TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 3 de febrero de 2012
201º y 152º

ASUNTO: AP41-U-2011-000349. Sentencia Interlocutoria S/N
AF42-X-2012-000001.

Mediante Oficio Nº SNAT/INTI/GRTI/CERC/DJT/2011/0368 de fecha 08/02/2011, enviado por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, con el cual remite y escrito y demás recaudos del Recurso Contencioso Tributario, interpuesto Subsidiariamente al Jerárquico por la ciudadano Francisco José Antoun Saade, en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil “CONFECCIONES ITALBRAGA, C.A”, inscrita en el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 23 de enero de 1981, bajo el No. 55, Tomo 4-A 4to, inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el N° J-00149118-0; debidamente asistido en este acto por la ciudadana Lissette Vargas Colmenares, venezolana, mayor de edad, abogada en ejercicio, titular de la Cédula de Identidad Nº 3.972.686, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 15.517, contra la Resolución Nº SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2011-418 de fecha 08/02/2011, dictada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, notificada el 27 de julio de 2011. Asignado a este Tribunal el escrito presentado, el Tribunal, por auto de fecha 19 de septiembre de 2011, se ordenó formar el Asunto AP41-U-2011-000349 y las notificaciones correspondientes.
Mediante escrito de fecha 02/11/2011, el Apoderado Judicial de la recurrente, presentó escrito de reforma al Recurso Contencioso Tributario.
Por auto de fecha 07/11/2011, este Tribunal ordenó librar Boletas de notificación a los ciudadanos Procurador General de la República y a la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en virtud de la reforma realizada al Recurso Contencioso Tributario.
Incorporadas en autos las notificaciones correspondientes, el Tribunal por auto de fecha 16/01/2012, admitió el Recurso Contencioso Tributario Interpuesto y ordenó formar cuaderno separado para la medida de la suspensión de efectos del acto impugnado.
En escrito presentado en fecha 16 de enero de 2012, la representación judicial de la sociedad mercantil recurrente ratificó la solicitud de medida cautelar para que se suspendan los efectos del acto impugnado.
Para comprobar la existencia del “Fumus boni Iuris“ (Presunción de buen derecho), el representante judicial de la contribuyente alega lo siguiente:

“Ahora bien ciudadano Juez, es el caso que este principio debe estar presente y debe haberse demostrado a los fines del otorgamiento de la medidas cautelares, y es por ello que se ha planteado que el fumus boni iuris queda plenamente demostrado al evidenciar “que la medida sancionatoria afecta directamente la esfera de los derechos e intereses del recurrente” ; que “basta que el peticionario de la medida sea destinatario del acto para verse en la posición jurídica, evidenciando un interés jurídico, y una cualidad suficiente no solo para retar la legalidad del acto sino también para invocar la protección cautelar como medio de tutela judicial efectiva; para lo cual solo basta con observar quien es el imputado y afectado por la medida”. (Sala Político administrativa, Sentencia Nº 02851 del 13 de diciembre de 2006).
Respecto al primer punto, que la medida sancionatoria afecta directamente la esfera de los derechos e intereses del recurrente, en el presente caso se hace evidente que la resolución Nº SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008/300 de fecha 21 de agosto de 2008, dictada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, sanciona y afecta directamente los derechos e intereses de la empresa ITALBRAGA, C.A. en el sentido de que realiza una fiscalización a través del portal SENIAT, si dar inicio a un punto previo proceso; es decir, no hay un acta inicial de fiscalización, o acta de requerimiento, o procedimiento de inicio de sumario administrativo, donde se le diera la oportunidad a nuestra representada de ejercer su legitimo derecho a la defensa en esa fase del proceso, exponiendo sus alegatos de hecho y de derecho, y realizando las observaciones de los cálculos errados que efectuó la Administración Tributaria, que a todo punto de vista lesiona el patrimonio de nuestra representada.
Y en cuanto a la legitimidad para solicitar la medida cautelar tenemos que “basta que el peticionario de la medida sea destinatario del acto para verse en la posición jurídica, evidenciando un interés jurídico, y una cualidad suficiente no solo para retar la legalidad del acto sino también para invocar la protección cautelar como medio de tutela judicial efectiva; para lo cual solo basta con observar quien es el imputado y afectado por la medida”, es evidente que al estar dirigida dicha resolución a nuestra representada CONFECCIONES ITALBRAGA, C.A, y al haberse emitido en su contra una resolución de multa sin mediar un procedimiento de fiscalización, afectando de esa manera sus actividades comerciales, se esta demostrando la cualidad y legitimidad con la que se actúa en este acto a los fines de que le sea otorgada la medida cautelar que conlleve a la protección del patrimonio de mi representada hasta tanto no haya un pronunciamiento mediante sentencia definitivamente firme del recurso interpuesto…”

