REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL EXP. Nº 06674 Mediante escrito presentado en fecha dos (02) de diciembre del año dos mil diez (2010) ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo (Distribuidor) y recibido por este Tribunal el día tres (03) de diciembre de 2010, la ciudadana ILENI NATHALIE CARRERA RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-13.067.361, debidamente asistida por la abogada LISBETH COROMOTO RAMOS BRAVO, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 117.438, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el MINISTERIO PÚBLICO. En fecha veintiocho (28) de marzo del año dos mil once (2011), este Juzgado admitió la reforma de la querella interpuesta cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (ver folio 124 del expediente judicial). En fecha treinta (30) de marzo del año dos mil once (2011), el Tribunal ordenó emplazar a la Procuradora General de la República, para que procediera a dar contestación a la querella. Asimismo, se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del caso y el expediente personal de la ciudadana Ileni Nathalie Carrera Rodríguez. Igualmente, se ordenó notificar a la ciudadana Fiscal General de la República. (Ver folio 125 del expediente judicial). Cumplidas las fases procesales y celebrada la audiencia definitiva en fecha cinco (05) de octubre del año dos mil once (2011), la causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 eiusdem. I CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Siendo la oportunidad para dictar sentencia, corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado y a tal efecto observa, que el objeto de la presente querella versa sobre la vía de hecho efectuada por el Ministerio Público contra la ciudadana ILENI NATHALIE CARRERA RODRÍGUEZ. A tal efecto, la querellante solicita la nulidad absoluta de la Resolución Nº 946 de fecha 27 de julio de 2010, emitida por la Fiscal General de la República, mediante la cual se resolvió como punto único removerla y retirarla del cargo de Fiscal Auxiliar Septuagésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. Aduce que prestó sus servicios como personal del Ministerio Público durante un lapso de ocho (8) años, diez (10) meses y veintiocho (28) días, un total de seis (06) años como personal administrativo y dos (02) años y diez (10) meses aproximadamente como Fiscal Auxiliar del Área Metropolitana de Caracas, cumpliendo cabalmente con todas las responsabilidades inherentes a los cargos desempeñados. Expresa que en ningún momento fue objeto de amonestación verbal o escrita, no incurrió en causal alguna para la apertura de algún procedimiento disciplinario, motivo por el cual aduce que únicamente podía ser removida y retirada de su cargo previo procedimiento administrativo. Señala que ingresó a la carrera de fiscal en fecha 01 de septiembre de 2001, desempeñando el cargo de Asistente de Asuntos Legales en la Fiscalía Segunda de Defensa Ambiental a Nivel Nacional, ubicada en el Área Metropolitana de Caracas, teniendo un excelente desempeño. Aduce igualmente que el 30 de noviembre de 2004, mediante Resolución Nro. 911, suscrita por el Fiscal General para ese momento, Julián Isaías Rodríguez, fue designada suplente para cubrir la falta temporal de la Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de Defensa Ambiental a nivel Nacional, posteriormente en fecha 15 de septiembre de 2006, mediante Resolución Nro. 747, suscrita por el Fiscal General para ese momento Julián Isaías Rodríguez, fue designada como Fiscal Auxiliar Septuagésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. Invoca la ausencia de procedimiento, violación al debido proceso y el derecho a la defensa, en virtud de considerar que la resolución administrativa hoy recurrida fue dictada sin procedimiento administrativo previo, violándose así lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Denuncia que la Administración omitió de manera abierta y flagrante, la aplicación de las disposiciones procedimentales consagradas en el Estatuto del Personal del Ministerio Público vigente, la cual rige las relaciones del empleo público entre los funcionarios públicos y el Ministerio Público. Aduce la violación de normas de orden público procesal sobre la extinción del vínculo funcionarial, cuyo espíritu responde al Principio de Estabilidad consagrado como derecho fundamental en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Solicita que