Asunto: AP41-U-2010-000571 Sentencia N° 011/2012 REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 29 de febrero de 2012 201º y 153º El 18 de noviembre de 2010, el ciudadano Manuel Argiz Riocabo, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 3.139.083, actuando en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil FIAUTO DEL ESTE, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 24 de septiembre de 1998, bajo el Nº 41, tomo 44-A-Cto., asistido por el ciudadano Dewel Antonio Marquéz Barrios, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 15.838.045, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 123.674, presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución número 0194, del 14 de julio de 2010, emanada del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT), notificada el 15 de julio de ese mismo año, mediante la cual se confirma el Acta Fiscal número 0168, de fecha 26 de junio de 2009, a través de la cual se formula un reparo fiscal por la cantidad de UN MILLÓN CIENTO TRES MIL SEISCIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (BsF. 1.103.624,66), por impuesto causado y no liquidado para los ejercicios fiscales 2005, 2006, 2007 y 2008 y multa por la cantidad de OCHOCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (BsF. 876.787,67). El 23 de noviembre de 2010, se le dio entrada y se ordenaron las notificaciones de ley. El 01 de febrero de 2011, previo cumplimiento de los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario, abriéndose la causa a pruebas el primer día de despacho siguiente. El 25 de febrero de 2011, la representación municipal consignó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, solicitud de tercería forzada. El 01 de marzo de 2011, este Tribunal declara procedente la solicitud de la intervención forzada de tercero. El 02 de marzo de 2011, se agregan a los autos las pruebas promovidas por ambas partes. El 16 de marzo de 2011, este Tribunal acordó suspender el proceso por un lapso de noventa (90) días continuos. El 28 de junio de 2011, este Tribunal repuso la presente causa. El 11 de enero de 2012, tanto la recurrente anteriormente identificada como la representación del MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA, a través de su apoderada judicial Adriana Cecilia Guerra lizcano, titular de la cédula de identidad número 15.266.756, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 117.015, presentaron su escrito de informes respectivo. El 23 de enero 2012, la representación municipal presentó su escrito de observación a los informes. Por lo que siendo la oportunidad para dictar sentencia este Tribunal procede a ello, previa consideración de los alegatos de las partes. I ALEGATOS Señala la sociedad recurrente: Que ejerce actividades comerciales derivadas de la explotación de la venta de vehículos automotores desde el Municipio Baruta del Estado Miranda, al mismo tiempo exhibe y vende las diversas opciones de vehículos de la sociedad mercantil Comercializadora Todeschini C.A., importadora en Venezuela, de la marca automovilística en su carácter de concesionaria. Señala, que en ningún momento ha pretendido que sea tomada como comisionista, sino que se le reconozca una base imponible especial derivada de la actividad comercial que ejerce. Manifiesta, que no es necesario tener una cuenta en donde se discrimine el monto percibido por concepto de comisión. Que si el auditor actuante hubiese realizado la auditoria con mínimo detalle, se hubiera percatado de la exorbitante carga fiscal que representa para el concesionario declarar de acuerdo al total de la unidad vendida, cuando sin lugar a dudas puede apreciarse en los balances contables, la real ganancia por la operación mercantil desarrollada, que no es otra que la de un margen de comercialización por el precio total de la unidad. En este orden de ideas, señala que no fija los precios de los vehículos vendidos en el concesionario, los precios son fijados por la empresa matriz según listado de precios elaborado por ella, o lo que es lo mismo, fija el precio de venta al público bajo la figura de precio sugerido; y consecuencialmente, fija el margen de comercialización y la utilidad de la empresa, el cual está entre un ocho por ciento (8%) y un doce por ciento (12%), de acuerdo al contrato marco o de la forma de comercializar con la empresa importadora, encargada de distribuir los vehículos para ser vendidos por el concesionario, de tal manera que entre la empresa importadora y el concesionario hay una relación de intermediación, entre