En relación con el “Periculum in Damni”, expresa:
Omissis
“…El peligro inminente de daño, viene determinado entonces en el presente caso al hecho de que mi representada nunca fue fiscalizada, ni menos aún notificada de ningún tipo de procedimiento iniciado en su contra, se efectuaron los cálculos de forma errada y fue por ello que denunciaremos el error en los hechos por falsa apreciación de las realidades fácticas que rodean la actividad comercial de mi representada y por lo tanto consideramos que el funcionario administrativo en el momento de dictar la resolución referida incurrió en el vicio denunciado anteriormente.
Es preciso destacar que la simple comparación entre la cifra que determina el funcionario de la administración Tributaria en el acta impugnada y ala cifra que arroja los cálculos matemáticos realizados correctamente, según el Cuadro Nº 2 anteriormente señalado, se hace evidente que de ejecutarse el acto contenido en la resolución de la gerencia Regional de tributos Internos de contribuyentes especiales de la Región Capital, mi representada se vería seriamente afectada en su patrimonio, viéndose en la obligación de cerrar sus puertas y liquidar todos sus activos, inclusive afectaría las condiciones de trabajo de sus empleados, para pagar a la Administración tributaria la sanción expresados en dicha resolución…”
El Tribunal a los fines de emitir pronunciamiento sobre la suspensión de los efectos del acto impugnado, hace las siguientes consideraciones:
El artículo 263 del Código Orgánico Tributario vigente, dispone:
“La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.” (…)
“La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada. (...)” (Destacado de Tribunal).
De la disposición transcrita y teniendo presente la interpretación correctiva efectuada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 00607 de fecha 03 de junio de 2004, el Tribunal analiza la concurrencia de la presunción de buen derecho y la posibilidad de que la ejecución inmediata del acto sea capaz de causar graves perjuicios a la contribuyente recurrente, como extremos legales, necesarios y concurrentes para la procedencia de la medida de suspensión de los efectos del acto recurrido.
Con relación al Fumus Boni Iuris, plantea la contribuyente su inconformidad en cuanto a que la Administración Tributaria realiza una fiscalización a través del portal SENIAT, sin dar inicio previo proceso; no existiendo un acta inicial de fiscalización, o acta de requerimiento, o procedimiento de inicio de sumario administrativo, donde se le diera la oportunidad a la recurrente de ejercer su legitimo derecho a la defensa en esa fase del proceso, exponiendo sus alegatos de hecho y de derecho, y realizando las observaciones de los cálculos errados que efectuó la Administración Tributaria.
Así, advierte el Tribunal que el planteamiento de la contribuyente frente a la pretensión de la Administración Tributaria, resumida esta alegación en la forma expuesta, deberá ser decidida en el fondo de la controversia; sin embargo, visto el planteamiento dentro del contexto de la controversia, aprecia el Tribunal la existencia de un “fumus boni iuris” proclive, favorablemente, para la pretensión de la contribuyente. Así se declara.
En relación con el Periculin in damni, acoge el Tribunal, el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación con los elementos que deben de traerse al proceso inicialmente para demostrar el daño que se ocasionaría a la contribuyente de llegarse a ejecutar el acto administrativo impugnado, en Sentencia de fecha 14 de octubre de 2005, Expediente 04-2538, Caso: Acción de nulidad por inconstitucionalidad ejercida conjuntamente con acción de amparo constitucional y; subsidiariamente, medida cautelar innominada contra la Ordenanza sobre la Contribución al Consumo de la Cerveza en el Municipio Miranda del Estado Falcón, dispuso lo siguiente:
“…Así mismo observa esta Sala, que la aplicación efectiva de la normativa impugnada podría causar a la accionante daños de difícil reparación por la sentencia definitiva, ya que podría mermar de manera significativa, su patrimonio, afectando el normal desarrollo de su actividad lucrativa, tomando en cuenta que la dificultad de obtener el reintegro de cantidades pagadas, posiblemente de manera indebida, representa un perjuicio que difícilmente podrá ser reparado por la sentencia que decida la acción principal.
Además, el pago de una sanción tributaria que pudiera resultar exagerado y desproporcionado, supone el hecho de efectuar un desembolso que representa un sacrificio o un esfuerzo económico, que podría significar un desequilibro patrimonial que justifica la inaplicación de la normativa impugnada.
En consecuencia, sin que el anterior razonamiento implique un pronunciamiento sobre el fondo de la acción de nulidad incoada, esta Sala Constitucional declara con lugar en amparo cautelar solicitado y en ese sentido se ordena la suspensión inmediata de los efectos de la Ordenanza impugnada y su reglamento, hasta tanto se decida el recurso de nulidad interpuesto contra la misma, Así se declara…”.
Así mismo en Sentencia de fecha 16 de marzo de 2005. Expediente 04-2563, Caso: Demanda por nulidad parcial por razones de inconstitucionalidad de la Ordenanza sobre la Fundación Cuerpo de Bomberos del Municipio Guacara del Estado Carabobo, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, estableció:
“…Si bien no se trata de medios de prueba que evidencien la existencia de un perjuicio irreparable, pues el daño económico que podría verificarse en caso de que la actora pague dicha deuda tributaria será siempre susceptible de devolución en calidad de crédito contra el Municipio Guacara, ante una eventual sentencia estimatoria d la demanda, con inclusión de los intereses que el pago indebido devengara, sí podría causarse un detrimento importante en su capacidad económica, si se toma en cuenta la duración del proceso y del tiempo que transcurra hasta el efectivo pago eventual deuda por parte de dicho ente público. En abundancia, considera la Sala que el otorgamiento de la medida, con sujeción de su alcance al caso concreto, no causaría graves perjuicios al interés general. Así se decide. ..”
Con vista a la anterior trascripción el tribunal considera que los alegatos planteado por la contribuyente para justificar la presencia del Periculin in damni, luce procedente por que está fundamentada en el perjuicio que se le causaría de llegarse a ejecutar el acto administrativo impugnado. En consecuencia, tal alegación luce procedente. Así se declara.
En este sentido, el Tribunal, considera Procedente la medida de suspensión de efectos del acto recurrido identificado como Resolución Nº SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2011-418 de fecha 08/02/2011, dictada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital. Así se declara.
En virtud de la precedente declaratoria, el Tribunal DECRETA LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO, identificado como Resolución Nº SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2011-418 de fecha 08/02/2011, dictada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital.
Contra esta sentencia procede interponer Recurso de Apelación, en virtud de la cuantía de la causa controvertida.
Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, en Caracas a los tres (03) días del mes de febrero de dos mil doce (2012). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
El Juez Titular,

Ricardo Caigua Jiménez. La Secretaria,

Hilmar Elena Rocha Esaá
En la fecha ut supra se publicó la anterior decisión, a las diez y cincuenta y seis de la mañana (10:56 a.m).
La Secretaria,

Hilmar Elena Rocha Esaá

Asunto: AP41-U-2011-0000349/AF42-X-2012-000001.
RCJ/acdg