defensor del ciudadano JUAN CARLOS RIVERO, titular de la cédula de identidad N° V- 16.578.083, contra la decisión dictada el 16 de enero de 2012, por el Juez Cuadragésimo Noveno (49º) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el desarrollo de la audiencia de presentación de detenido, mediante la cual decretó a su defendido medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numerales 1, 2, 3, 251, numerales 2, 3, parágrafo primero y artículo 252, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes en la Modalidad de Distribución en Menor Cuantía, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas.
Se CONFIRMA el fallo impugnado.
IV
DISPOSITIVA
Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos:
1. Declara sin lugar el recurso de apelación planteado de conformidad con lo previsto en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, por el ciudadano Wilmer José Mujica, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 59.857, en su carácter de defensor del ciudadano JUAN CARLOS RIVERO, titular de la cédula de identidad N° V- 16.578.083.
2. Confirma la decisión del 16 de enero de 2012, dictada por el Juez Cuadragésimo Noveno (49º) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el desarrollo de la audiencia de presentación de detenido, mediante la cual decretó al ciudadano JUAN CARLOS RIVERO, titular de la cédula de identidad N° V- 16.578.083, medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numerales 1, 2, 3, 251, numerales 2, 3, parágrafo primero y artículo 252, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes en la Modalidad de Distribución en Menor Cuantía, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas.
Publíquese, diarícese, notifíquese y regístrese esta decisión, déjese copia certificada de la misma y. remítase la incidencia y el expediente original, anexo a oficio, al Juzgado de origen en su debida oportunidad. Cúmplase.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de febrero de 2012. Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.
LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. RITA HERNÁNDEZ TINEO

LA JUEZ PONENTE EL JUEZ,

DRA. YRIS CABRERA MARTÍNEZ DR. RUBÉN DARIO GUTIERREZ

LA SECRETARIA

ABG. ANGELA ATIENZA CLAVIER.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. ANGELA .ATIENZA CLAVIER

Exp. Nº 3172-12
RHT/YYCM/RDG/Abac.