el comprador y la empresa matriz, independientemente de lo que se haya pactado entre la sociedad mercantil Fiauto del Este, C.A., y la Comercializadora Todeschini, C.A., específicamente en su Cláusula Décima Sexta, ya que se trata de un contrato de adhesión que si no se hubiesen aceptado las condiciones impuestas no tendría razón de existir. Que el concesionario se rige por las condiciones dadas en el contrato, en cuanto al precio, garantía, repuestos y condiciones generales, este margen por la intermediación como resultante del mismo hace imposible el pago del impuesto de patente de industria y comercio tal como viene ocurriendo, en base al monto total de las ventas realizadas por parte de la recurrente, por cuanto su capacidad contributiva, se ve afectada por la alta carga tributaria establecida por los ingresos brutos de todo el movimiento o ejercicio económico, el cual por vía de consecuencia viene siendo completamente confiscatorio. Que como segundo punto, si bien es cierto que la recurrente no encuadra dentro de la definición, exalta que da el Código de Comercio en cuanto a lo que debe entenderse como comisionista, no es menos cierto que la recurrente desarrolla una actividad propia de los concesionarios; es decir, por la naturaleza del negocio que es llevado por la recurrente debe reconocérsele una base imponible especial, encuadrando dentro de lo que estipula el artículo 31 de la referida Ordenanza para los períodos fiscalizados “demás remuneraciones especiales percibidas”; y en este sentido, se liquiden los montos producto sobre la base del margen de comercialización que devenga. Que del Acta Fiscal recurrida, se puede evidenciar que la Dirección de Administración Tributaria Municipal centra la disputa en determinar si la recurrente ostenta la calidad de mandatario o agente comisionista, lo cual reitera, que no es su propósito, sino que se haga un análisis más a fondo de la real ganancia que obtiene por la actividad mercantil desarrollada. Afirma, que la verdadera base imponible aplicable, está vinculada a los ingresos obtenidos en razón del margen de comercialización, que sobre cada venta obtiene como ganancia, por cuanto su actividad económica opera en razón de la colocación en el mercado de los vehículos confinados para tal efecto por la casa matriz, de cuya venta obtiene un porcentaje que constituye su verdadera ganancia o utilidad, sujetándose a la estipulaciones típicas de este tipo de negocio, lo cual implica que de pagarse el impuesto de marras, en base a la totalidad de ingresos brutos obtenidos por las ventas de los vehículos, tal como impone la Resolución impugnada, se configuraría un medio absolutamente confiscatorio en contra de la recurrente. En este sentido, alega, la violación al principio de confiscatoriedad del tributo por la errada forma en la que fue determinado, ya que bajo el esquema en el que se traduce la relación empresa-matriz-concesionario, la Administración Tributaria Municipal debió determinar el impuesto en forma sensiblemente distinta a como se hizo en el Acta Fiscal impugnada, por cuanto la misma parte del principio de estimar la base imponible sobre el monto total de las ventas de los vehículos a los consumidores finales y no sobre la base del porcentaje o margen de comercialización que devenga en virtud de la actividad especial que desarrolla la empresa, principalmente si tiene como tal tiene unos costos operativos tales como adiestramientos de personal, condiciones de remodelaciones de local donde exhibe los vehículos propiedad de la casa matriz, y otros costos adicionales que son propios de la actividad que desarrolla que son impuestas por dicha casa matriz, de tal manera que si no es tomado como ingresos bruto el margen de comercialización se estaría vulnerando el principio de capacidad contributiva, haciendo del tributo un efecto confiscatorio. Por otra parte, la representación del MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA, a través de su apoderada judicial Aura Carolina Rondón Gutiérrez, titular de la cédula de identidad número 16.116.927, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 117.071, presentó su escrito de informes respectivo, señalando, la inexistente violación al principio de realidad sobre las formas alegado por la recurrente, puesto que, en el presente caso se evidencia que el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT), del Municipio Baruta del Estado Miranda mediante la Resolución impugnada, realizó un estudio minucioso del contrato de concesión de fecha 06 de