TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 17 de febrero de 2012
201° y 152°

Expediente: Nro. 3129-12 (Aa) S-10

Ponente: JACQUELINE TARAZONA VELÁSQUEZ

Corresponde a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho JESÚS ARMANDO ZERPA PINZÓN, en su carácter de Fiscal Auxiliar Vigésimo Noveno (29) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 15 de noviembre de 2011, mediante la cual “DECRETA EN LUGAR DE LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD SOLICITADA, LA MEDIDA CAUTELAR PREVISTA EN EL ARTÍCULO 256, ORDINALES 3, 4 Y 6, para los ciudadanos FREDDY RIVERO BUENO Y JOSÉ GREGORIO SALAZAR CEDEÑO, quienes fueron imputados de los delitos de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en los artículos 357 y 276 del Código Penal”, de conformidad con el artículo 447 numeral 5 y 448 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

El Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, y siendo asignada a la JUEZ JACQUELINE TARAZONA VELÁSQUEZ.

En fecha 10 de febrero de 2012, esta Sala dictó auto mediante la cual se acordó admitir el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho JESÚS ARMANDO ZERPA PINZÓN, en su carácter de Fiscal Auxiliar Vigésimo Noveno (29) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, y encontrándonos dentro del lapso establecido en el artículo 450 ejusdem, se procede a resolver el fondo del asunto.-

-I-
FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 22 de noviembre de 2011, el profesional del derecho JESÚS ARMANDO ZERPA PINZÓN, en su carácter de Fiscal Auxiliar Vigésimo Noveno (29) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, impugna la decisión proferida por el Juzgado a-quo, sobre la base de la siguiente fundamentación:

“…(…omissis…)
CAPITULO I
ANTECEDENTES
En fecha sábado 12 de noviembre de 2011, a las 2:00 horas de la tarde se celebró por ante el Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, audiencia de presentación de los imputados FREDDY RIVERO BUENO y JOSÉ GREGORIO SALAZAR CEDEÑO, con fundamento en el artículo 373 del Código Orgánico procesal Penal, relativa al procedimiento de presentación del aprehendido.
Durante el desarrollo del referido acto jurisdiccional, la representación del Ministerio Público atribuyó a los imputados su participación en los hechos que configuran los delitos de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 357 y 276 ambos del Código Penal y en consecuencia, solicitó se decretara medida cautelar preventiva privativa de libertad en contra de los referidos ciudadanos, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2, 3, 251 numerales 2 y 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal.
En dicha audiencia el Juez de Control acogió la precalificación propuesta por el Ministerio Público, en contra de los ciudadanos aprehendidos y deja sentado en actas, específicamente en el punto TERCERO de la decisión lo siguiente: “En cuanto a la medida de privación judicial preventiva de la libertad, solicitada por el Ministerio Público, este Tribunal luego de revisadas las actas y haber escuchado las partes, se observa que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 numerales 1, 2 y 3 en concordancia con los artículos 251 ordinales 1, 2 y 3 parágrafo primero, y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico procesal Penal…”, Repentinamente el decisor cambia de criterio y de manera inexplicable suspende la audiencia para oír al imputado, alegando para tal suspensión la solicitud hechas por la defensa de los imputados en relación a un reconocimiento en rueda de individuos, por lo que quien aquí suscribe se permite para mayor ilustración de los honorables magistrados, citar de manera textual lo explanado por el Juez ad-quo en audiencia, en relación a este punto en concreto: “…visto en este acto que la defensa solicita un reconocimiento en rueda de individuos, lo cual puede hacer que varíen las circunstancias del presente proceso”.
Posteriormente fija como fecha para la realización del reconocimiento en rueda de individuos el día 15 de noviembre de 2011, a las nueve horas de la mañana, dejando sentado en acta que el Ministerio Público quedaba sujeto a traer al tribunal a los ciudadanos Maritza Verónica, García Victor y José Luis y al ciudadano Jerry Fernández, conductor de la unidad de transporte público. Luego de esto retoma el pronunciamiento en cuanto a la medida de privación judicial preventiva de libertad y basándose en que existen fundados elementos de convicción que los ciudadanos FREDDY RIVERO BUENO Y JOSÉ GREGORIO SALAZAR CEDEÑO, son autores o participes de los hechos que se le imputan, señalando que de esta manera quedaban llenos los extremos de los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, en concordancia con los artículos 251 ordinales 1, 2 y 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, decreta la medida privativa de libertad y acuerda como Centro de Reclusión el mismo Órgano Aprehensor hasta que se realizará el Reconocimiento en rueda de individuos.
En este mismo orden de ideas, el 15 de noviembre de 2011, a las doce y quince horas de la tarde se realizó el referido acto previsto en el artículo 230 de la norma adjetiva penal, pero es necesario hacer especial mención al hecho que en el mismo, de todas las personas que fueron señaladas como reconocedoras el inicio de la audiencia para oír al imputado logra asistir una de ellas, en este caso el ciudadano identificado como Victor Manuel Peña García, quien en el devenir del ACTO PROBATORIO, no logró reconocer a los ciudadanos imputados, señalando a otros de los ciudadanos colocados para tal fin, en concordancia a lo establecido en el artículo in comento.
Finalizado el acto de reconocimiento en rueda de individuos, el Juez Vigésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, retomó la continuación de la audiencia para oír al imputado, llevándola al momento del pronunciamiento de la pertinencia de la medida de privación judicial preventiva de la libertad en contra de los imputados y solicitada como ya se ha planteado por el representante del ministerio Público, en relación a este punto la decisión del Juez verso en los términos siguientes: “…en cuanto a la medida a imponer a los imputados de autos y visto que la misma se encuentra sujeta a las resultas de este acto y por cuanto el resultado de estas fue negativo, las cuales las circunstancias a criterio de este despacho han variado, es por eso que este Tribunal y manteniendo incólume los pronunciamientos relacionados a que la presente investigación se lleve por la vía del procedimiento ordinario, conforme al último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal así como la calificación jurídica por el Ministerio Público y acogida por este Tribunal de manera provisional y por considerar que las resultas del proceso pueden satisfacer con una medida menos gravosa distinta a la Medida Privativa Preventiva de la Libertad, por lo que se decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, prevista en el artículo 256 numerales 3, 4 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal.”
(…)
CAPITULO III
FUNDAMENTOS DEL RECURSO
En primer término, la decisión recurrida incurre en la violación de normas de rango constitucional y legal, al haber decidido la Juez de Control de la recurrida, el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por el Ministerio Público, con fundamento en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, obviando de manera absoluta el procedimiento previsto en la norma penal adjetiva para la tramitación del recurso en referencia y abrogándose la competencia para decidir un asunto que de acuerdo a la competencia por el grado, no le correspondía, contraviniendo con ello el artículo 49 constitucional, que consagra el debido proceso y la garantía de la doble instancia en el proceso penal, contemplada en el artículo 8.2h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita y ratificada por le República Bolivariana de Venezuela.
En efecto, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de los aprehendidos FREDDY RIVERO BUENO y JOSÉ GREGORIO SALAZAR CEDEÑO, en fecha 15 de noviembre de 2011, la representación del Ministerio Público ejerció recurso de apelación en contra de la negativa de la Juez de Control de decretar la medida judicial privativa de libertad en contra de los ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionados en los artículo 357 y 276 ambos del Código Penal.
(…)
De tal forma que la medida cautelar sustitutiva a la privación preventiva de libertad otorgada por un delito de tal gravedad, pone en riesgo evidente la aplicación de la justicia penal pues el imputado podría proponerse evadir el proceso u obstaculizarlo, con lo cual se vulneraría las instituciones del Estado de Derecho, y se favorecería la impunidad.
CAPITUO IV
PETITORIO
En virtud de los fundamentos anteriormente expuestos, solicito muy respetuosamente a esta Corte de Apelaciones lo siguiente: PRIMERO: ADMITA EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto en contra de la decisión dictada en fecha 15 de noviembre de 2011, por el Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual “SE APARTA DE LA SOLICITUD DEL MINISTERIO PÚBLICO Y DECIDE EN PRIMERA INSTANCIA EL RECURSO EXTRAORDINARIO PRESENTADO POR EL FISCAL DE FLAGRANCIA” Y “DECRETA EN LUGAR DE LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD SOLICITADA, LA MEDIDA CAUTELAR PREVISTA EN EL ARTÍCULO 256, ORDINALES 3, 4 Y 6 , a los ciudadanos SALAZAR CEDEÑO JOSÉ GREGORIO y RIVERO BUENO FREDDY, por la presunta comisión de los delitos de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 357 y 276 ambos de Código Penal vigente. SEGUNDO REVOQUE la decisión emanada del Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y en consecuencia se cumpla con el trámite establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, para la decisión de la apelación con efecto suspensivo interpuesta por el Ministerio Público. TERCERO: se decrete medida de privación preventiva privativa de libertad a los imputados SALAZAR CEDEÑO JOSÉ GREGORIO y RIVERO BUENO FREDDY…”