este Tribunal, declare en la definitiva, que el procedimiento administrativo disciplinario que precede y da origen a los actos administrativos resolutorios de destitución de los funcionarios fiscales del Ministerio Público es el consagrado en los artículos 108 y siguientes del Estatuto de Personal del Ministerio Público y, en consecuencia, al haber sido dictada por la Fiscalía General de la República la Resolución Administrativa Nro. 946, mediante la cual se le removió y retiró del cargo de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Septuagésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sin sujeción al procedimiento, debe declararse nulo de nulidad absoluta del acto recurrido de conformidad con lo establecido en el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Invoca el vicio de falso supuesto, por cuanto el acto resolutorio que da lugar a la remoción del cargo está fundamentado en motivos totalmente diferentes a los que debieron servir de base a la decisión y que no fueron tomados en cuenta por la Fiscal General. Niega que la argumentación que sirvió de base para la decisión del acto administrativo, referida al ejercicio discrecional de la potestad de revocar a Fiscales designados de forma interina, por no gozar éstos de estabilidad funcionarial, pueda ser aplicada, pues la misma no se basa en una potestad legalmente prevista. Fundamenta la presente querella en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra el principio de estabilidad, así como en las disposiciones procedimentales consagradas en el Estatuto del Personal del Ministerio Público, específicamente lo dispuesto en el Título V, Del Retiro del Ministerio Público, Capitulo II, Del Régimen Disciplinario, Sección Primera, Normas Generales, artículo 108 y siguientes. Aduce que la Administración Fiscal incurrió en el vicio de falso supuesto por error de derecho en la fundamentación jurídica del contenido del acto resolutorio, al no haber tomado en cuenta la norma general contenida en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que impide que todo acto que ha causado derechos subjetivos e interés legítimos personales y directos sea revocado en ausencia de procedimiento, es decir, que la decisión de la Fiscal General se hizo descansar sobre una errónea fundamentación jurídica. Invoca el vicio de inmotivación del acto administrativo, en virtud de haberse violado lo dispuesto en los artículos 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por cuanto no se expusieron los motivos de derecho de su retiro. Esgrime que el empleado fiscal que ejerce una función interina o provisional no puede equipararse a un empleado de libre nombramiento y remoción del Ministerio Público. Arguye que el acto administrativo hoy recurrido se encuentra inmotivado por no determinarse en forma precisa y circunstanciada los hechos que generando dicha providencia a objeto de ofrecer base segura a la decisión que en ella descansa, viola los numerales 2, 3, 5, 6, 7 y 8 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto el acto administrativo no cumple con los requisitos establecidos en dichas disposiciones haciendo en consecuencia el acto ineficaz en su efecto, dejando en total estado de indefensión a la querellante. Adicionalmente invoca el vicio de abuso de poder, el cual tuvo lugar al no existir la proporción o adecuación debida entre los motivos o supuestos de hecho que sirvieron de base al Ministerio Público para dictar su decisión. Invoca violaciones de rango constitucional derivadas del acto administrativo recurrido, tales como el derecho al debido proceso; el derecho a la protección de la dignidad, del honor y de la integridad personal; derecho a la protección laboral de la maternidad y la familia, sin discriminación. Resalta que la inamovilidad laboral debe abarcar los supuestos de funcionarios de libre nombramiento de la Administración Pública, debiendo igualmente cumplirse las previsiones aplicadas tanto para las previstas anteriores y posteriores al estado de gravidez como a las madres adoptivas, tal como lo establece el capitulo VI de la Ley Orgánica del Trabajo, específicamente en los artículos 384 y 387 ejusdem. Solicita el restablecimiento de la situación jurídica infringida por el Estado Venezolano producto del acto administrativo de fecha 27 de julio de 2010. Asimismo solicita: a) Sea reincorporada de forma inmediata a su puesto de trabajo, percibiendo el mismo sueldo que tenía hasta el 27 de julio de 