mayo de 2005, suscrito por la sociedades mercantiles Fiauto del Este, C.A., y Comercializadora Todeschini, C.A., el cual no lo hizo de forma aislada, sino que para apreciar como mayor detalle los hechos, realizó una auditoria a los estados de pérdidas y ganancias, balance de comprobación, así como también se verificaron las facturas emanadas de cada una de las sociedades mencionadas y declaraciones de Impuesto sobre la Renta e Impuesto al Valor Agregado de los años objeto de fiscalización 2005, 2006, 2007 y 2008, por lo que no se basó de forma exclusiva, en un solo hecho soportado en los documentos mencionados, sino que se estudió a fondo el caso, como se demuestra al examinar el expediente administrativo que cursa en autos, por lo que al verificar la Administración Tributaria mediante los documentos señalados y la respetiva auditoria, que la recurrente no detenta la cualidad de concesionaria que se pretende atribuir, sino que por el contrario, de dichos documentos se vislumbra la existencia de una compra venta mercantil continuada entre las sociedades señaladas y al verificar que sus ingresos brutos son superiores a los declarados en los períodos impositivos anteriormente señalados, en uso de las atribuciones que le corresponden. Que además, formuló el correspondiente reparo y visto que la omisión de ingresos brutos constituye un ilícito tributario, le impuso multa por su conducta omisiva. De igual modo, alega la inexistente violación a los principios de confiscatoriedad y progresiva del tributo; por cuanto en el presente caso se evidencia que el Servicio Autónomo de Administración Tributaria del Municipio Baruta, aplicó correctamente las normas que establece tanto la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del año 2002, como la Ordenanza Sobre Actividades Económicas y de índole similar del año 2005, aplicable reationae temporis, respecto a la base imponible, esto es, los ingresos brutos efectivamente percibidos en el período impositivo correspondiente por las actividades económicas efectuadas, dentro de la jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda o que deban reputarse como ocurridas en ésta. Que de igual manera, aplicó correctamente las normas referidas al cálculo de dicha base imponible, que según la Ordenanza de Industria y Comercio de 2002, debe hacerse según lo establecido en el numeral 1 del artículo 07 y según la Ordenanza de Actividades Económicas de 2005 debe hacerse de conformidad con lo establecido en su artículo 31. Que es por ello, que cuando se alega la confiscatoriedad de un tributo, no puede limitarse a hacer simples afirmaciones de hecho, sino que tiene la carga de probarlas, para que el juez pueda llegar a la convicción que en efecto, se ha producido una infracción a dicho principio constitucional. Que en consecuencia, al no haber demostrado la supuesta violación al principio de confiscatoriedad bajo análisis debe desestimarse dicho alegato. Que en relación al principio de progresividad, el mismo implica que el tributo a pagar, debe ser directamente proporcional al ingreso bruto obtenido por éste, por ello, la Administración Tributaria al verificar que la actividad comercial realizada es la compra venta de vehículos para su posterior reventa, aplicó la base imponible correspondiente, como se explicó, por lo cual actuó apegada a derecho. En este sentido, aduce que la recurrente, simplemente hace una mención vaga de dicho principio y se limita a alegar que el mismo le fue conculcado, sin explicar el por qué de tal alegato, sólo se limita a hacer afirmaciones genéricas sobre el mismo. Asimismo, la representación municipal argumenta la inexistencia del vicio de falso supuesto de derecho esgrimido, ya que como bien se observa la normativa aplicable al presente caso, son la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del año 2002 y la Ordenanza Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta y de índole similar del año 2005, ambas aplicables reationae temporis. Que en este sentido, se observa que la Administración Tributaria no aplicó ni interpretó erróneamente las normas en las cuales se fundamentó para dictar su decisión, esto es en los artículos 74 de la Ordenanza de Patente sobre Industria del año 2002 y el artículo 105 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta de 2005, ambas aplicables rationae temporis, ya que éstas son las aplicables al caso, por haberse materializado el incumplimiento de una obligación por parte de la recurrente, como lo es, la declaración de la totalidad de sus ingresos