-II-

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Tribunal A-quo, en su decisión de fecha 15 de noviembre de 2011, expresó entre otras cosas, lo siguiente:

“(omisis)
PRIMERO: En razón de que las personas reconocidas por el ciudadano VICTOR MANUEL GARCIA RAMIREZ, no corresponde a los imputados de autos, ahora bien en cuanto a la medida a imponer a los imputados de autos y visto que la misma se encontraba sujeta a las resultas de este acto y por cuanto el resultado de éstas fue negativo, las cuales las circunstancias a criterio de este despacho han variado, es por ello a que este Tribunal manteniendo incólume los pronunciamientos relacionados a que la presente investigación se siga por la vía del procedimiento ordinario, conforme al último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal penal así como la calificación jurídica dada por el Ministerio Público y acogida por este Tribunal de forma provisional y por considerar que las resultas del proceso pueden satisfacerse con una medida menos gravosa distinta a la medida privativa preventiva de libertad, por lo que se decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, prevista en el artículo 256 numerales 3, 4 y 6 del Código Orgánico procesal Penal, a favor de los ciudadanos SALAZAR CEDEÑO JOSÉ Y FREDDY RIVERO BUENO, quedando los mismos sometidos a presentaciones periódicas cada OCHO DIAS, ante la Oficina de Presentaciones de éste Circuito Judicial Penal, prohibición expresa de salir del Área Metropolitana de Caracas, sin autorización previa del Tribunal y prohibición de acercarse por ellos a las personas que tengan relación con los actos de investigación que lleve a cabo el Ministerio Público… Visto el recurso extraordinario de efecto suspensivo esgrimido por la Representación Fiscal conforme al artículo 264 del Código Orgánico Procesal penal a considerar que efectivamente el Tribunal dejó en manos del titular de la acción penal, la oportunidad de traer al proceso elementos que fundaran efectivamente la participación de los imputados de autos en los hechos que se ventilan, facultad ésta única del Ministerio Público cuyas resultas influyen directamente sobre el pronunciamiento de este Tribunal y por considerar que efectivamente nos encontramos ante una investigación que se sigue por la vía del procedimiento ordinario igualmente que la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, prevista en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por este Tribunal en este acto se consideran suficientes para garantizar las resultas del proceso en la que los imputados quedan sujetos a las obligaciones de los numerales 3, 4 y 6 del artículo 256 ejusdem, es decir, no se trata de una libertad plena sin restricciones sería factible poner en riesgo el proceso considera este Tribunal que bien puede el Ministerio Público hacerse de los recursos ordinarios para hacer del conocimiento de la alzada la decisión de este Tribunal previendo este Tribunal por otra parte con la imposición a los imputados de autos respecto al contenido del artículo 262 del Código Orgánico Procesal penal referido a la revocatoria por incumplimiento, igualmente a los fines de garantizar las resultas del proceso, el debido proceso, las garantías constitucionales y procesales y odas y cada una de las partes, por lo que se aparta de la solicitud del Ministerio Público de que sea tramitado el recurso extraordinario de efecto suspensivo, es todo…”

Decisión fundamentada por auto separado de fecha 15 de noviembre de 2011 de la cual se extrae:

“ Visto el resultado de los reconocimientos en ruedas de individuos realizados en esta misma fecha, y por cuanto el ciudadano VICTOR MANUEL GARCIA RAMIREZ, titular de la cédula de identidad N° V-, victima en el presente caso, no reconoció a los ciudadanos SALAZAR CEDEÑO JOSÉ GREGORIO, titular de la cédula de identidad y RIVERO BUENO FREDDY, titular de la cédula de identidad, como las personas que participaron en la investigación que dieron inicio a la causa N° C-23-17055-11 que cursa ante este Tribunal, y en virtud de que para la fecha de presentación de los mencionados ciudadanos, se dictó medida judicial de privación preventiva de libertad, quedando esta sujeta a cambio conforme al artículo 264 del Código Orgánico procesal Penal; según el resultado del acto a realizar conforme al artículo 230 del Código Orgánico procesal penal este Tribunal, a tal efecto antes de emitir pronunciamiento al respecto, previamente observa:
En fecha 12/11/2011, se realizó la audiencia para oír al imputado ante este Juzgado, en la cual entre otros pronunciamientos, se admitió la precalificación jurídica dada por el Fiscal del Ministerio Público, en esa oportunidad en contra de los ciudadanos SALAZAR CEDEÑO JOSÉ GREGORIO, titular de la cédula de identidad V-y RIVERO BUENO FREDDY, titular de la cédula de identidad V-, por el delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en los artículos 357 y 276 del Código Penal; así como la continuación del proceso por la vía del procedimiento ordinario, decretándosele la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinales 1, 2 y 3, 251 ordinales 2 y 3 y parágrafo primero, y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal. En dicho acto, se acordó un acto de reconocimiento en rueda de individuos, de conformidad con lo establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal penal, el cual fue fijado para el día 15-11-2011.
Se celebró el acto de reconocimiento en rueda de individuos, en los que se presentó el ciudadano VICTOR MANUEL GARCIA RAMIREZ, titular de la cédula de identidad, quien actuaría como RECONOCEDOR, y los ciudadanos SALAZAR CEDEÑO JOSÉ GREGORIO, titular de la cédula de identidad V-y RIVERO BUENO FREDDY, titular de la cédula de identidad, como personas a RECONOCER, a dicho ciudadano se le puso de vista y manifiesto a los imputados de autos, en el Salón acondicionado para tal fin, manifestando éste reconocer a los ciudadanos WUASLIN VELASCO y MALVIN LOPEZ, personas estas que no son los imputados en la presente investigación.
(…)
La medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad dictada en contra de los ciudadanos SALAZAR CEDEÑO JOSÉ GREGORIO, titular de la cédula de identidad y RIVERO BUENO FREDDY, titular de la cédula de identidad,, se encontraba sujeta al resultado de los reconocimientos en rueda de individuos, y en vista de que los reconocimientos no arrojaron resultado positivo que comprometan la responsabilidad de los imputados conforme al artículo 264 del Código Orgánico procesal penal, se acuerda la revisión.
(…)
En tal sentido considera este decisor que los argumentos anteriormente esgrimidos con la finalidad del pronunciamiento respecto al resultado de los reconocimientos en rueda de individuos, donde dichos ciudadanos no fueron reconocidos, como autores del hecho aquí investigado, variando de esta manera las circunstancias que dieron origen a la medida privativa dictada en fecha 12-11-11, y tomando en consideración que consta en autos que dichos ciudadanos tienen residencia fija en las siguientes direcciones: Los Paraparos de la Vega, calle Independencia, Callejón Santa Inés, Parte Alta, como punto de referencia la Licorería “Enríquez”, parroquia el Paraíso, Municipio Libertador y parroquia el Paraíso, sector la Vega, calle Independencia, calle Santa Inés, casa N° 34, y como punto de referencia las cuatro esquinas. La Vega, así como el interés de someterse al proceso, a no obstaculizar la investigación, y que las resultas del proceso pueden ser razonablemente satisfechas con la aplicación de una medida menos gravosa, este Tribunal considera que lo procedente y ajustado a derecho. En tal sentido se considera la revisión de la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD , a favor de los ciudadanos SALAZAR CEDEÑO JOSÉ GREGORIO, titular de la cédula de identidad V-y RIVERO BUENO FREDDY, titular de la cédula de identidad V-, y en su lugar se acordó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de la contemplada en el artículo 256, ordinal 3 relativa a la presentación ante el Tribunal y/o a la Oficina de Presentación de Imputados, cada ocho (8) días, sopena de ser revocada la medida en caso de incumplimiento, que es de carácter obligatorio, 4 Prohibición de Ausentarse del Área Metropolitana de Caracas, sin autorización del Tribunal, y ordinal 6 que prevé la prohibición de comunicarse con personas determinadas siempre que no se afecte el derecho a la defensa, todo ello de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, por considerar que dicha medida es suficiente para garantizar las resultas en el presente proceso. Y ASI SE DECLARA.
DECISIÓN
Por todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuesto, éste Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad expresa que le confiere la ley, ACUERDA, la Revisión de la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a favor de los ciudadanos SALAZAR CEDEÑO JOSÉ GREGORIO, titular de la cédula de identidad y RIVERO BUENO FREDDY, titular de la cédula de identidad, en virtud de los resultados de los reconocimientos en rueda de individuos, donde dichos ciudadanos no fueron reconocidos, como autores del hecho aquí investigado, variando de esta manera las circunstancias que dieron origen a la medida privativa dictada en fecha 12-11-2011, así mismo se toma en consideración que consta en autos que dichos ciudadanos tienen residencia fija en las siguientes direcciones Los Paraparos de la Vega, calle Independencia, Callejón Santa Inés, Parte Alta, como punto de referencia la Licorería “Enríquez”, parroquia el Paraíso, Municipio Libertador y parroquia el Paraíso, sector la Vega, calle Independencia, calle Santa Inés, casa N° 34, y como punto de referencia las cuatro esquinas. La Vega, así como el interés de someterse al proceso, a no obstaculizar la investigación, y que las resultas del proceso pueden ser razonablemente satisfechas con la aplicación de una medida menos gravosa, contemplada en el artículo 256, ordinal 3 relativa a la presentación ante el Tribunal y/o a la Oficina de Presentación de Imputados, cada ocho (8) días, sopena de ser revocada la medida en caso de incumplimiento, que es de carácter obligatorio, 4 Prohibición de Ausentarse del Área Metropolitana de Caracas, sin autorización del Tribunal, y ordinal 6 que prevé la prohibición de comunicarse con personas determinadas siempre que no se afecte el derecho a la defensa, todo ello de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, por considerar que dicha medida es suficiente para garantizar las resultas en el presente proceso”.

-IV-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Se observa, que el recurso de apelación fue interpuesto por el Profesional del Derecho JESUS ARMANDO ZERPA PINZÓN, en su carácter de Fiscal Auxiliar Vigésimo Noveno (29°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 15 de Noviembre de 2011, mediante la cual “SE APARTA DE LA SOLICITUD DEL MINISTERIO PÚBLICO QUE SEA TRAMITADO EL EFECTO SUSPENSIVO Y DECIDE EN PRIMERA INSTANCIA EL RECURSO EXTRAORDINARIO PRESENTADO POR EL FISCAL DE FLAGRANCIA” Y “DECRETA EN LUGAR DE LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD SOLICITADA, LA MEDIDA CAUTELAR PREVISTA EN EL ARTÍCULO 256, ORDINALES 3°, 4° Y 6°”, para los ciudadanos FREDDY RIVERO BUENO y JOSE GREGORIO SALAZAR CEDEÑO, quienes fueron imputados por los delitos de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO.

En este sentido, el recurrente como primera denuncia arguye lo siguiente:

Que, en la presente causa “…la decisión recurrida incurre en la violación de normas de rango constitucional y legal, al haber decidido la Juez de Control de la recurrida, el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por el Ministerio Público, con fundamento en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, obviando de manera absoluta el procedimiento previsto en la norma penal adjetiva para la tramitación del recurso en referencia y abrogándose la competencia para decidir un asunto que de acuerdo a la competencia por el grado, no le correspondía contraviniendo con ello el artículo 49 constitucional, que consagra el debido proceso y la garantía de la doble instancia en el proceso penal...”.

Que “… en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de los aprehendidos… en fecha 15 de Noviembre de 2011, la representación del Ministerio Público ejerció recurso de apelación en contra de la negativa de la Juez de Control de decretar la medida judicial privativa de libertad…”.

