REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Quinto de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas 201º y 152º Caracas, 2 de febrero de 2012 AP21-L-2011-003401 En el juicio por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, incoado por los ciudadanos Elida González y Yerri Delgado, titulares de la cédula de identidad Nº 15.308.022 y 16.350.299, respectivamente, representados judicialmente por el abogado Juan Palencia España, contra la empresa La Posada del Pollo C.A, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Bolivariano Miranda, en fecha 16 de octubre de 1987, bajo el Nº 43, Tomo 18-A-Sgdo, representada por los abogados José R. Gil Idrogo y Pedro Rafael Martínez; el cual se recibió por distribución proveniente del Juzgado 19º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo; en fecha 25 de enero de 2012 se celebró la audiencia de juicio y se dictó el dispositivo del fallo, declarándose parcialmente con lugar la demanda, sobre la base de las consideraciones siguientes: I Alegatos de la parte actora En el escrito libelar aducen los reclamantes que comenzaron a prestar sus servicios a favor de la demandada en fecha 1 de febrero de 2007 (ciudadana Elida González) y el 25 de abril de 2006 (ciudadano Yerri Delgado) y en fecha 29 de mayo de 2011, los notificaron de su despido; se desempeñaron como anfitriona y Barman-Mesonero, en ese orden, es decir, los contrataron para que sirvieran a los clientes que llegaban a comer y a beber en las instalaciones de la demandada, llegándose el caso incluso de preparar comidas en la cocina de la empresa para el consumo de los clientes; prestaron sus servicios en jornadas de trabajo permanentes y continuas de lunes a domingo con un día de descanso a la semana, distinto al sábado y el domingo, en el horario comprendido entre la 1:00 p.m y las 9:00 p.m., en principio, porque realmente era hasta las 11:00 p.m., cuando cierra el comedor; asimismo, indican que los días sábados se les exigió la colaboración y sin pago de horas extras en la tasca que forma del local donde funciona la demandada. Por todo lo anterior, demanda el pago de los siguientes conceptos: Prestación de antigüedad; indemnización por despido injustificado; indemnización sustitutiva de preaviso; utilidades; bono vacacional; vacaciones, horas extras y días feriados estimando la demanda en la cantidad de Bsf. 250.977,00, más los intereses moratorios, indexación, costos y costas procesales. II Contestación de la demanda En el escrito de contestación a la demanda, el apoderado judicial de la demandada, aceptó que los demandantes prestaron servicio a favor de su representada, en el caso de la ciudadana Elida González desde el día 1 de febrero de 2007 y hasta que fue despedida el 29 de mayote 2011 y en el caso del ciudadano Yerri Delgado, desde el 11 de mayo de 2006 y no el 25 de abril de 2006 y hasta que fue despedido el 29 de mayo de 2011. Por otro lado, niega que los demandantes se hayan desempeñado como anfitriona y barman-mesonero e indica que lo cierto es que prestaron servicios como ayudantes de mesoneros, teniendo por función asistir a los mesoneros en la búsqueda de los pedidos de los clientes y recoger las mesas cuando éstos se retiraban del establecimiento. Asimismo, niega que la jornada y el horario invocados en el escrito libelar y señala que lo cierto es que siempre trabajaron de lunes a sábado, en el horario comprendido entre las 2:00 p.m y las 9:00 p.m, motivo por el cual niega que hayan prestado servicios los días domingos y que hayan laborado horas extras. De igual forma, niegan todos y cada uno de los salarios invocados por los demandantes en el libelo de la demanda, así como la procedencia de todos y cada uno de los conceptos reclamados, ya que los salarios indicados son irreales. III De la controversia y carga de la prueba De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Juzgador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso. En este sentido, corresponde a este Juzgador determinar: la fecha de ingreso del ciudadano Yerri Delgado; así como el salario devengado por los demandantes, para luego verificar la procedencia o no de los conceptos reclamados, correspondiéndole a ambas partes la carga probatoria, de acuerdo a los términos en que se dio contestación a la demanda. Establecido lo anterior, pasa este Juzgador a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. IV Análisis de las pruebas Parte actora Documentales Las cuales corren insertas desde el folio Nº 47 al 62, ambos inclusive. Se deja expresa constancia que la demandada no presentó observaciones y se analizan de la siguiente manera: Folios Nº 47 y 48, originales de comunicación emitidas por la demandada a favor de los reclamantes. Se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia que en fecha 29 de mayo de 2011, la empresa de forma unilateral manifestó su voluntad