brutos para los períodos impositivos 2005, 2006, 2007 y 2008; y que como consecuencia de ello, se le formuló un reparo y le fue impuesta una multa por la omisión parcial de ingresos brutos, motivo por el cual, la Administración Tributaria al verificar que la actividad comercial desarrollada es la compra para la posterior venta de vehículos maraca Fiat; y que al constatar, que ésta no declaró la totalidad de los ingresos brutos obtenidos para los períodos fiscalizados anteriormente señalados, aplicó las consecuencias jurídicas establecidas en las normas contenidas en las citadas Ordenanzas, por lo cual, no se materializó el vicio de falso supuesto de derecho denunciado. Así solicita sea declarado. Por último, la representación municipal manifiesta la inexistencia del vicio de falso supuesto de hecho denunciado señalando, que en el presente caso, la Administración Tributaria al momento de hacer la correspondiente auditoria, inicia el procedimiento administrativo y luego de sustanciación, verificando los hecho jurídicos relevantes, constatando que la sociedad mercantil Fiauto Del Este, C.A., no declaró la totalidad de sus ingresos brutos como le correspondía hacerlo, en virtud de la actividad económica que desarrolla dentro de la jurisdicción del Municipio Baruta, por lo que al verificar el supuesto de hecho contenido en las Ordenadazas señaladas, aplicó el reparo y la sanción correspondiente, por lo cual no se configuró el vicio denunciado. Así solicita sea declarado. II MOTIVA Analizadas las actas procesales, el Tribunal aprecia que el thema decidendum, se circunscribe a la solicitud de nulidad de la Resolución número 0194, del 14 de julio de 2010, emanada del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT), notificada el 15 de julio de ese mismo año, mediante la cual se confirma el Acta Fiscal Número 0168 de fecha 26 de junio de 2009, a través de la cual se formula un reparo fiscal a la recurrente por la cantidad de UN MILLÓN CIENTO TRES MIL SEISCIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (BsF. 1.103.624,66), por impuesto causado y no liquidado para los ejercicios fiscales 2005, 2006, 2007 y 2008 y multa por la cantidad de OCHOCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (BsF. 876.787,67). De esta forma, se puede observar que la recurrente fundamenta su pretensión de nulidad de la Resolución número 0194, del 14 de julio de 2010, emanada del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT), mediante los siguientes argumentos: i) Alega que la verdadera base imponible aplicable, está vinculada a los ingresos obtenidos en razón del margen de comercialización que sobre cada venta obtiene como ganancia, motivo por el cual, dicho margen hace imposible el pago del Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio en base al monto total de las ventas realizadas por parte de la recurrente, ii) Violación al Principio de No Conficastoriedad. Este Juzgador entra a conocer los alegatos esgrimidos en conjunto, debido a la relación existente entre estos. Analizando en principio la naturaleza de la actividad que ejerce la sociedad recurrente y la verdadera base imponible que le debe ser aplicada, así como también, si hubo por parte de la Administración Tributaria Municipal violación del Principio de No Confiscatoriedad, por cuanto la denuncia de la recurrente, principalmente se basa en la forma errada de como la Alcaldía del Municipio Baruta aplicó el tributo, ya que la misma debió determinar el impuesto de forma distinta a como lo realizó a través del Acta Fiscal, por cuanto la misma estimó la base imponible sobre el monto total de las ventas de los vehículos a los consumidores finales y no sobre la base del porcentaje o margen de comercialización que devenga la recurrente. En este sentido, del análisis realizado al presente caso, se observa que la recurrente textualmente señala lo siguiente: “…en ningún momento hemos pretendido que se tome a nuestra representada como un COMISIONISTA, muy por el contrario es el que se nos reconozca una base imponible especial, derivada de nuestra actividad comercial...”