Que “…el ad quo, en lugar de dar inicio al trámite previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a decidir sobre el Efecto Suspensivo en el mismo acto, en franca violación de los derechos constitucionales y legales del Ministerio Público violando… el Principio de la Doble Instancia...”.

Que “… resulta claro que en el Efecto Suspensivo se anuncia ante el Juez en Funciones de Control, pero su resolución compete a la Corte de Apelaciones correspondiente…”.

Que, “… el desarrollo de la interposición y tramitación del referido recurso es el siguiente: el representante del Ministerio Público debe fundamentar para el conocimiento del Juez de Alzada, la existencia de los siguientes elementos: 1) La aprehensión en flagrancia…”.

Que, “… la contestación del recurso interpuesto por el Ministerio Público, por parte de la defensa, debe hacerla igualmente de forma oral…”.

Que, “… para que el juez ad quem conozca a plenitud los hechos suscitados en la audiencia y que son producto del recurso, que el a quo deje expresa constancia de todo lo alegado y pedido por las partes al momento de ejercer y contestar el recurso, en el acta que a tenor del artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, debe elaborar con ocasión a la audiencia prevista en el artículo 373 ejusdem; toda vez que el la (sic) ley adjetiva, no prevé una oportunidad posterior para que las partes fundamenten el ejercicio del recurso…”.

Que, “… la interposición del recurso de apelación previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, conduce al desprendimiento de la jurisdicción que posee el juez de instancia…”.

Que, “… constituyen garantías fundamentales integrantes del debido proceso, la aplicación del procedimiento debido, que no es otro que el expresamente previsto en la Ley, así como el juzgamiento por parte del juez natural, que no es otro que el juez competente de acuerdo con la ley y en el caso examinado, tales garantías procesales resultaron flagrantemente vulneradas por la Juez de la recurrida al no haber aplicado el procedimiento de apelación previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia decidir sin tener competencia para ello el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, en lugar de remitirlo a la Corte de Apelaciones…”.

Que “… al haber decidió directamente el tribunal del control directamente la apelación… vulneró las garantías constitucionales… aún y cuando su resulta no hubiese sido favorable al recurrente, se debió cumplir con las indicaciones… norma adjetiva penal y respetarse las garantías procesales al debido proceso y a la doble instancia y sea así declarado…”.-

Revisado lo anteriormente transcrito, procede la Sala a resolver la primera denuncia del recurso, el cual versa sobre la violación de la competencia por el grado, para conocer y decidir sobre el recurso de apelación previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

En ese sentido, considera esta Alzada necesario señalar que los recursos están concebidos como vías procesales que se otorgan al Ministerio Público y a las partes para intentar la corrección de decisiones jurisdiccionales que a su juicio sean contrarias a derecho (constitucional, sustantivo o procesal) y les generan algún perjuicio.

Por lo general el recurso conlleva a la revisión del tribunal ad quem (efecto devolutivo), sin embargo, en ocasiones, a fin de evitar que la decisión impugnada genere mayores daños al agraviado y pueda consolidarse durante el trámite, se suspende la ejecución de lo resuelto durante el plazo para impugnar o para sustanciar el recurso (efecto suspensivo).

De allí que los medios impugnativos están expresamente determinados por la ley, con fundamento al sistema de legalidad de los recursos, y cuando corresponde uno, normalmente no se admite otro.

Ahora bien, el legislador estableció la posibilidad de ejercer el recurso de apelación en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, con efecto suspensivo, cuando estamos frente al “procedimiento abreviado” o “Flagrancia y procedimiento para la presentación del aprehendido o aprehendida”, en los siguientes términos:

“Efecto suspensivo. Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado o imputada tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado o imputada, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones…”.

Entendiéndose que ante los procedimientos anteriormente señalados procederá el recurso suspensivo de apelación, cuya mera interposición en tiempo y forma impide la ejecución o el surtimiento de efectos de la decisión impugnada.

En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 1046, de fecha 06 de mayo de 2003, con ponencia del Magistrado JOSE MANUEL DELGADO OCANDO, señaló:

“… El efecto suspensivo del recurso de apelación ejercido en el acto –durante la audiencia de presentación del imputado- por el Ministerio Público, contra la decisión dictada por el Juez de Control que ordena la libertad del imputado, conlleva la suspensión de la ejecución del fallo hasta la resolución del mismo por el Tribunal de Alzada, en un lapso no mayor de cuarenta y ocho (48) horas al recibo de las actuaciones…”

Ahora bien, cuando analizamos el caso de marras se observa que en fecha 12 de noviembre de 2011, tuvo lugar la audiencia de presentación del aprehendido, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como se desprende del folio 17 al 28 del cuaderno de apelación, en donde se dejó constancia que el Juez Vigésimo Tercero en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó el siguiente pronunciamiento:

“…(…omissis…) PRIMERO: Se acuerda que las presentes actuaciones se sigan por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal último aparte, por cuanto considera este tribunal faltan (sic) múltiples y diversas diligencias que practicar… SEGUNDO: En cuanto a la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público, este Tribunal observa que efectivamente la conducta desplegada por los ciudadanos SALAZAR CEDEÑO JOSÉ GREGORIO y FREDDY RIVERO se subsume dentro del tipo penal tipificado en los artículos 357 y 276 del Código Penal, esto es los delitos de ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en los artículos 357 y 276 del Código Penal, siendo así este Tribunal la Admite, con la salvedad de que (sic) dicha precalificación será de carácter provisional, ya que la misma puede ser desestimada o modificada, de acuerdo al resultado de las diligencias de investigación que realice el Ministerio Público. TERCERO: En cuanto a la Medida Privativa Judicial preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público, este Tribunal luego de la revisión de las actas y haber escuchado a las partes, se observa que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 en sus ordinales 1° y 2° y 3° (sic) en concordancia con los artículos 251 ordinales 1, 2 y 3 parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, visto en este acto que la defensa solicita un reconocimiento en rueda de individuos, lo cual puede hacer que varían las circunstancias en el proceso, por lo que en consecuencia, se acuerda el reconocimiendo (sic) en rueda de individuos a celebrarse a partir de la mañana del día martes quince (15) de noviembre del presente año, quedando sujeto a la medida dictada, así mismo, el representante del Ministerio Público queda sujeto en traer al tribunal a los ciudadanos Martiza Verónica, García Victor y José Luis… y al ciudadano Jerry Fernández…(…omissis…)”.

Por tanto, se observa que en la audiencia de presentación de aprehendido que se celebró, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez de la recurrida acordó la petición fiscal, de acordar la medida de privación judicial preventiva del libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo dispuesto en el artículo 251 numerales 1, 2, 3 y parágrafo primero ejusdem, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 252 numeral 2 ibídem, más no así la libertad de los imputados SALAZAR CEDEÑO JOSÉ GREGORIO y FREDDY RIVERO, por la presunta comisión de los delitos de ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en los artículos 357 y 276 del Código Penal, respectivamente, como erróneamente lo refirió el Fiscal del Ministerio Público en su escrito de impugnación.