2010; b) Se ordene a la Fiscalía General de la República a no excluirla ni a su persona, ni a sus familiares asegurados, de la Póliza colectiva de Hospitalización, Cirugía y Maternidad que tiene contratada tanto el Ministerio Público para sus empleados, así como del seguro de la Caja de Ahorros del Ministerio Público, y se le instruya pagar la misma porción de la prima que cancelaba mensualmente en calidad de empleada de la Fiscalía General de la República, mientras dure el presente proceso; c) El pago de los salarios dejados de percibir en virtud del retiro inconstitucional en base al último sueldo percibido, así como las distintas bonificaciones otorgadas, vacaciones, aguinaldos, aumentos de sueldos y demás beneficios laborales desde la fecha de su retiro hasta que sea efectivamente reincorporada en el cargo, incluyendo los aumentos que se produzcan desde el retiro y demás beneficios que otorgue la institución a sus funcionarios por acuerdo con estos o porque hayan sido otorgados mediante Decreto dictado por el Ejecutivo Nacional y el resto de los beneficios de los cuales disfrutaba para el momento en que fue ordenada su remoción y retiro, tomando en cuenta la inflación hasta la fecha que se acuerde su pago. Finalmente solicita sea declarado con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido contra la Resolución N° 946, de fecha 27 de julio de 2010, dictada por la Fiscalía General de la República, sea declarado nulo por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad el acto administrativo recurrido, y se proceda a la indemnización por los daños y perjuicios causados en virtud de la referida providencia Administrativa. Por su parte, la representación judicial del ente querellado en la oportunidad procesal correspondiente contestó la presente querella en base a los siguientes términos: Rechaza, niega y contradice todas y cada una de las pretensiones y argumentos expuestos por la ciudadana Ileni Natalie Carrera Rodríguez, en su escrito libelar. Advierte que, la remoción-retiro que aplica la máxima autoridad del Ministerio Público a los Fiscales que ejercen de manera provisoria el cargo respectivo, no puede entenderse como una sanción disciplinaria, ya que por el contrario, tal decisión es sólo la ejecución de una potestad que tiene la Fiscal General de la República, sin que para ello, sea necesario instruir previamente procedimiento disciplinario alguno y sin que tal decisión conlleve la violación del derecho a la defensa que le asiste a la querellante. Aduce que tal y como se desprende del artículo 118 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, la remoción-retiro que se le aplicó a la recurrente no es una sanción tal y como lo alega la recurrente, razón por la cual, es improcedente el alegato referido a la violación al debido proceso y al derecho a la defensa. Señala que ante el argumento esgrimido por la querellante relacionado con su prestación de servicio en el Ministerio Público, conforme al cual alega que obtuvo la mejor evaluación, indica que el resultado obtenido en las evaluaciones de desempeño que le fueron aplicadas durante el ejercicio del cargo, constituyen-conforme a la doctrina del órgano y la jurisprudencia de los tribunales con competencia en materia – una referencia de su rendimiento laboral, según el trabajo eficaz oportuno y eficiente que hubiese realizado en el cumplimiento de sus funciones durante el lapso examinado, aclarando asimismo que la evaluación en sí misma, aunque sea óptima, no confiere la condición de funcionario de fiscal de carrera, razón por la que no resulta vinculante a los efectos de la permanencia en el cargo ejercido, motivo el cual, el resultado de la misma no incide respecto de la decisión que resolvió tomar la Fiscal General del Ministerio Público a través del acto administrativo recurrido. Solicita se desestime el vicio de inmotivación, ya que el acto administrativo recurrido si fue motivado, al punto que la querellante pretende se anule por la supuesta existencia de un falso supuesto por error de derecho. Indica que la designación de la hoy querellante se hizo con carácter Provisorio, es decir, sin que mediara el concurso previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y, en el artículo 146 de la Constitución de la República de Venezuela, asimismo indica que en base a lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concatenación con lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, queda