. No obstante, del escrito contentivo del Recurso, se observa por otra parte, que la recurrente expresa claramente: “… que los vehículos automotores son vendidos a través del concesionario y éste actúa como un mero consignatario, intermediario, mandatario de dichas unidades provistas por “LA EMPRESA IMPORTADORA”, exhibiéndolos y facilitando su venta, es decir, el concesionario adquiere los vehículos para su venta pero no fija el precio sino que ya viene establecido por el importador…”. (Resaltado y subrayado añadido por este Tribunal Superior). Igualmente, se observa que la recurrente alega: “…los márgenes de comercialización que le otorga a nuestra representada la empresa importadora, es lo que, a los fines de la correcta adecuación de la BASE IMPONIBLE sobre los porcentajes por su intermediación, debemos entender como ingresos bruto…”. Ahora bien, con el propósito de dilucidar en la presente controversia, esto es, si efectivamente la recurrente devenga alguna comisión por la venta de un vehículo, que según sus afirmaciones no adquiere, y que a su decir; no se trata de un comisionista sino de un consignatario, intermediario o mandatario (artículo 2, numeral 4 del código de comercio), se debe en primer lugar señalar, que todas las actividades anteriormente enunciadas tienen un punto en común, que no es más que la obtención de un “porcentaje” o “comisión” por la venta de un determinado bien que le es ajeno; por lo tanto, de la venta del mismo o los mismos se recibe una comisión o porcentaje de ganancia, y que por más que se pretenda colocarle una nomenclatura distinta a su actividad sigue siendo un comisionista. En este orden de ideas, en virtud de ésta actividad de intermediación; este Juzgador considera oportuno analizar y distinguir las acepciones de comisionista y de venta, a los fines de aclarar el presente debate. Así, establece el Código de Comercio en su Artículo 376, lo que a continuación se transcribe: “Artículo 376.- Comisionista es el que ejerce actos de comercio en su propio nombre por cuenta de un comitente.” De igual manera, la doctrina ha definido la figura de la comisión mercantil, como un contrato convenido entre dos personas, en el que una de las partes, (comisionista) se obliga a realizar por encargo y cuenta de otra (comitente), una o varias operaciones mercantiles. Asimismo, el Artículo 2, numeral 4 eiusdem, señala: “Artículo 2.- Son actos de comercio, ya de parte de todos los contratantes, ya de parte de alguno de ellos solamente: (omissis) 4° La comisión y el mandato comercial.” (Subrayado y resaltado añadido por este Tribunal Superior). Con respecto a la venta, el Código Civil estipula en su Artículo 1.474, lo sucesivo: “Artículo 1.474.- La venta es un contrato por el cual el vendedor se obliga a transferir la propiedad de una cosa y el comprador a pagar el precio.” Visto lo anterior, este Tribunal colige, que en el caso bajo análisis, la recurrente pretende tributar, en lo que respecta al Impuesto de Patente sobre Actividades Económicas, de manera análoga a como lo hacen los comisionistas (aún cuando señala que no pretende que se le reconozca como un comisionista) o mandatarios mercantiles. Igualmente se debe destacar, que la representación municipal en el presente proceso, solicitó a este Tribunal Superior el 25 de febrero de 2011, la tercería forzada. En este sentido, este Tribunal el 01 de marzo de 2011, declaró procedente la solicitud de la intervención forzada de tercero para ser llamada al proceso la sociedad mercantil Comercializadora Todeschini, C.A., por cuanto este Juzgador observó, que la mencionada sociedad mercantil, pudo verse afectada por la decisión que pudiera recaer en el presente juicio, ya que de ser procedente lo señalado por la recurrente a lo largo del proceso, pueden generarse cargas impositivas municipales, lo cual implica una relación de naturaleza tributaria que pudiera afectar sus derechos subjetivos. Visto lo anterior, este Tribunal procedió a librar el 21 de junio de 2011, Oficio número 9259, dirigido a la sociedad mercantil Comercializadora Todeschini, C.A., a los fines de requerirle que informe a este Tribunal en un plazo no mayor de ocho (8) días de despacho contados a partir de su notificación sobre lo siguiente: 1- La relación jurídica contractual que mantiene con la sociedad mercantil Fiauto Del Este, C.A. 2- Si la sociedad mercantil Fiauto Del Este, C.A., compra vehículos y demás productos de marca Fiat que la misma distribuye. 3- Si da en concesión los vehículos a la sociedad mercantil Fiauto Del Este, C.A., para que ésta venda los mismos a un tercero. 