Resulta claro, que el acto procesal celebrado el 15 de noviembre de 2011, no se trataba de la audiencia de presentación de los aprehendidos que ya se había celebrado el día 12 de noviembre de 2011, sino que dicho acto sólo tuvo lugar a los fines de notificar a las partes, que con motivo del resultado del reconocimiento en rueda de individuo celebrado con el ciudadano VICTOR MANUEL GARCÍA RAMIREZ, en su condición de víctima, el Tribunal acordó de oficio la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, por una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

“… (…omissis…) PRIMERO: En razón de que las personas reconocidas por el ciudadano VICTOR MANUEL GARCIA RAMIREZ, no corresponde a los imputados de autos, ahora bien en cuanto a la medida a imponer a los imputados de autos y visto que la misma se encontraba sujeta a las resultas de este acto y por cuanto el resultado de éstas fue negativo, las cuales las circunstancias a criterio de este despacho han variado, es por ello a que este Tribunal manteniendo incólume los pronunciamientos relacionados a que la presente investigación se siga por la vía del procedimiento ordinario, conforme al último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal penal así como la calificación jurídica dada por el Ministerio Público y acogida por este Tribunal de forma provisional y por considerar que las resultas del proceso pueden satisfacerse con una medida menos gravosa distinta a la medida privativa preventiva de libertad, por lo que se decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, prevista en el artículo 256 numerales 3, 4 y 6 del Código Orgánico procesal Penal, a favor de los ciudadanos SALAZAR CEDEÑO JOSÉ Y FREDDY RIVERO BUENO, quedando los mismos sometidos a presentaciones periódicas cada OCHO DIAS, ante la Oficina de Presentaciones de éste Circuito Judicial Penal, prohibición expresa de salir del Área Metropolitana de Caracas, sin autorización previa del Tribunal y prohibición de acercarse por ellos a las personas que tengan relación con los actos de investigación que lleve a cabo el Ministerio Público “.-

En ese sentido, resulta claro que no le asiste la razón al recurrente al señalar que el recurso de apelación con efecto suspensivo, fue ejercido en la audiencia de presentación de aprehendidos, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se trataba de otra audiencia distinta y que se celebró con motivo del resultado del reconocimiento en rueda de individuos celebrado en esa misma fecha, razón por la cual evidentemente no era procedente impugnar la resolución jurisdiccional con fundamento en ese precepto jurídico.

No obstante, aunque el Fiscal del Ministerio Público no podía impugnar la decisión dictada por el Juez de la recurrida, a tenor de lo dispuesto en el artículo 374 de la Norma Adjetiva Penal vigente, al obviar que se estaba celebrando una audiencia distinta a la de presentación de detenidos, argumentando que:

“el Ministerio Público ejerce el efecto suspensivo conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos: si bien es cierto que fueron puestos a la orden de este juzgado el día 12-11-2011 los ciudadanos SALAZAR CEDEÑO JOSÉ y FREDDY RIVERO BUENO, y hoy, 15-11-2011, se llevó a cabo el acto de reconocimiento en rueda de individuos, ya han pasado mas de cuarenta y ocho (48) horas, y si bien es cierto que la víctima no reconoció a ninguno de los imputados, existen otras cuatro (04) víctimas, por lo tanto esas víctimas pueden solicitar al tribunal que fije nuevo acto de reconocimiento, igualmente el requisito que establece el artículo 374 del código orgánico procesal penal, es que su límite máximo, el recurso de apelación que se interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo, en el caso de narras, se trata del delito de ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, cuya pena excede de diez (10) años, por lo que solicito que la presente causa sea elevada a la Corte De Alzada, a los fines de que sea resuelva la situación aquí planteada…”.

Sin embargo, el Juez A-quo debía darle el trámite correspondiente, a los fines que el Órgano Superior lo resolviera y no señalarle al Fiscal del Ministerio Público, que debía ejercer el recurso ordinario de apelación para hacer del conocimiento de la Alzada la decisión, apartándose de esa manera de la solicitud fiscal, en el sentido que se tramitara el recurso extraordinario de efecto suspensivo, tal y como lo señaló en el acta de audiencia inserta al folio 36 al 41 del cuaderno de apelación.

En este sentido, considera este Órgano Colegiado que en el presente no se violentó el Principio de la Doble Instancia, por cuanto en efecto esta Alzada a través del recurso ordinario de apelación ejercido por el Fiscal del Ministerio Público, está revisando el fallo emitido por el Tribunal de Control. No obstante lo señalado anteriormente, se le insta al Juez A-quo, que en lo sucesivo debe dar el trámite correspondiente a los recursos de apelación ejercidos por las partes, a los fines que sea la Corte de Apelaciones quien resuelva sobre la admisibilidad o inadmisibilidad del mismo, conforme a los dispositivos de ley.-

En otro orden de ideas, el recurrente plantea en su segunda denuncia lo que a continuación se señala:

Que, “…la decisión recurrida decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD... de conformidad con lo establecido en el artículo 256, numerales 3, 4 y 6, todos del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Que “… en el caso de marras se encontraban acreditados todos y cada uno de los elementos previstos en el artículo 250 para la procedencia de la privación preventiva de libertad del imputado… 1. Un hecho punible que merece pena privativa de libertad… no se encuentra evidentemente prescrita… 2. Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes… 3. Una presunción razonable,… de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad…”.

Que “…de acuerdo a lo previsto en el numeral 2 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal para evaluar el peligro de figa se tendrán en cuenta… la pena que podría llegarse a imponer en el caso; e igualmente… cuyo término máximo sea igual o superior a diez años...”.

Que “… objetivamente resultaba evidente el peligro de fuga del imputado dada la entidad de la pena que podrá llegar a imponerse en este caso y que existían además fundados elementos de convicción en los autos, por tanto, al estimar, como en efecto lo hizo el ad quo, que los mismos no existían, o eran insuficientes, ha debido fundamentarlos con certeza, pues de la simple revisión de las actas se evidencia la existencia de estos que aunado al peligro de fuga y a la existencia de varios hechos punibles (asalto a transporte público y porte ilícito de arma de fuego), hacían procedente la declaratoria de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público…”.

Que, “… la medida cautelar sustitutiva a la privación preventiva de libertad otorgada por un delito de tal gravedad, pone en riesgo evidente la aplicación de la justicia penal pues el imputado podría proponerse evadir el proceso u obstaculizarlo, con lo cual se vulnerarían las instituciones del Estado de Derecho y se favorecería la impunidad…”.

Finalmente solicitó que se revoque la decisión dictada por el Tribunal Trigésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal y en su lugar se decrete la medida de privación preventiva de libertad, por cumplirse con los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Revisado lo anteriormente transcrito, procede la Sala a resolver la segunda denuncia del recurso, el cual versa sobre la medida cautelar sustitutiva de libertad decretada a favor de los ciudadanos SALAZAR CEDEÑO JOSÉ GREGORIO y FREDDY RIVERO, en los siguientes términos:

Los ciudadanos ut-supra señalados, fueron aprehendidos el 11 de noviembre del 2011, por funcionarios adscritos al Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar tal como se señala en el acta policial de aprehensión inserta al folio 4 y vuelto del presente expediente.