claro que para ingresar a la carrera fiscal se requiere aprobar un concurso público de credenciales y de oposición. Esgrime que al no constar en autos que la querellante ingresó a la carrera fiscal, concluye que esta no gozaba de los derechos inherentes a la misma, lo cual da a su designación carácter provisional, es decir, que no detentaba estabilidad alguna en el ejercicio del cargo, condición que está aceptó, en el momento de tomar posesión del cargo, por cuanto conocía que permanecería en éste hasta que la Superioridad dictara nuevas instrucciones. Aduce que al no haber ingresado la querellante a la carrera de Fiscal, el Ministerio público no tenía la carga de instaurar un procedimiento previo al acto de remoción y retiro, es decir, que no existe el vicio de abuso de poder que alega la querellante, dado que la hoy querellante en la oportunidad de tomar posesión del cargo, conocía de la condición de provisionalidad, ya que sabía y así lo aceptó que permanecería en dicho cargo hasta tener nuevas instrucciones de la superioridad. Indica que es válido el acto administrativo mediante el cual la Fiscal General de la República, en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 6 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en concordancia con la atribución consagrada en el numeral 1 del artículo 25 ejusdem, decidió remover y retirar del cargo de Fiscal a la ciudadana Iileni Natalie Carrera Rodríguez. Niega, rechaza y contradice que la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio Público, específicamente por intermedio de la ciudadana Luisa Ortega Díaz, Fiscal General de la República al emitir el acto administrativo recurrido, haya violado el derecho a la dignidad, el honor y a la integridad personal de la ciudadana Ileni Carrera Rodríguez. Esgrime en relación a la denuncia relacionada con la presunta violación del derecho a la protección de la familia, en virtud a que la Sala de Juicio N° 10 del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de adopción Internacional, procedió a decretar la colocación familiar en modalidad de familia sustituta de una niña de once (11) meses de edad, y que en la actualidad cursa ante la Sala de Juicio N° 1 del referido Circuito Judicial, demanda de adopción plena conjunta, presentada en fecha 07 de junio de 2010, y admitida por el tribunal el 08 de junio de 2010, rechaza, niega y contradice que la ciudadana Fiscal General de la República haya vulnerado a la querellante tal derecho. Indica que no existía para la fecha de emisión del acto administrativo a favor de la querellante la condición permanente que establezca lazos jurídicos similares al derecho que reclama, motivo por el cual solicita así sea declarado en la sentencia definitiva. Señala en relación a la denuncia de violación al derecho al trabajo, que el hecho de haber sido removida y retirada del cargo de Fiscal Auxiliar Interino que ostentaba la recurrente, tal situación no viola su derecho al trabajo, toda vez que dicha prestación del servicio estaba condicionado a nuevas instrucciones de la Fiscal General de la República, por cuya prestación, recibió un pago oportuno; en consecuencia solicita se desestime esta denuncia. Arguye en cuanto a la denuncia de violación al derecho a la seguridad jurídica, rechaza la pretensión aducida y solicita a este Tribunal desestime dicha petición en virtud al criterio fijado mediante sentencia dictada en fecha 29 de marzo de 2007, caso Verónica Castellanos contra el Ministerio Público, Expediente N° 05343. Por último solicita sea declarado Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Ileni Natalie Carrera Rodríguez, contra la Resolución N° 946 de fecha 27 de julio de 2010, mediante la cual la Fiscal General de la República resolvió removerla y retirarla del cargo de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Septuagésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. Con fundamento en los argumentos de las partes y las pruebas contenidas en el expediente judicial y administrativo, este Tribunal, previa las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos: El interés principal de la querellante, radica en que se le reincorpore al cargo de Fiscal Provisorio Auxiliar de la Fiscalía Septuagésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por considerar que no podía ser retirada de dicho cargo sin procedimiento previo, en contraposición al calificativo impuesto por la Administración, al señalar que la remoción