4- Si en la relación jurídica contractual que mantienen ambas, la sociedad mercantil Comercializadora Todeschini, C.A., establece los precios de venta al público de los productos bajo la figura de precio sugerido y fija el margen de comercialización y utilidad de la empresa Fiauto del Este, C.A. 5- Si la sociedad mercantil Fiauto Del Este, C.A., mantiene una relación de exclusividad con la sociedad mercantil Comercializadora Todeschini, C.A. Posteriormente, el 26 de octubre de 2011, emitió respuesta al Oficio antes señalado, notificado el 21 de octubre de 2011, a través del cual informó: 1- Una simple relación de compra y venta, establecida según contrato de concesión suscrito entre la sociedad mercantil Comercializadora Todeschini, C.A., y la sociedad de comercio Fiauto del Este, C.A., por ante la Notaría Tercera del Estado Vargas, Parroquia Catia La Mar. 2- Sí, la sociedad mercantil Fiauto del Este, C.A., es uno de sus clientes, el mismo compra vehículos y repuestos, como se puede evidenciar de las facturas de los años 2005, 2006, 2007 y 2008, emitidas a Fiauto del este, C.A., 3- No, Comercializadora Tordeschini, C.A., en ningún momento de su relación comercial ha dado en concesión vehículos ni ningún producto de la marca Fiat y los mismo son pagados antes de ser despachados a la recurrente Fiauto del este, C.A., a través de las diferentes instituciones financieras establecidas en el País. 4- No, que en fecha 06 de mayo de 2005, Comercializadora Todeschini, C.A., suscribió un contrato de concesión con la sociedad mercantil Fiauto del este, C.A., del que se puede evidenciar que en ninguna de sus cláusulas Comercializadora Todeschini, C.A., fija el margen de ganancia con signos porcentuales como lo hace ver la recurrente. La sociedad mercantil Comercializadora Todeschini, C.A., no obliga a los concesionarios a vender a un precio, sólo y únicamente se les da un precio sugerido de venta, como lo hacen todas las demás marcas del mercado automotriz nacional, quedando el concesionario en la libertad de vender su vehículo que le compró a Comercializadora Todeschini, C.A., al precio que éste desee o disponga su personal de ventas. Destaca, que actualmente la lista de precios es obligatoria por disposición del Ministerio del Poder Popular para el Comercio, seún el artículo 03 de la Resolución conjunta de los Ministerios del Poder Popular para las Finanzas, Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio y el Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo. Señala, que Comercializadora Todeschini, C.A., y Fiauto del Este, C.A., son empresas independientes, cada una con accionistas distintos y administración propia. 5- Si, en el contrato de concesión suscrito entre ambas sociedades mercantiles, se evidencia que la recurrente se compromete a no comercializar en sus locales productos distintos a los que les sean suplidos por la sociedad mercantil Comercializadora Todeschini. Señala, que en sus locales deberán venderse exclusivamente productos de la Fiat. (Resaltado y subrayado de este Tribunal Superior). Visto todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal observa en los folios números veintidós (22) y veintitrés (23) de la pieza b) que conforma el expediente judicial, los cuales contienen el Contrato de Concesión suscrito entre la sociedad mercantil Comercializadora Todeschini, C.A., (La Compañía) y la sociedad mercantil Fiauto del Este, C.A., (El Concesionario) el día 25 de abril de 2005, a través del cual se observa lo siguiente: “…DÉCIMA SEXTA: DESTINO DE LAS VENTAS: Aún cuado LA COMPAÑÍA en principio sólo venderá sus productos a sus concesionarios autorizados con la finalidad de que éstos lo revendan a consumidores, se reserva expresamente el derecho de venderlos directamente o darlos en arrendamiento a terceros. Queda terminantemente prohibido y así lo aceptan expresamente las partes, la reventa de vehículos nuevos entre los concesionarios, empresas que hayan dejado de ser concesionarios o cualquier otro tipo de empresas que pertenezcan al ramo automotriz. (Resaltado y subrayado de este Tribunal Superior). De igual manera, se observa en el folio numero siete (07) de la pieza b) que contiene el escrito de contestación de tercería por parte del ciudadano Edgar Alejandro Frías, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Comercializadora Todeschini, C.A., lo siguiente: “…que en fecha 06 de mayo de 2005, mi representada la sociedad mercantil Comercializadora Todeschini, C.A., ya identificada, suscribió un contrato de concesión con la sociedad de comercio FIAUTO DEL ESTE, C.A., del que se puede evidenciar que en ninguna de sus 41 cláusulas mi representada fija margen de ganancias con signos porcentuales como lo hace ver la recurrente, FIAUTO DEL ESTE, C.A., mi representada COMERCIALIZADORA TODESCHINI, C.A., NO obliga a los concesionarios a vender a un solo precio y únicamente se les da un precio sugerido de venta, como lo hacen todas las demás marcas del mercado automotriz nacional, quedando el concesionario en la libertad de vender su vehículo que le compró a mi representada al precio que éste desee o disponga su personal de ventas…”. (Resaltado y subrayado de este Tribunal Superior). En consecuencia, para este Sentenciador es evidente luego del análisis realizado al presente caso lo siguiente: 1- En el año 2005, se celebró un Contrato de Concesión entre ambas sociedades mercantiles, por medio del cual Comercializadora Todeschini, c.a., manifestó que Fiauto del Este, C.A., venderá sus productos al concesionario con la finalidad de que éstos los revenda a consumidores finales. 