Ahora bien, el 12 de Noviembre de 2011, el Juez Vigésimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control, al finalizar la “Audiencia Oral Para Oír al imputado” entre otros pronunciamientos, decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos SALAZAR CEDEÑO JOSÉ GREGORIO y FREDDY RIVERO, por la presunta comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en el artículo 357 y 276 ambos del Código Penal Vigente, respectivamente.

En fecha 15 de noviembre de 2011, se llevó a cabo el acto de reconocimiento en rueda de individuos, de conformidad con lo establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, y en esa misma fecha el Juez A quo acordó:

“…PRIMERO: En razón de que las personas reconocidas por el ciudadano VICTOR MANUEL GARCIA RAMIREZ, no corresponde a los imputados de autos, ahora bien en cuanto a la medida a imponer a los imputados de autos y visto que la misma se encontraba sujeta a las resultas de este acto y por cuanto el resultado de éstas fue negativo, las cuales las circunstancias a criterio de este despacho han variado, es por ello a que este Tribunal manteniendo incólume los pronunciamientos relacionados a que la presente investigación se siga por la vía del procedimiento ordinario, conforme al último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal penal así como la calificación jurídica dada por el Ministerio Público y acogida por este Tribunal de forma provisional y por considerar que las resultas del proceso pueden satisfacerse con una medida menos gravosa distinta a la medida privativa preventiva de libertad, por lo que se decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, prevista en el artículo 256 numerales 3, 4 y 6 del Código Orgánico procesal Penal, a favor de los ciudadanos SALAZAR CEDEÑO JOSÉ Y FREDDY RIVERO BUENO, quedando los mismos sometidos a presentaciones periódicas cada OCHO DIAS, ante la Oficina de Presentaciones de éste Circuito Judicial Penal, prohibición expresa de salir del Área Metropolitana de Caracas, sin autorización previa del Tribunal y prohibición de acercarse por ellos a las personas que tengan relación con los actos de investigación que lleve a cabo el Ministerio Público…”.

Posteriormente, el Juez de la recurrida en auto fundado y publicado en esa misma fecha, señaló:

“…Visto el resultado de los reconocimientos en ruedas de individuos realizados en esta misma fecha, y por cuanto el ciudadano VICTOR MANUEL GARCIA RAMIREZ, titular de la cédula de identidad N° V-, victima en el presente caso, no reconoció a los ciudadanos SALAZAR CEDEÑO JOSÉ GREGORIO, titular de la cédula de identidad y RIVERO BUENO FREDDY, titular de la cédula , como las personas que participaron en la investigación que dieron inicio a la causa N° C-23-17055-11 que cursa ante este Tribunal, y en virtud de que para la fecha de presentación de los mencionados ciudadanos, se dictó medida judicial de privación preventiva de libertad, quedando esta sujeta a cambio conforme al artículo 264 del Código Orgánico procesal Penal; según el resultado del acto a realizar conforme al artículo 230 del Código Orgánico procesal penal este Tribunal, a tal efecto antes de emitir pronunciamiento al respecto, previamente observa:
En fecha 12/11/2011, se realizó la audiencia para oír al imputado antes este Juzgado, en la cual entre otros pronunciamientos, se admitió la precalificación jurídica dada por el Fiscal del Ministerio Público, en esa oportunidad en contra de los ciudadanos SALAZAR CEDEÑO JOSÉ GREGORIO, titular de la cédula de identidad V-y RIVERO BUENO FREDDY, titular de la cédula de identidad V-, por el delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en los artículos 357 y 276 del Código Penal; así como la continuación del proceso por la vía del procedimiento ordinario, decretándosele la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinales 1, 2 y 3, 251 ordinales 2 y 3 y parágrafo primero, y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal. En dicho acto, se acordó un acto de reconocimiento en rueda de individuos, de conformidad con lo establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal penal, el cual fue fijado para el día 15-11-2011.
Se celebró el acto de reconocimiento en rueda de individuos, en los que se presentó el ciudadano VICTOR MANUEL GARCIA RAMIREZ, titular de la cédula, quien actuaría como RECONOCEDOR, y los ciudadanos SALAZAR CEDEÑO JOSÉ GREGORIO, titular de la cédula de identidad y RIVERO BUENO FREDDY, titular de la cédula de identidad, como personas a RECONOCER, a dicho ciudadano se le puso de vista y manifiesto a los imputados de autos, en el Salón acondicionado para tal fin, manifestando éste reconocer a los ciudadanos WUASLIN VELASCO y MALVIN LOPEZ, personas estas que no son los imputados en la presente investigación.
(…)
La medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad dictada en contra de los ciudadanos SALAZAR CEDEÑO JOSÉ GREGORIO, titular de la cédula de identidad y RIVERO BUENO FREDDY, titular de la cédula de identidad se encontraba sujeta al resultado de los reconocimientos en rueda de individuos, y en vista de que los reconocimientos no arrojaron resultado positivo que comprometan la responsabilidad de los imputados conforme al artículo 264 del Código Orgánico procesal penal, se acuerda la revisión.
(…)
En tal sentido considera este decisor que los argumentos anteriormente esgrimidos con la finalidad del pronunciamiento respecto al resultado de los reconocimientos en rueda de individuos, donde dichos ciudadanos no fueron reconocidos, como autores del hecho aquí investigado, variando de esta manera las circunstancias que dieron origen a la medida privativa dictada en fecha 12-11-11, y tomando en consideración que consta en autos que dichos ciudadanos tienen residencia fija en las siguientes direcciones: Los Paraparos de la Vega, calle Independencia, Callejón Santa Inés, Parte Alta, como punto de referencia la Licorería “Enríquez”, parroquia el Paraíso, Municipio Libertador y parroquia el Paraíso, sector la Vega, calle Independencia, calle Santa Inés, casa N° 34, y como punto de referencia las cuatro esquinas. La Vega, así como el interés de someterse al proceso, a no obstaculizar la investigación, y que las resultas del proceso pueden ser razonablemente satisfechas con la aplicación de una medida menos gravosa, este Tribunal considera que lo procedente y ajustado a derecho. En tal sentido se considera la revisión de la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD , a favor de los ciudadanos SALAZAR CEDEÑO JOSÉ GREGORIO, titular de la cédula de identidad V-y RIVERO BUENO FREDDY, titular de la cédula de identidad V-, y en su lugar se acordó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de la contemplada en el artículo 256, ordinal 3 relativa a la presentación ante el Tribunal y/o a la Oficina de Presentación de Imputados, cada ocho (8) días, sopena de ser revocada la medida en caso de incumplimiento, que es de carácter obligatorio, 4 Prohibición de Ausentarse del Área Metropolitana de Caracas, sin autorización del Tribunal, y ordinal 6 que prevé la prohibición de comunicarse con personas determinadas siempre que no se afecte el derecho a la defensa, todo ello de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, por considerar que dicha medida es suficiente para garantizar las resultas en el presente proceso. Y ASI SE DECLARA….”