y retiro hoy cuestionado, se basa en que el cargo de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Septuagésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas era de carácter interino o provisorio hasta nuevas instrucciones de la Fiscal General de la República, toda vez que tal y como lo aduce la hoy querellante, no ingresó por concurso de oposición a la carrera del Ministerio Público, por lo que solicita la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 946 de fecha 27 de julio de 2010, dictado por la Fiscal General de la República. Al respecto debe quien aquí decide, en aras de ejercer una verdadera tutela judicial efectiva y a los fines de establecer una correcta apreciación de los hechos, señalar que tanto la doctrina como la jurisprudencia han establecido que los cargos de los funcionarios públicos se clasifican en cargos de carrera y de libre nombramiento y remoción; los cargos de carrera por regla general y espíritu del constituyente, son aquellos que se encuentran excluidos de la Ley como de libre nombramiento y remoción, y los cargos denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en cargos de alto nivel y de confianza. Así mismo, la jurisprudencia ha sostenido de manera pacifica y reiterada, que la determinación de un cargo como de alto nivel se establece tanto por la definición legal y porque se demuestre que dicho cargo se encuentra en uno de los grados más elevados dentro de la estructura organizativa del ente u organismo, mientras que la clasificación de un cargo como de confianza, está justificada por la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario las cuales requieren verdaderamente un alto grado de confidencialidad, así como aquellas cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, caracterizándose ambas clasificaciones (libre nombramiento y remoción) a diferencia a los de carrera, de poder ser nombrados y retirados libremente de la Administración por quienes detenten la competencia en materia de gestión de la función pública según sea el caso. En este orden de ideas, el artículo 286 constitucional establece que la ley proveerá lo conducente para asegurar la idoneidad, probidad y estabilidad de los Fiscales del Ministerio Público, debiendo establecer las normas para garantizar un sistema de carrera para el ejercicio de sus funciones. En tal sentido la disposición transitoria novena ejusdem, señala que hasta tanto no se promulgue dicha Ley, se mantendrá vigente la Ley Orgánica del Ministerio Público. Así, la carrera de los Fiscales del Ministerio Público se encuentra regulada por disposiciones especiales contenidas en la Ley Orgánica del Ministerio Público y en su correspondiente Estatuto de Personal, estableciendo el artículo 79 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, (hoy artículos 93 y 94), que la carrera de los Fiscales del Ministerio Público se regirá por las disposiciones del Estatuto de Personal, y que el ingreso a la carrera como Fiscal se hará mediante la aprobación de un concurso público de credenciales y de oposición con la mayor calificación. Siendo que a su vez el artículo 7 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, señala que la designación para el ejercicio de los cargos de Fiscal del Ministerio Público deberá necesariamente ser producto de concurso de oposición. Ahora bien, en el caso de marras, nos encontramos en presencia de una funcionaria que ingresó al Ministerio Público en fecha 01 de septiembre de 2001, en el cargo de Asistente de Asuntos Legales, siendo ascendida al cargo de Abogado Adjunto “A” en fecha 17 de noviembre de 2003, posteriormente en fecha 30 de noviembre de 2004, fue designada Suplente para cubrir la falta temporal de la Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de Defensa Ambiental a Nivel Nacional, y en fecha 15 de septiembre de 2006, mediante Resolución N° 747, suscrita por el entonces Fiscal General de la República, fue designada como FISCAL AUXILIAR INTERINO, adscrita a la Fiscalía Septuagésima del Área Metropolitana de Caracas. De la revisión realizada a todas y cada una de actas procesales que conforman el presente expediente no observa este sentenciador probanza alguna que conlleve a comprobar que el ingreso de la hoy querellante al Ministerio Público haya sido a través del concurso respectivo para ingresar a la carrera de Fiscal del Ministerio Público tal y como reza el artículo 7 del Estatuto de Personal del Ministerio Público al señalar entre