TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO TERCERO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, veintinueve (29) de febrero de dos mil doce (2012)
200º Y 152°

ASUNTO: AP21-R-2007-001859
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: JULIANA PAOLA PIGARGOTE PINARGOTE, extranjera, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número E-83.753.090.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: MARIA SUAZO, SONIA DEL VALLE PIMENTEL, IDELSA MARQUEZ y ANGEL ROJAS, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los números 63.410, 122.276, 91.213, 88.662 respectivamente.
PARTE DEMANDADA: INVERSIONES RACLETTE, C.A, inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 18 de diciembre de 2007, bajo el número 71, Tomo 1714-A e INVERSIONES OLEO C .A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de esta Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nro. 72, tomo 1086 – Aqto, en fecha 02 de mayo de 2005.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: SORAYA VALERO, NOSLEN ENRIQUE TOVAR, RAMON CHACIN, MARIA GARAGORRY y JOSE PEROZO, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los números 29.193, 112.059, 112.366, 40.400 y 123.194 respectivamente.
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

II
ANTECEDENTES

Recibido el presente asunto por distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo (URDD) en fecha 21 de noviembre de 2011 y providenciado en esta Alzada, por auto de fecha de 23 de noviembre de 2011, contentivo con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión publicada en fecha 08 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado Séptimo (7º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró:
“…PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana JULIANA PAOLA PINARGOTE PINARGOTE contra INVERSIONES RACLETTE, C.A e INVERSIONES OLEO C.A, partes identificadas al inicio de la presente sentencia. SEGUNDO: Se condena a las accionadas a cancelar a la actora los conceptos discriminados en la parte motiva…”

Se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, para el día veintisiete (27) de enero de 2012, conforme a la norma prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acto éste que se efectuó en la oportunidad prevista, razón por la cuál habiendo este Tribunal Tercero Superior del Trabajo decidido en forma oral en fecha diecisiete (17) de febrero de 2012, dado que para la fecha que se pautó la lectura del dispositivo oral la juzgadora se encontraba de permiso y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el fallo integro del dispositivo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III
FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN
En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de apelación, la representación judicial de la parte actora basa su apelación, en su inconformidad en cuanto a la decisión de instancia, de la improcedencia de las horas nocturnas reclamadas dado que la demandada trajo nuevos hechos en su contestación, por lo que es un hecho negativo absoluto este concepto no era pagado por la demandada tal y como se desprende de los recibos de pago y la demandada no probó el horario que señaló por lo que corresponde el pago de ese concepto, por lo que solicita el pago del, 50% de recargo, intereses de mora de antigüedad e indexación.
La parte demandada se fundamenta para recurrir de la procedencia del 10% declarado procedente dado que de autos se desprende que ese 10% fue eliminado por un contrato suscrito entre las partes por un periodo de tiempo de la relación y posteriormente se desaplicó consensualmente por las partes.