Ahora bien, en consideración al punto fundamental objetado en el recurso de apelación y pretendiendo el recurrente como solución, que se revoque el fallo impugnado, observa esta Alzada que para el momento que el Tribunal de Control decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, lo sustentó en que se encontraban llenos los requisitos exigidos en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo dispuesto en el artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero ejusdem, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 252 numeral 2 ibídem, en contra de los ciudadanos SALAZAR CEDEÑO JOSE GREGORIO y RIVERO BUENO FREDDY.

No obstante, en fecha 15 de Noviembre de 2011, el Tribunal A quo, dictó decisión mediante la cual acordó de oficio la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, sustentándose en que a su criterio habían cambiado las circunstancias que la motivaron, por cuanto se había celebrado el acto de reconocimiento en rueda de individuos, en donde el ciudadano VICTOR MANUEL GARCIA RAMIREZ, quien actuó como RECONOCEDOR, manifestó reconocer a los ciudadanos WUASLIN VELASCO y MALVIN LOPEZ, personas estas que no son los imputados en la presente investigación, razón por la cual consideró procedente imponerle a los acusados SALAZAR CEDEÑO JOSE GREGORIO y RIVERO BUENO FREDDY, una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA MENOS GRAVOSA, de conformidad con el artículo 256 numeral 3, 4 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que de esta forma las resultas del proceso pueden ser satisfechas.

En este sentido, esta Alzada estima necesario destacar el contenido del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:

“Examen y revisión. El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”.

Al analizar la norma anteriormente transcrita, se colige que es un derecho del imputado solicitar en reiteradas oportunidades la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad y de igual manera el legislador impuso al juez competente la obligación de examinar, la necesidad de mantener la medida privativa, y sustituirla por otra menos gravosa, cuando lo estime conveniente, siempre que los supuestos que motivan dicha medida puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa, tal y como también lo ha referido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 181, de fecha 09 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrado CARMEN ZULETA DE MERCHAN.

Por otra parte, es importante precisar que la solicitud de revisión de la medida de coerción personal tiene por objeto que el juez revise o examine si en un caso y en un momento determinado concurren todavía los requisitos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que dieron lugar a la medida de privación judicial preventiva de libertad, ya que es considerado según la sentencia Nro. 512, de fecha 22 de marzo de 2007, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO, como “un medio judicial ordinario que debe ser utilizado como una vía idónea para restituir o reparar situaciones jurídicas infringidas por violaciones de derechos fundamentales, como consecuencia del decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad…”

Sin embargo, luego de realizar una revisión de los fundamentos que sustentan la decisión recurrida, mediante la cual procedió a sustituir la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de los acusados SALAZAR CEDEÑO JOSE GREGORIO y RIVERO BUENO FREDDY, por una medida menos gravosa, se observa en principio que la misma fue dictada de oficio por parte del Juzgado de Control, es decir, cuando apenas habían transcurrido tres días de la fase preparatoria, por cuanto fue en fecha 12 de noviembre de 2011, cuando se decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Por otra parte, actuando dentro de sus facultades jurisdiccionales, conforme a lo dispuesto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, estimó que la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad de la cual eran objeto los imputados SALAZAR CEDEÑO JOSE GREGORIO y RIVERO BUENO FREDDY, podían ser razonablemente satisfechas con otras medidas menos gravosas, por cuanto del “…resultado de los reconocimientos en rueda de individuos, donde dichos ciudadanos no fueron reconocidos, como autores del hecho aquí investigado, variando de esta manera las circunstancias que dieron origen a la medida privativa dictada en fecha 12-11-11, y tomando en consideración que consta en autos que dichos ciudadanos tienen residencia fija… así como el interés de someterse al proceso, a no obstaculizar la investigación, y que las resultas del proceso pueden ser razonablemente satisfechas con la aplicación de una medida menos gravosa…”.

En este orden de ideas, esta Sala observa que para la procedencia de la sustitución o revocación de las medidas de coerción personal es necesario que el Juez deje expresa constancia en el fallo, sobre cuáles fueron las causas que modificaron en favor del imputado o acusado, las condiciones que sirvieron de fundamento al decreto de la medida judicial privativa de libertad.

En tal sentido, conforme lo ha reiterado la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República, el Juez competente está en la obligación a tenor de lo dispuesto en el artículo 173 de la Norma Adjetiva Penal Vigente, de motivar y señalar cuales fueron a su juicio, todas las circunstancias que sirvieron de sustento para modificar o revocar la medida de privación judicial preventiva de libertad adoptada previamente.

Sin embargo, cuando se realiza una revisión minuciosa del fallo recurrido, se observa que el Juez A quo indicó que habían variado las circunstancias que dieron lugar a la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, con la sola celebración de un reconocimiento en rueda de individuos, la cual si bien arrojó como resultado que el ciudadano VICTOR MANUEL GARCÍA RAMIREZ, no reconoció a los imputados, no obstante, obvió que en la presente causa, apenas se iniciaba la fase de investigación o preparatoria, en donde aún faltaban practicar otros reconocimientos en rueda de individuos con las víctimas MARITZA VERONICA, JOSE LUIS (cuyos datos quedaron para uso confidencial) y JERRY FERNANDEZ, es decir, no estableció en qué forma no eran indispensables los demás elementos que pudieran arrojar la investigación para el total esclarecimiento de los hechos, con la agravante como se señaló anteriormente, que apenas se iniciaba dicha investigación, siendo por demás insuficiente los argumentos esgrimidos por el Juez A quo, para considerar que habían variado los fundamentos fácticos que fueron apreciados para dictar en la audiencia de presentación del aprehendido la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los imputados SALAZAR CEDEÑO JOSE GREGORIO y RIVERO BUENO FREDDY, en fecha 12 de noviembre de 2011.

En ese sentido, es importante precisar que si bien el Juez de la recurrida acordó una medida cautelar sustitutiva en el presente caso, por el sólo resultado de una de las diligencias de investigación practicada, ello no comporta la imposibilidad de incorporar nuevos elementos de convicción, por cuanto la investigación aún continúa, a cargo del órgano rector de la investigación penal, es decir, del Ministerio Público, quien tiene la facultad de ordenar que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y para hacer constar si el hecho efectivamente constituye una conducta delictiva, determinar qué persona o personas han intervenido en la comisión de ese hecho y su distinto grado de participación, procurando señalar todas los eventos que puedan influir en su calificación y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración, con la finalidad de practicarles los reconocimientos legales, inspecciones, o experticias, para hacer constar su existencia y las características que permitan su individualización, y así lograr entre otros objetivos la protección de la víctima y la reparación del daño a la que tengan derecho.