otras consideraciones que: La designación para el ejercicio de los cargos del Fiscal Superior del Ministerio Público, Fiscales del Ministerio Público y Procuradores de Menores, deberá ser necesariamente producto de concurso de oposición, de conformidad con las regulaciones contenidas en la Ley Orgánica del Ministerio Público y en el presente Estatuto, en concatenación con lo dispuesto en el artículo 13 eiusdem. En tal sentido y al no evidenciar en actas probanza alguna tendiente a comprobar lo aducido por la querellante referente a que la misma no podía ser retirada y removida del cargo de Fiscal Auxiliar Interina que desempeñaba en la Fiscalía Septuagésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por cuanto no había sido aperturado procedimiento disciplinario alguno, este sentenciador advierte a la hoy querellante y en virtud a los lineamientos precedentemente expuestos que, dado a que la misma desempeñaba un cargo de naturaleza interina o cualidad de provisoria, tal y como la misma lo consiente a lo largo del presente iter procesal, queda claro que en virtud a las facultades conferidas a la Fiscal General de la República en base a lo consagrado en la Constitución y las Leyes, la misma, podrá remover y retirar a los funcionarios de sus funciones cuando así lo considere pertinente en caso como el de autos. Aunado a lo antes expuesto, observa este Juzgador que, la ciudadana ILENI CARRERA RODRÍGUEZ, se encontraba en conocimiento de la temporalidad del cargo que ostentaba al momento de la remoción y retiro del mismo, motivo por el cual mal podría pretender la precitada ciudadana se le reconozca una cualidad de funcionario que no posee, máxime cuando la misma aduce en la presente causa que hasta la fecha de su remoción no había sido llamada concurso público alguno para ingresar formalmente a la carrera de Fiscal en el Ministerio Público, asimismo aclara este Tribunal a la hoy querellante que dada la característica y/o cualidad de interina, provisoria o temporal del cargo que desempeñaba, la misma podía ser removida y posteriormente retirada en cualquier momento por la Fiscal General de la República, tal y como se expuso precedentemente, motivo por lo que este Tribunal desestima el alegato esgrimido por la hoy querellante referente a que no podía ser removida y retirada de su cargo en virtud de no habérsele aperturado procedimiento previo alguno. En consecuencia, dado que la hoy querellante se encontraba en un cargo de interino, y al no haber ingresado por concurso público, no le era exigible a la Administración el cumplimiento de ninguna formalidad adicional a la cumplida a los efectos de dictar el acto de remoción y posterior retiro, motivo por el cual el mismo, se entiende ajustado a derecho y válidamente dictado. Asimismo determina este Tribunal en virtud a la validez del acto administrativo hoy recurrido que no se le vulneró el debido proceso, ni el derecho a la defensa aducidos por la hoy querellante. Y así se decide.- Ahora bien, sentado lo anterior este Juzgador en aras de garantizar una tutela judicial efectiva y salvaguardando siempre y en todo momento los derechos de las partes y la equidad procesal, aclara que en relación al argumento aducido por la parte querellante, referente a que se le vulneró su derecho a la protección laboral de la maternidad y la familia, violándose lo establecido en los artículos 384 y 387 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como lo dispuesto en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela quien decide se formula la siguiente interrogante: ¿Cuándo nace la protección del derecho al fuero maternal?, al respecto observa lo establecido en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, a saber: Artículo 384.- La mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto. …omisiss… Parágrafo Unico.