IV
DEL FONDO DE LA CAUSA
LIMITES DE LA CONTROVERSIA
ASPECTOS PROCESALES
Fue interpuesta la presente demanda por cobro de prestaciones sociales contra las sociedades mercantiles INVERSIONES OLEO, C. A. e INVERSIONES RACLETTE, C.A. (RESTAURANTE LA SUISSE FONDUE RACLETTE)., en fecha 12 de mayo de 2010, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, siendo admitida y notificadas las accionadas, actuaciones realizadas por el Juzgado 42° de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por lo que en fecha 22 de septiembre de 2010, la secretaría procedió a dejar constancia de la notificación, correspondiéndole la fase de mediación al Juzgado 34° de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual en fecha 13 de enero de 2011, dado que no fue posible una mediación entre las partes procedió a remitir el expediente a fase de juicio previa incorporación de pruebas y posterior escrito de contestación. Correspondió al juzgado 7° de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pronunciándose de la admisión de los elementos probatorios en fecha 01 de febrero de 2011 fijando asimismo, la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio, la cual a petición de parte es fijada para el día 01-06-2011 fecha en la cual es reprogramada por falta de pruebas para el día 03 de agosto de 2011, 24 de octubre de 2011, finalmente es dictado dispositivo oral del fallo en fecha 31 de octubre de 2011, copiado precedentemente, siendo publicado el cuerpo de la decisión en fecha 08 de noviembre de 2011 la cual se encuentra bajo estudio por este superior despacho.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA
En su escrito libelar señala que comenzó a prestar servicios para Inversiones OLEO, CA, desempeñando el cargo de cajera, cumpliendo una jornada de 06:00 pm a 12:00 pm, de lunes a viernes, los días sábados de 11:30 am a 01:00 am y los días domingos de 11:00 am a 09:00 pm con dos días libres cada quince días los cuales eran sábados y domingos; en fecha 22-10-2007, la cual fue transferida y fue denominada INVERSIONES RACLETTE, C. A., los representantes de la empresa señalaron que esa compañía asumiría y respetaría todos los derechos laborales lo cual mantuvieron hasta el mes de noviembre del año 2008, fecha en la cual suscribió un contrato de trabajo de eficacia atípica y como quiera que no estaban dados los requisitos legales laboró hasta el 02-03-2010 (fecha en la cual se cumplió el preaviso); señala que el tiempo efectivo de servicio fue el equivalente a 02 años 4 meses y 8 días. Como contraprestación de sus servicios comenzó devengando la cantidad de Bs. 614.17 mensual como parte fija más 10% cancelado por la empresa equivalente a Bs. 630,00 diario más la cantidad de Bs. 150,00 por propina de los clientes que cancelan sus consumos y que era depositado en un pote a razón de Bs. 25 semanal correspondiéndole medio punto, señala que laboró dos domingos de cada mes y la empresa adeuda el 50% de recargo como parte de su salario por lo que le correspondía Bs. 1533,70, que la empresa tuvo un periodo que no se le cargaba al cliente el 10% de propina pero que al final de la relación volvió al sistema señalado, reclama el pago del bono nocturno ya que no fue pagado por la empresa desde el 22-10-2007 dado que su horario como se señaló precedentemente cumpliendo de 06:00 pm a 12:00 pm, de lunes a viernes, los días sábados de 11:30 am a 01:00 am y los días domingos de 11:00 am a 09:00 pm con dos días libres cada quince días los cuales eran sábados y domingos, por lo que demanda corresponderle Bs. 6.689,75; reclama el pago de horas extras dado que por su horario laboraba 18 horas nocturnas semanales de lo que se desprende se su propio horario de trabajo, reclama bono nocturno dado que laboraba 53,30 horas dos semanas del mes por lo que reclama el pago de Bs. 3.585,13; horas extras nocturnas, reclama Bs. 3.585,89; por Antigüedad Bs. 11.211,9; Utilidades fraccionadas Bs. 260,78; vacaciones fraccionadas Bs. 592,48; Bono Vacacional fraccionado 2008-2009 Bs. 312,93; intereses del artículo 108 Bs. 2.161,69; Domingos trabajados Bs. 4.267,18, con la correspondiente corrección monetaria e intereses moratorios, finalmente reconoce el pago de Bs. 3.000,00 como adelanto de prestaciones sociales, por lo que solicita sean deducidos.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA
En litis contestación la representación judicial de la parte demandada, admitió como cierto la prestación de servicio, fecha de ingreso y egreso, cargo desempeñado, horario nocturno pero solo reconoce un promedio de 3 horas diarias semanales y no cinco como demanda, admite que le correspondía medio punto por lo cobrado (10%), en cuanto a las propinas estaba tasada la cantidad de Bs. 150,00, admite que tenía 2 días de descanso semanal y estos eras sábado y domingo cada 15 días, admite expresamente adeudar vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas pero no con el salario que señala la accionante.
Niega, rechaza y contradice las cantidades alegadas por concepto de UNTOS correspondientes al 10%, el horario alegado ya que el centro comercial tiene un funcionamiento de las 11:00 am a 11:00 pm de lunes a sábado y los días domingo de 11:00 am a 08:00 pm, sin que pueda excederse los visitantes, máxime cuando señala no tener ni descanso intrajornada ni hora de comida, niega se le adeude los días domingos trabajados no cancelados, el salario integral alegado, antigüedad y sus intereses, utilidades fraccionadas, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado por el salario aducido, solicita sea declarada parcialmente con lugar la presente demanda.

Dichos puntos forman parte de la controversia planteada ante esta Alzada los cuales deberán ser decididos en fundamento de los alegatos de las partes y de las pruebas constantes en autos. Se destaca lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A.:

“…La obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”.
Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

“…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…”

El autor RICARDO REIMUNDIN, en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

“…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…”

En decisión de fecha Siete (07) de Marzo de Dos Mil Dos (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Uno (2.001), se establece:

“…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…”
Dado lo cual procede esta alzada a realizar el análisis del material probatorio a los fines de la resolución de la presente controversia.
V
DE LAS PRUEBAS APORTADAS
PARTE ACTORA
Instrumentales.-
Marcadas “A” a la “A54”, riela a los folios 104 al 158, ambos inclusive, relativo a recibos de pago, a los cuales se les otorga valor probatorio dado que no fueron objeto de ataque por la parte a la cual que se le opone en su oportunidad procesal correspondiente. Así se establece.-
Marcada “B” y “B1”, riela a los folios 159 y 160, relativo a recibos de pago y disfrute en vacaciones 2007-2008, a los cuales se les otorga valor probatorio dado que no fueron objeto de ataque por la parte a la cual que se le opone en su oportunidad procesal correspondiente. Así se establece.-
Marcadas “C” y “C1”, riela a los folios 161 y 162, recibos de utilidades correspondientes al periodo 2008-2009, en el cual se demuestra el pago de 15 días de utilidades, a los cuales se les otorga valor probatorio dado que no fueron objeto de ataque por la parte a la cual que se le opone en su oportunidad procesal correspondiente. Así se establece.-
Marcada “D”, riela los folios 163 y 164, recibos correspondientes a los adelantos de prestaciones de Bs. 2000,00 y 1000,00, a los cuales se les otorga valor probatorio dado que no fueron objeto de ataque por la parte a la cual que se le opone en su oportunidad procesal correspondiente. Así se establece.-
Exhibición.-
Solicitó la exhibición de los originales de los recibos de pago de salario fijo, de los recibos marcados “A” a la “A54”, libro que lleva la demandada de la parte variable del salario, horario de trabajo debidamente sellado por la Inspectoría de trabajo, se observa que la parte demandada no cumplió con su carga de exhibir las documentales señaladas dado que reconoce el contenido de las mismas.
Informes.-
Promovió informes a la Entidad financiera Banesco Banco Universal, resultas que rielan a los folios 343 al 444, ambos inclusive del expediente, de los mismos se desprenden los pagos realizados por la parte demandada a favor de la accionante en la relación de trabajo que las unió.
Testimoniales.-
Promovió las testimoniales de los ciudadanos MARIA RIVERA, MARIO QUIJADA, SUNIAGA JOSE, SANTOS BERMUDEZ, GERMAN GALINDO y ALFREDO SIERRA, se observa que los mismos incomparecieron a la celebración de la audiencia oral de juicio, dado lo cual no tiene esta alzada a que hacer mención.
Hasta aquí las pruebas de la accionante.-

PARTE DEMANDADA
Instrumentales.-
Marcados “A”, riela a los folios 183 al 302, ambos inclusive, fueron desechadas las que rielan a los folios 184, 186, 192, 194, 196, 251, 268, 278, 280, 282 y 288, dado que no son oponibles a la parte actora a las restantes se les otorga pleno valor probatorio, dado que no fueron objeto de ataque por la parte a la cual que se le opone en su oportunidad procesal correspondiente. Así se establece.-
Marcadas “B”, riela a los folios 303 al 306, ambos inclusive, comprobantes de egreso de cheques y liquidación de pago de vacaciones disfrutadas de los periodos 2007-2008 Y 2008-2009, a los cuales se les otorga valor probatorio dado que no fueron objeto de ataque por la parte a la cual que se le opone en su oportunidad procesal correspondiente. Así se establece.-
Marcados “C”, riela a los folios 307 al 312, comprobantes de egreso y liquidaciones de utilidades anuales de correspondientes a los ejercicios fiscales 2007-2008-2009, a razón de 15 días anuales, a los cuales se les otorga valor probatorio dado que no fueron objeto de ataque por la parte a la cual que se le opone en su oportunidad procesal correspondiente. Así se establece.-
Marcados “D", riela a los folios 313 al 315, ambos inclusive, Comprobantes de egreso y solicitudes de anticipos de prestaciones sociales de fecha 07-08-2008 y 10-06-2009, los cuales se encuentran fuera de la controversia por estar reconocido por la accionante. Así se establece.-
Marcado “F”, riela a los 320 al 322, ambos inclusive, relativo a contrato suscrito entre las partes del cual se emitirá el respectivo pronunciamiento en la parte motiva de la presente decisión.
Informes.-
Promovió informes a la entidad financiera Banesco Banco Universal y a la Administración del Centro Comercial el Hatillo, resultas que rielan a los folios 451 al 456, ambos inclusive, y 459 al 472, ambos inclusive y respectivamente del los mismos se desprende los montos cancelados por la demandada a la accionante y el horario de los establecimientos de restaurantes del Centro Comercial.

VI
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; esta Juzgadora, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estado Social.

Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio de 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que …“las normas de rango legal contenidas en los artículos 3º, 10 y 15, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.)”...

Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que: …“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”…

En este sentido, esta juzgadora, teniendo como norte los referidos mandatos constitucionales, legales y doctrinales, para la resolución de la presente controversia, debe realizar los siguientes señalamientos, en primer término queda admitido por las partes: la relación de índole laboral, fecha de ingreso y egreso, motivo de culminación, cargo, horario nocturno (solo de 03 horas diarias), la asignación de medio punto por concepto de 10% del servicio hasta noviembre de 2008, adelanto de prestación de antigüedad por un total de Bs. 3.000,00, la parte demandada en su litis contestación reconoce adeudar vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas pero no con el salario señalado por la accionante, por lo que se debe determinar cual era el salario de la actora, así como que componía el mismo, que es básicamente el objeto de la revisión solicita por las partes en la presente apelación.

El hecho de que el legislador haya expresamente señalado que lo recibido por el trabajador de parte de los clientes se tomará como salario para el cálculo de los derechos que corresponden al trabajador, no puede interpretarse como un pago que hace el patrono. Es simplemente un ingreso que obtiene el trabajador, que no lo paga el patrono, pero que se integra al salario para los efectos de los cálculos de los derechos laborales (prestaciones sociales, utilidades, preaviso, vacaciones). Si el legislador no hubiese hecho esa advertencia, no sería fácil computar ese ingreso al salario del trabajador, porque, sencillamente, no lo paga el empleador, por esto la importancia de la norma, entonces al suscribir las partes el contrato de salario de eficacia atípica ambas reconocen consensualmente como debe calcularse ese Salario de Eficacia Atípica, el cual está convenido de manera legal por las partes y de acuerdo al artículo 133 Ley Orgánica del Trabajo, por lo que al haber adquirido ese contrato carácter normativo por la forma y por quienes la suscribieron, se declara procedente la denuncia formulada por la pare demandada en cuanto a lo solicitado en relación a este punto. El salario de eficacia atípica y su respectivo porcentaje fue acordado legalmente, durante casi toda la relación laboral. Dicho salario de eficacia atípica fue aprobado por el actor de manera solemne, escrita, formal, bilateral, voluntaria, libre de todo apremio o coacción, mediante contrato de fecha cierta, con relación circunstanciada de los hechos y del derecho, suscritos de puño y letra del actor. En efecto, también consta en autos pruebas escritas promovidas por la demandada, relativas a recibos escritos, formales, solemnes, en los cuales el actor aceptó incondicionalmente que las sumas antes señaladas pagadas regularmente, permanentemente en dinero, no formarían parte del salario base de cálculo de prestaciones sociales, bono vacacional ni utilidades. Dichos convenios se han perfeccionado pues de su revisión exhaustiva se concluye que se cumplieron a cabalidad los extremos del Parágrafo Primero del artículo 133 de la LOT en concordancia con el artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. Es decir, en el presente caso, las partes, patrono y trabajador, convinieron de manera libre, espontánea, incondicional, que el salario de eficacia atípica seria la cantidad de Bs. 320,00 (folio 320 al 322, respectivamente) de la porción de los aumentos salariales del actor, lo cual fue debidamente acatado en el transcurso de la relación laboral. Asimismo convinieron y así se cumplió que dicho tipo de salario fuera excluido de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones derivados de la relación de trabajo, se especificó de manera expresa, precisa, clara, indubitable y categórica que dichos beneficios serian las prestaciones sociales previstas en el articulo 108 de la LOT, las utilidades, el bono vacacional, entonces se concluye que las partes convinieron el tratamiento de este concepto, máxime que no se evidencia ataque efectivo procesal al contrato suscrito por las partes relacionado con la exclusión del salario para el cálculo de las prestaciones sociales, ni que el mismo sea contrario a derecho o que su ejecución se haya realizado violando la Ley Orgánica del Trabajo, o que lo decido por el a quo sea ambiguo; por lo que se declara la procedencia de este pedimento. Así se establece.-

En cuanto al bono nocturno demandado, si bien es cierto que se desprende de los recibos de pago la cancelación del bono nocturno, sin embargo lo canceló de forma deficitaria por lo que se ordena su pago como fue reclamado en el año 2007, en el año 2008 a la finalización de la relación laboral en el año 2010 existe una diferencia por calcular dado que por el salario mixto que devengaba la accionante fue pagado una parte solo se debe calcular el incremento dado la procedencia del pago del 10% de recargo por el servicio, el cual deberá ser calculado a partir de una experticia complementaria del fallo a realizar un único experto, el cual deberá ser designado por el Juzgado al que le corresponda su ejecución.