de prescindir de sus servicios. Así se establece. Folios Nº 49 al 62, ambos inclusive, copias al carbón de recibos de pago emitidos por la demandada a favor de los demandantes. Se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian los conceptos y cantidades recibidas por ellos, en cada una de las fechas allí señaladas. Así se establece. Testimoniales De los ciudadanos José Valerio Ortega y Domingo Ramón Muñoz. En la audiencia de juicio se dejó expresa constancia de la comparecencia del ciudadano José Valerio Ortega quienes previo juramento de Ley, rindió su testimonial y se analiza a continuación: Ciudadano José Valerio Ortega, quien expresó: es cierto que los demandantes laboraban después de la hora de trabajo y no le pagaban horas extras; trabajaban los domingos de todas las semanas; él es trabajador de allí y no le pagaban las horas extras, si no le pagaban sueldo mínimo menos horas extras; a los actores no les pagaban horas extras; los primeros años la señora Elida trabajó de 12:00 m a 3:00 p.m y de 6:00 p.m a 1:00 a.m, y los viernes y sábado hasta las 2:00 a.m; el horario hasta los jueves es de 12:00 m a 3:00 p.m y de 6:00 p.m a 12:00 p.m; viernes y sábado hasta las 2:00 a.m y los domingos hasta las 10:00 p.m; Yerri se quedaba más tiempo; tiene una demanda contra la empresa porque tiene 18 años que no le quieren pagar, la demanda no la ha presentado pero tenía el reclamo ante la Inspectoría del Trabajo. De la anterior declaración se evidencia que el referido testigo tiene un reclamo incoado contra la demandada por el pago de sus prestaciones sociales, lo cual puede afectar su imparcialidad, motivo por el cual sus dichos no nos merecen fe y se desechan del proceso. Así se establece. Asimismo, se dejó constancia de la incomparecencia del ciudadano Domingo Ramón Muñoz, por lo que se declaró desierta su evacuación y mal podría este Juzgador otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece. Parte demandada Documentales Que corren insertas desde el folio Nº 65 al 193, ambos inclusive del presente expediente, se dejó constancia que la parte actora no presentó observaciones. En tal sentido, pasamos analizarlas de acuerdo a la siguiente forma: Folios Nº 65 al 193, ambos inclusive, originales y copias al carbón de recibos de pago emitidos por la demandada a favor de los demandantes. Se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian los conceptos y cantidades recibidas por ellos, en cada una de las fechas allí señaladas, incluyendo adelantos de prestación de antigüedad. Así se establece. Declaración de parte En la audiencia de juicio el Juez solicitó al apoderado judicial de la parte actora, que informara respecto a lo que consideró pertinente, quien manifestó: los salarios indicados en el escrito libelar, se obtienen de lo establecido en la Ley más lo que ellos consideran que se dejó de pagar por domingos y días feriados y sobre jornada laboral; en el libelo de demanda se señalaron los salarios en forma global y no detalla; son distintos a los indicados en los recibos de pago por los conceptos que se reclaman. Las respuestas dadas al interrogatorio de parte, son consideradas como una confesión cuando el contenido de las mismas, desfavorezca a la parte declarante, conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de resolver la controversia planteada, atendiendo a las reglas de la sana crítica, y en concordancia entre los alegatos expuestos en el libelo y las defensas o excepciones de la contestación, para luego, realizar las consideraciones de derecho que sean aplicables a las circunstancias expuestas. Así se establece. V Motivación para decidir En el caso de marras, tal como se ha indicado lo primero que debemos determinar es la fecha de ingreso de demandante Yerri Delgado. En tal sentido, del escrito libelar se indica que ingresó a prestar servicios en fecha 25 de abril de 2006 y en el escrito de contestación la parte demandada señala que fue en fecha 11 de mayo de 2006. Así las cosas, respecto a este nuevo alegato corresponde a la parte demandada la carga probatoria y de un análisis de los elementos probatorios de autos, inexiste alguno que permita llevar a la convicción de este Juzgador, lo invocado por la parte demandada y en tal virtud, resulta forzoso concluir que el demandante comenzó a prestar servicios en fecha 25 de abril de 2006. Así se decide. En lo atinente a los salarios devengados por los reclamantes, resulta oportuno traer a colación lo expresado por el autor Ángel Ossorio, en su obra titulada “El Alma de la Toga” (Ediciones Jurídicas Europa-America, Buenos Aires, año 1989), quien al analizar “El Estilo Forense” señaló: “Pensemos que lo primero que necesita el juez es enterarse del caso (….) Primer cimiento para el acierto judicial depende de nosotros: De que sepamos o no exponer el caso (….) no se trata de explicar una historia ni destacar a sus