- La inamovilidad prevista en este artículo se aplicará a la trabajadora durante el período de suspensión previsto en el artículo siguiente, así como también durante el año siguiente a la adopción, si fuere el caso del artículo 387. (Subrayado de este Tribunal) De donde se colige con meridiana precisión que, en principio toda mujer embarazada goza de inamovilidad laboral durante el período de gestación y hasta el lapso de un (1) año después del parto y, en materia de adopción, toda mujer gozará de la referida inamovilidad laboral o fuero maternal desde el momento que se le otorga mediante sentencia definitivamente firme la adopción de un niño, niña o adolescente, y sólo en caso que la misma (adopción) se otorgue con la modalidad indicada en el artículo 387 de la norma bajo estudio, vale decir, como consecuencia de la colocación familiar, dicho período se comenzará a contar desde el momento en que fue colocada el niño, niña o adolescente que se pretenda adoptar, siempre que la madre (beneficiaria de la adopción) se encuentre activa laboralmente, en cuyo caso se le computará un lapso descanso de maternidad de diez (10) semanas, contadas a partir de la fecha en que le sea dado la colocación familiar, tal y como lo dispone el artículo 387 de la Ley Orgánica del Trabajo, determinando así quien aquí decide que en materia de adopción la inamovilidad laboral y el beneficio de fuero maternal nace con la existencia de un hecho cierto que tendrá como consecuencia la existencia y reclamo de un derecho, tal como lo es la inamovilidad laboral por maternidad o en razón de la adopción, es decir, en materia de adopción, es necesario la existencia de una sentencia definitivamente firme que declare Con Lugar esa adopción pretendida, indiferentemente que la misma se haya iniciado con la solicitud previa de colocación familiar, ya que dicho procedimiento no garantiza la aprobación o no de la misma, ni es requisito indispensable que conlleve a la adopción de un niño, niña o adolescente, ello en virtud de que la colocación familiar es dictada con carácter temporal, tal y como lo prevé la norma especial en materia de niños, niñas y adolescentes; por lo que aplicando las máximas de experiencias se infiere que dicho procedimiento es facultativo de las partes solicitantes y que el mismo se encuentra deslindado del procedimiento autónomo de adopción como tal. En este sentido, este Tribunal considera que es con el dictamen de la sentencia definitiva que otorga la adopción de un niño, niña o adolescente que nace el derecho para el disfrute y el amparo de la garantía solicitada hoy en la presente causa, vale decir, el amparo por fuero maternal, ya que tal y como se indicó con anterioridad por considerar la misma como el hecho cierto que genera el derecho hoy reclamado por la recurrente, todo ello a tenor de lo establecido en el artículo 387 de la Ley Orgánica del Trabajo, destacando esta instancia que le corresponderá a la madre “trabajadora” el período de descanso de maternidad previa sentencia que conceda la adopción y consecuencialmente nacería producto de esa sentencia el lapso de inamovilidad laboral contemplado en el artículo 384 ejusdem. Y así se establece. Lo dicho hasta ahora se ve reforzado, si se revisa el contenido de la sentencia No. 0742, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha cinco (5) abril de 2006, a tenor de la cual entre otras cosas la referida sala expresó: “(…) A tal efecto, considera esta Sala oportuno referir que la Ley Orgánica del Trabajo, garantiza la inamovilidad de la mujer trabajadora por el término de un (1) año, contado a partir del momento del parto o de la adopción si fuere el caso, a fin de evitar que la mano de obra femenina se vea afectada por decisiones en las que se vea comprometida su dignidad humana.(…)”; de donde con meridiana claridad se evidencia que para el caso de la adopción, el derecho a gozar de la inamovilidad especial por fuero maternal, nace desde el mismo momento en que el Estado reconoce el vínculo filiatorio entre el adoptado y el adoptante, y dicha circunstancia ciertamente se debe entender materializada con la emisión de la sentencia definitiva que la acuerde, pues es claro que hasta entonces, no existe entre el adoptante y el adoptado el vínculo familiar, que constituye el bien jurídico que tutela el fuero especial de protección a la maternidad. A mayor abundamiento y partiendo de la tesis antes indicada, este sentenciador considera importante destacar que para el caso de autos, la hoy querellante para el momento en que fue notificada de la remoción y retiro acordado, era beneficiaria de una medida de colocación familiar, lo que impone el deber de analizar si dicha condición es capaz de generar la inamovilidad por fuero maternal, para lo que resulta oportuno traer a colación lo señalado por el legislador patrio en el artículo 128 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a saber: Artículo 128. Colocación familiar o entidad de atención. La colocación es una medida de carácter temporal dictada por el juez o jueza y que se ejecuta en familia sustituta o entidad