2- Al haberle sido solicitada toda la información en torno a la relación jurídica contractual entre Comercializadora Todeschini, C.A y Fiauto del Este, C.A., con el fin de determinar la actividad que efectivamente ejerce la recurrente, se observa que comercializadota Todeschini, C.A., señala de manera clara, que a través de un contrato de concesión suscrito con la sociedad mercantil Fiauto del este, C.A., se puede evidenciar que en ninguna de sus cláusulas Comercializadora Todeschini, C.A., fija el margen de ganancia con signos porcentuales como lo hace ver la recurrente. La sociedad mercantil Comercializadora Todeschini, C.A., no obliga a los concesionarios a vender a un precio, sólo y únicamente se les da un precio sugerido de venta, como lo hacen todas las demás marcas del mercado automotriz nacional, quedando el concesionario en la libertad de vender el vehículo que le compró a Comercializadora Todeschini, C.A., al precio que éste desee o disponga su personal de ventas y que el vehículo es pagado antes de ser despachados a la recurrente Fiauto del este, C.A., a través de las diferentes instituciones financieras establecidas en el país. 3- Que no da en concesión o consignación los vehículos que comercializa, sino que los vende a sus concesionarios quienes tienen como objeto mercantil la reventa de los mismos. Este Sentenciador concluye, una vez analizados todos los alegatos y las pruebas traídas al proceso que la recurrente no ejerce actividades de intermediación, es decir, que no actúa como un mandatario, ni comisionista, ni consignatario de la sociedad mercantil Comercializadora Todeschini, C.A., ya que dichas actividades tienen como finalidad percibir una ganancia o porcentaje como comisión por la venta de un determinado bien, lo cual no ocurre en el presente caso, puesto que la sociedad mercantil comercializadora Todeschini, vende al concesionario Fiauto del Este, C.A., los vehículos, que éste último paga al momento de la venta con el objeto de revenderlos al precio que este desee, lo cual no implica una ganancia, comisión o porcentaje que FIAUTO DEL ESTE, C.A., deba recibir por parte de COMERCIALIZADORA TODESCHINI, C.A., puesto que los vehículos ya no forman parte de la propiedad de éste último, y que además, es importante para este Juzgador destacar, que la recurrente a lo largo del proceso se limita simplemente a alegar que actúa como intermediario, mandatario o consignatario y que si no le es tomado como ingreso bruto el margen de comercialización se estaría vulnerando el principio de capacidad contributiva, haciendo del tributo un efecto confiscatorio, pero sin probar tal carácter. Se declara. El criterio esgrimido anteriormente, fue considerado por la Sala Políticoadministrativa, del Tribunal Supremo de Justicia, en un caso similar, así mediante sentencia número 01530, del 22 de noviembre de 2011, la honorable Sala decidió lo siguiente: “…Frente a los argumentos expuestos, considera necesario esta Máxima Instancia destacar que el principio de no confiscatoriedad del tributo encuentra su basamento legal en el artículo 317 constitucional, cuyo postulado establece que “Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio”. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala ha sido pacífica al sostener que el referido principio encuentra fundamento en la inviolabilidad del derecho de propiedad por vía de una tributación desproporcionada y fuera del contexto de la capacidad para contribuir con las cargas públicas, siendo en consecuencia, un límite a la imposición desmedida y una garantía a la propiedad de los particulares. (Vid., entre otras, sentencia No. 02142 del 27 de septiembre de 2006, caso: Cru-Mar, C.A., reiterada en sus fallos números 00552 del 6 de mayo de 2009, caso: Consolidada de Ferrys, C.A. – CONFERRY, y 00057 del 21 de enero de 2010, caso: osmética, C.A.). La confiscatoriedad de un tributo supone la