actores, sino de afrontar una tesis, de interpretar una ley, de defender una solución (….) hay que plantear el problema de modo escueto, y tajante para encuadrar la atención del juzgador y poner cuadrículas a su pensamiento (….) Y después, razonar (….) recordando siempre que el juez no es un categoría zoológica sino un hombre como los demás, investido de la alta potestad de juzgar a sus semejantes. Mas lo que importa conocer son sus razones propias, no las copiadas de otros libros (….) El abogado ha de ser, escribiendo, historiador, novelista y dialéctico. Si no, mediano abogado (….) La primera condición del hombre de Foro es la veracidad _toda la verdad_ (….) Después de la veracidad, la primera condición del escritor forense ha de ser la claridad (….) brevedad (….) amenidad…” (pp. 157-171, negrillas añadidas). En tal virtud, debemos recordar que los abogados litigantes, son colaboradores del sistema de administración de justicia, motivo por el cual deben realizar la debida fundamentación de sus pedimentos. En tal sentido, observamos que en el caso de marras no se corresponden los salarios invocados en el escrito libelar con los que se aprecian en los recibos de pago consignados por la parte demandada e incluso el apoderado de la parte demandante indicó en la audiencia de juicio que estableció como salarios los conceptos que considera se le adeudan a sus representados; así las cosas, visto que durante la celebración de la Audiencia de Juicio la parte actora no presentó observaciones a los recibos de pago consignados por la parte demandada que rielan del folio Nº 65 al 132 y 138 al 191, todos inclusive, debemos tener como ciertos esos salarios normales referidos para los periodos allí expresados, no obstante visto que no rielan a los autos todos los recibos de pagos de los salarios devengados durante la vigencia del nexo, debemos tener como ciertos los salarios normales postulados por la parte actora (folios Nº 4 y 5, del expediente) para los periodos que no consten los recibos de pagos. A los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que corresponda quien deberá cuantificar los salarios normales atendiendo a los recibos de pago que rielan a los autos a los folios Nº 65 al 132 y 138 al 191, todos inclusive y respecto a los periodos que no fueron consignados los respectivos recibos de pago, valerse de los salarios normales postulados por el actor (folios Nº 4 y 5, del libelo de demanda). Así se establece. En lo que concierne a los salarios integrales deberemos adicionar a los salarios normales obtenidos por el experto designado las incidencias de utilidades y bonos vacacionales sobre la base de 15 días por cada ejercicio anual para las utilidades y 7 días por cada año, mas 1 día adicional por cada año (mínimos legales establecidos en la Ley); para su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución quien deberá cuantificar los salarios integrales aquí ordenados. Así se establece. Establecido lo anterior, pasamos a revisar en cuanto a derecho la procedencia o no de los conceptos demandados de la siguiente forma: Prestación de antigüedad y sus intereses, les corresponde a los demandantes después de tercer mes ininterrumpido de servicio el pago de 5 días de salario por cada mes y 2 días adicionales por cada año de servicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; así pues atendiendo que el nexo de los ciudadanos Elida González y Yerri Delgado comenzaron en fecha 1 de febrero de 2007 y 25 de abril de 2006, respectivamente, finalizando ambos, en fecha 29 de mayo de 2011, tenemos que lo anterior, nos arroja lo que a continuación se detalla; Sobre la base de lo anterior, se condena a la demandada al pago de 240 días de prestación de antigüedad y 12 días adicionales de prestación de antigüedad a la ciudadana Elida González y 290 días de prestación de antigüedad y 20 días adicionales al ciudadano Yerri Delgado, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución quien deberá valerse de los salarios integrales diarios obtenidos por los demandantes mes a mes conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo para cuantificar lo que les corresponde por este concepto. Asimismo, el experto deberá deducir los montos obtenidos los adelantos de prestaciones sociales cancelados por la demandada por este concepto a los demandantes que rielan a los folios Nº 129 al 132, 190 y 191, del presente expediente. Así se establece. De igual forma, se acuerdan los intereses de prestación de antigüedad, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que corresponda la Ejecución del fallo, quien deberá atender para cuantificar los intereses de prestación de antigüedad al literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece. Indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso, se observan a los autos las comunicaciones emanadas de la parte demandada y dirigidas a