Por lo tanto, en la fase preparatoria o de investigación, el Fiscal del Ministerio Público, debe disponer que se practiquen todas las diligencias que considere necesarias y tendientes para hacer constar la comisión del hecho delictual, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, debiendo constar el hecho y los acontecimientos que sirvan para fundamentar la inculpación y la exculpación del investigado, con fundamento a lo dispuesto en los artículos 280, 281 y 283 todos del Código Orgánico Procesal Penal, ya que esa fase, tiene como objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa de los imputados.

Sin embargo, el Juez de la recurrida obvió la importancia de la fase preparatoria y la posibilidad que tiene el Fiscal del Ministerio Público, como órgano rector de la investigación de incorporar nuevos elementos de convicción, por lo tanto las razones de hecho y de derecho que motivaron el decreto de la medida de privación judicial preventiva de la libertad del prenombrado acusado, a criterio de esta Alzada no han variado.

Aunado a lo anteriormente señalado, inclusive el Juez A-quo omitió la obligación de atender al principio de proporcionalidad de la medida, conforme a lo pautado en el artículo 244 eiusdem, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las medidas asegurativas provisionales, especialmente, las que contraen la privación judicial de libertad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“Artículo 244. Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.
En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años...”.

La referida disposición legal, se encuentra dirigida a trasladar el principio de la proporcionalidad de los delitos y de las penas, a las medidas de coerción personal, y así poder, hacer efectiva la detención preventiva judicial de cualquier persona, todo ello, en procura de una aplicación razonable de este tipo de medidas asegurativas, específicamente, en aquellos delitos que revistan cierto daño de relevancia social, es decir, que dicha norma requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero daño de relevancia penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía.

Se observa igualmente, que en dicho articulado imperan tres requisitos de fundamentación básica, los cuales autorizan la práctica de la detención preventiva judicial, y estos son: 1.- La gravedad del delito; 2.- Las circunstancias de la comisión del hecho; y 3.- La sanción probable.

En el caso de autos, evidencian estos Juzgadores, que están dados los tres requisitos señalados anteriormente, ya que el delito imputado a los ciudadanos SALAZAR CEDEÑO JOSE GREGORIO y RIVERO BUENO FREDDY, es el de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 357 y 276 ambos de Código Penal vigente, el cual es de considerable gravedad, no sólo por la pena a imponer, sino por la magnitud del daño causado, por cuanto es pluriofensivo, atendiendo a los bienes jurídicos tutelados por el estado que son afectados, es decir, la propiedad y la integridad física.-

Por otra parte, visto que las circunstancias que motivaron la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos SALAZAR CEDEÑO JOSE GREGORIO y RIVERO BUENO FREDDY, no han variado, en consecuencia se hace necesario el mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad para asegurar la normal tramitación del presente proceso. Y ASÍ SE DECIDE.

En armonía con el análisis que viene realizando la Sala, hay que acotar, que uno de los fines de las medidas de coerción personal, durante el proceso, es asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo, en interés de la víctima que en el presente caso es la Colectividad, a quien le ha sido atacado un bien jurídico objeto de tutela penal y de la pretensión punitiva del Estado, quien está obligado a exigir responsabilidad penal a quien ha cometido una conducta que se repute indeseable, por lo que, deben adoptarse los mecanismos cautelares para que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, ya que los mismos constituyen un límite al derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad.

No obstante lo anterior, insiste esta Alzada que esto no significa un juicio de valor en cuanto a la culpabilidad definitiva de los referidos ciudadanos, toda vez que al momento que el Ministerio Público presente su acto conclusivo, podrá establecer los hechos objeto del proceso y si existe o no responsabilidad de los imputados, y que a todo evento será objeto de revisión por parte del Juez de Control en la oportunidad que corresponda.

Por todos los motivos antes señalados, esta Sala Diez de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estima que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación planteado, por el Profesional del Derecho JESÚS ARMANDO ZERPA PINZÓN, en su carácter de Fiscal Auxiliar Vigésimo Noveno (29) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 15 de noviembre de 2011, mediante la cual “DECRETA EN LUGAR DE LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD SOLICITADA, LA MEDIDA CAUTELAR PREVISTA EN EL ARTÍCULO 256, ORDINALES 3, 4 Y 6, para los ciudadanos FREDDY RIVERO BUENO Y JOSÉ GREGORIO SALAZAR CEDEÑO, quienes fueron imputados de los delitos de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en los artículos 357 y 276 del Código Penal”, de conformidad con el artículo 447 numeral 5 y 448 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, se decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos SALAZAR CEDEÑO JOSE GREGORIO y RIVERO BUENO FREDDY, por la presunta comisión de los delitos de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 357 y 276 ambos de Código Penal vigente, por encontrarse llenos los extremos exigidos en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo dispuesto en el artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero ejusdem, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 252 numeral 2 ibídem.Y así se decide.

Se ordena al Juez Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, ejecutar la presente decisión, librando las respectivas Boletas de Encarcelación a nombre de los referidos imputados, quienes deberán permanecer detenidos a la orden de ese Tribunal. ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, acuerda:

PRIMERO: DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación planteado, por el Profesional del Derecho JESÚS ARMANDO ZERPA PINZÓN, en su carácter de Fiscal Auxiliar Vigésimo Noveno (29) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 15 de noviembre de 2011, mediante la cual “DECRETA EN LUGAR DE LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD SOLICITADA, LA MEDIDA CAUTELAR PREVISTA EN EL ARTÍCULO 256, ORDINALES 3, 4 Y 6, para los ciudadanos FREDDY RIVERO BUENO Y JOSÉ GREGORIO SALAZAR CEDEÑO, quienes fueron imputados de los delitos de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en los artículos 357 y 276 del Código Penal”, de conformidad con el artículo 447 numeral 5 y 448 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: Se decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos SALAZAR CEDEÑO JOSE GREGORIO y RIVERO BUENO FREDDY, por la presunta comisión de los delitos de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 357 y 276 ambos de Código Penal vigente, por encontrarse llenos los extremos exigidos en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo dispuesto en el artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero ejusdem, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 252 numeral 2 ibídem.

TERCERO: Se ordena al Juez Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, ejecutar la presente decisión, librando las respectivas Boletas de Encarcelación a nombre de los referidos imputados, quienes deberán permanecer detenidos a la orden de ese Tribunal.

Regístrese, publíquese, notifíquese a las partes y remítase en su oportunidad legal, el presente cuaderno de incidencias.
EL JUEZ PRESIDENTE

DR. RUBEN DARIO GARCILAZO CABELLO

LA JUEZ

DRA. SONIA ANGARITA
LA JUEZ PONENTE

DRA. JACQUELINE TARAZONA VELASQUEZ

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En la misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente.
LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

RDGC/JTV/SA/CMS/da
Exp. No. 3129-2012 (Aa) S-10