En cuanto a las horas extras reclamadas, confirma la recurrida en este sentido dado que no están llenos los extremos requeridos para su procedencia (ver sentencia de fecha 22.09.2006, caso: José Gregorio Flores Arias contra Coca Cola Femsa de Venezuela, S. A.). En consecuencia, resulta forzoso confirmar la decisión del juzgado a-quo de declarar improcedente el reclamo de tal concepto. Así se establece.

Por lo que para la realización de la experticia complementaria, tenemos que el salario normal del accionante se compone de salario básico, más puntos por consumo, propinas y bono nocturno, por ello el experto que resulte designado deberá efectuar el cálculo del salario normal devengado por el ex trabajador accionante durante todo el decurso de la relación de trabajo basándose en los recibos de pago cursantes en autos así como de la contabilidad de la empresa demandada, debiendo tomar en cuenta que la parte fija está compuesta por las cantidades señaladas en el libelo de la demanda, es decir, desde octubre de 2007 a marzo 2008, un salario mensual de Bs. 614,17; desde abril a octubre 2008 799,23; noviembre 2008 Bs. 1.062,24; desde diciembre 2008 a enero 2009 Bs. 1.121,00; desde febrero a marzo 2009 Bs. 1.227,66; abril 2009 Bs. 1.280; desde mayo a octubre de 2009 Bs. 1.227,66; noviembre 2009 Bs. 1.052,00; de diciembre de 2009 a febrero de 2010 Bs. 967,00, a tales cantidades deberá adicionar lo que corresponde por concepto de ingresos por puntos dado el reconocimiento de su pago por la parte demandada correspondiente a medio punto, así como la cantidad de Bs. F. 25.00 por concepto de propinas y el recargo por concepto de bono nocturno de conformidad con el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo el cual prevé “La jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento (30%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna”; igualmente, deberá determinar el salario integral tomando en consideración para éste último la alícuota de utilidades a razón de 15 días por año y para la alícuota de bono vacacional de conformidad con las previsiones del artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo (durante todo el decurso de la relación de trabajo). Así mismo, una vez cuantificados los salarios (tanto normal como integral) el experto procederá a cuantificar la prestación de antigüedad (un total de 146 días) con el salario integral devengado mes a mes, todo de conformidad con las previsiones del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; así como deberá efectuar los cálculos por concepto de vacaciones fraccionadas de 2009-2010 a razón de 5.68 días (a tal como indicó instancia) y del bono vacacional fraccionado 2009-2010 a razón de 3 días, (los cuales será pagada en base al último salario normal devengado por el accionante) deberá descontar lo recibido por el trabajador de Bs. 1.257.21. Igualmente, se ordena efectuar el cálculo de lo que corresponderá al actor por concepto de utilidades fraccionadas a razón de 2.5 días de salario y cuya base de cálculo será, en correcta aplicación del derecho, el promedio de lo devengado en el año correspondiente (incluyendo lo recibido por concepto de bono vacacional) al que se causó el derecho y a la cantidad que resulte deberá descontar lo recibido por el accionante de Bs. 3.000,00. Por último, se deja expresa constancia que tal y como ha sido establecido supra los honorarios del experto serán sufragados por ambas partes. Así se decide.-

Se ordena el pago de los intereses de mora de la prestación de antigüedad, los cuales deberán ser cuantificados a través de experticia complementaria del fallo, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: a) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; c) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral (30 de junio de 2006) hasta la fecha de ejecución del presente fallo; d) Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y e) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Este acuerdo de intereses de mora no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. Así se decide.
Se ordena la corrección monetaria del concepto de prestación de antigüedad desde la fecha de culminación de la relación laboral, el resto de los conceptos aquí condenados, de la fecha de la notificación de la demanda, conforme al criterio establecido en la sentencia N° 1841 de fecha 11-11-2008 de la Sala de Casación Social, hasta la oportunidad efectiva del pago, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya quedado paralizada por acuerdo entre las partes, hecho fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y huelga de los funcionarios tribunalicios, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 89 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se decide.
VII
DISPOSITIVA
Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por expresa autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACIÓN formulada por la parte actora, SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACION FORMULADA por la parte demandada, TERCERA: SE MODIFICA EL FALLO RECURRIDO dictado el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 08 de noviembre de 2011. No hay especial condenatoria en costas.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero (3º) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veintinueve (29) de febrero de dos mil doce (2012). Años 201º y 152º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

DRA. MERCEDES E. GOMEZ CASTRO
JUEZ
ANA BARRETO
SECRETARIA
NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.
ANA BARRETO
SECRETARIA