los demandantes mediante la cual les participa su intención de poner fin al nexo sin justificar causa alguna, por lo que en consecuencia corresponde a los demandantes el pago de las indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso conforme a lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, todo lo anterior se expresa de la siguiente forma: Sobre la base de lo anterior, se condena a la demandada al pago de 120 días de indemnización por despido injustificado y 60 días de indemnización sustitutiva del preaviso a la ciudadana Elida González y 150 días de indemnización por despido injustificado y 60 días de indemnización sustitutiva del preaviso al ciudadano Yerri Delgado, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución quien deberá valerse del último salario integral diario obtenido conforme a lo anteriormente expuesto en la experticia ordenada para cada uno de los demandantes para cuantificar lo que les corresponde por este concepto.. Así se establece. Utilidades, bono vacacional y vacaciones fraccionadas, tenemos que no rielan a los autos prueba alguna que exonere a la demandada de su cancelación, por lo que en consecuencia se acuerda su pago de la siguiente forma: Sobre la base de lo anterior, se condena a la demandada al pago de 5 días de utilidades fraccionadas, 2,74 días de bono vacacional fraccionado y 4,74 días de vacaciones fraccionadas a la ciudadana Elida González y 5 días de utilidades fraccionadas, 1 día de bono vacacional fraccionado y 1,66 días de vacaciones fraccionadas al ciudadano Yerri Delgado, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución quien deberá valerse del último salario normal diario obtenido conforme a lo anteriormente expuesto para cada uno de los demandantes para cuantificar lo que les corresponde por este concepto.. Así se establece. Intereses de mora y la indexación, proceden a favor del actor, sobre las cantidades condenadas a pagar y para su cuantificación se ordena practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (1) los intereses de mora serán calculados conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de en que se hizo exigible el derecho hasta la fecha en la cual se materialice el pago, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; (2) la indexación de las sumas condenadas desde la notificación de la demandada, hasta el cumplimiento del pago, tomando en consideración el índice de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas; (3) el experto deberá excluir de dichos cálculos, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos ó fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base a los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela, todo ello de acuerdo a la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso Juan Carlos Martín Rivodo contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & cia, C.A.). Así se establece. En referencia a lo reclamado por horas extras y días feriados, tenemos que la parte actora pretende la cancelación de estos conceptos, sin discriminar el tiempo y los días peticionados ni de dónde deviene su base cálculo incumpliendo con su carga alegatoria, la cual no puede ser suplida por este Tribunal, aunado al hecho que no consta a los autos que los reclamantes prestaran servicios los días domingos ni que laboraran horas extras, distintos a los que constan en los recibos que rielan a los autos y cuyo pago ya fue percibido por cada uno de los reclamantes y dada su indeterminación resulta forzoso declarar su improcedencia. Así se declara. VI Decisión Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: Parcialmente con lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros beneficios laborales incoado por los ciudadanos Elida González y Yerri Delgado contra la Sociedad Mercantil La Posada del Pollo, C.A., todos suficientemente identificadas a los autos, por lo que se condena a esta última a cancelarles los siguientes conceptos a saber: (1) prestación de antigüedad e intereses, (2) indemnización por despido injustificado; (3) indemnización sustitutiva del preaviso; (4) utilidades, bono vacacional y vacaciones fraccionadas; (5) intereses moratorios e indexación; los cuales serán cancelados de la forma determinada en la parte motiva de la presente decisión. Segundo: No hay condenatoria en costas vista la naturaleza de la presente decisión conforme a lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal. Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. Cúmplase. Publíquese, regístrese y déjese copia. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los dos (2) días del mes de febrero de 2012. Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación. El Juez de Juicio Oswaldo Farrera Cordido El Secretario, Orlando Reinoso Nota: En esta misma fecha se publicó y registró la sentencia. El Secretario, Orlando Reinoso ORFC/mga. Una (1) pieza.