apropiación indebida de los bienes particulares por parte del Estado, en virtud de la aplicación de una determinada normativa del sistema tributario que desborde los límites de la razonabilidad por lo exagerado y grosero de su quantum, en abierto detrimento de la capacidad de los particulares para contribuir con las cargas fiscales. A tal efecto, del análisis de las actas procesales y de las argumentaciones que hiciera el apoderado judicial de la contribuyente para fundamentar su denuncia sobre la violación del principio de no confiscatoriedad del tributo, pudo esta Sala advertir que la sociedad mercantil recurrente se limitó a exponer a lo largo de su recurso contencioso tributario y de los fundamentos de su apelación, una serie de afirmaciones sobre la supuesta confiscatoriedad que significaría “…establecer como base imponible los ingresos brutos obtenidos por la contribuyente a través de la venta de vehículos automotrices, y no el porcentaje de ganancia que obtiene la empresa de estas transacciones, el cual representa el real margen de utilidad que percibe esta contribuyente de su actividad económica…”, dada la condición de comisionista mercantil bajo la cual –a su decir- opera su representada, sin haber aportado a los autos elementos de prueba que permitan demostrar que ello ocasione que el impuesto sobre patente de industria y comercio (hoy impuesto a las actividades económicas) exigido por el ente municipal exactor resulte confiscatorio. Por tanto, se desestima por infundada la denuncia antes indicada y se confirma el pronunciamiento esgrimido por el a quo con relación a este punto. Así se declara…”. (Resaltado de este Tribunal Superior). Aplicando al presente caso la sentencia precedentemente transcrita y quedando evidenciado que la recurrente no aportó al proceso prueba alguna que demostrara su carácter de intermediario, consignatario, comisionista, aunado al hecho de que para este Juzgador quedó evidenciado que la recurrente no realiza sus actividades mercantiles en calidad de intermediario o comisionista, o de mandatario, por lo que este Tribunal declara improcedente el alegato de la recurrente referido a la violación del principio de no confiscatoriedad. Se declara. En relación al fundamento mediante el cual el margen de ganancia o comercialización, es escaso al calificársele como vendedor de vehículos y no como comisionista, quien aquí decide aprecia de los autos en especial en el folio 103 que los expertos llamados a colaborar con la actividad jurisdiccional en el presente procedimiento judicial, concluyeron que el rendimiento de patrimonio en el año 2005, es de 73%; para el año 2006, 5%; para el año 2007, 29% y para el año 2008, 22% y en ocasión al rendimiento del activo total, de 19%; 1%; 11% y 18% para cada uno de los años mencionados anteriormente. De la anterior aseveración no se puede apreciar que exista una confiscación, debido a que las exacciones a pagar, no le limitan el denominado mínimo vital, o le impiden obtener una ganancia justa y considerable que impida obtener ganancias utilidades o rentabilidad, ya que, como se señaló, el rendimiento en el peor de los años fiscalizados, es de 5%. Se declara. III DECISIÓN Con fundamento en los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil FIAUTO DEL ESTE, C.A., la Resolución número 0194, del 14 de julio de 2010, emanada del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT). Se CONFIRMA la Resolución impugnada. De conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, se exime de costas a la recurrente por haber tenido motivos racionales para litigar. Publíquese, regístrese y notifíquese al Síndico Procurador Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda por encontrarse el presente fallo dentro del lapso previsto en el Artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Se imprimen dos ejemplares bajo un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, la segunda para que repose en original en el copiador de sentencias. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, en Caracas a los veintinueve (29) días del mes de febrero del año dos mil doce (2012). Años 201° y 153° de la Independencia y de la Federación. El Juez, Raúl Gustavo Márquez Barroso La Secretaria, Bárbara L. Vásquez Párraga. Asunto: AP41-U-2010-000571 RGMB/amlc. En horas de despacho del día de hoy, veintinueve (29) de febrero de 2012, siendo las dos y cincuenta y tres minutos de la tarde (02:53 p.m.), bajo el número 011/2012 se publicó la presente sentencia. La Secretaria, Bárbara L. Vásquez Párraga.