de atención. De igual manera observa lo dispuesto en el artículo 131 eiusdem: Artículo 131. Modificación y revisión. Las medidas de protección, excepto la adopción, pueden ser sustituidas, modificadas o revocadas, en cualquier momento, por la autoridad que las impuso, cuando las circunstancias que las causaron varíen o cesen. …omissis… De una correcta hermenéutica jurídica realizada a las normas supra trascritas determina quien decide que tal y como la naturaleza jurídica, propia de las medidas cautelares, lo indica, su carácter siempre estará sujeto a una condición, sea esta positiva o negativa, y según el resultado o la resolución de esa condición (juicio principal o petición de adopción en el caso de autos) permanecerá o se revocará, determinando asimismo este sentenciador que la medida de colocación familiar hoy discutida es de carácter netamente temporal tal y como lo establece el artículo 128 de la norma bajo estudio, indicándose con ello que mal podría un ente judicial decretar el goce y disfrute de una garantía, como lo es la inamovilidad laboral por fuero maternal, sin tener las resultas de la condición a la cual esta sujeta la medida dictada previamente, dado el lapso y la temporalidad por la cual la medida de colocación familiar se acuerda y de los factores y/o requisitos de la cual depende, ya que la misma puede bien terminar o no en la adopción final del niño, niña o adolescente al cual le brindan la protección familiar. Destacando que, la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente señala que la familia sustituta es la familia que no siendo la de origen acoge por decisión Judicial a un niño o adolescente privado permanente o temporalmente de su medio familiar y considera como modalidad de familia sustituta la Colocación Familiar, la Adopción y la Tutela, motivo por lo que este sentenciador determina con meridiana precisión que la Colocación Familiar tiene carácter temporal mientras se decide la modalidad de protección permanente para la niña, debiendo considerar quien decide que siempre penderá de una acción o condición resolutoria, ello en virtud de observar que la solicitud de Colocación Familiar que se realiza tiene por objeto garantizarle a la niña el derecho a ser criada en el seno de una familia, tal y como lo establecen los artículos 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 8, 26 y 128 de la ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes. Y así se establece. Asentado como está que para reclamar un derecho debe existir o materializarse un hecho cierto que lo determine y lo lesione, este sentenciador observa de la revisión realizada a todas y cada una de las actas procesales que conforman el presente expediente que, riela del folio 112 al folio 114, ambos inclusive, del expediente judicial, sentencia proferida en fecha 11 de marzo de 2010, por La Sala de Juicio X del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, por medio de la cual se declaró Con Lugar la solicitud formulada por la hoy querellante y su cónyuge para la colocación familiar de una niña de once (11) meses de edad, siendo acordada la colocación familiar en modalidad de familia sustituta a la referida niña. Igualmente constata quien decide que riela del folio 170 al folio 179, ambos inclusive, del expediente judicial, sentencia proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, de fecha 14 de abril de 2011, mediante la cual se declaró Con Lugar la solicitud de Adopción Plena Conjunta formulada por los ciudadanos Pablo Eleazar Sánchez e Ileni Carrera Rodríguez, titulares de las cédulas de identidad Nros. 9.206.355 y 11.199.442, respectivamente de la niña Carolys Omaña. En base al legajo probatorio aportados por las partes en el presente proceso, y en virtud a los lineamientos de hecho y de derecho antes expuestos, claramente puede colegirse que, si bien es cierto que a la ciudadana Ileni Carrera Rodríguez y a su cónyuge Pablo Eleazar Sánchez, le fue declarada Con Lugar la solicitud de colocación familiar en entidad de atención de una niña para ese momento de once (11) meses de edad, en modalidad de familia sustituta, no es menos cierto que, para el momento en el cual fue dictado el acto administrativo hoy recurrido, vale decir la Resolución N° 946 de fecha 27 de julio de 2010, dictada por la Fiscal General de la República y, debidamente notificada a la hoy querellante en la misma fecha, la misma no tenía a su favor sentencia definitivamente firme de la adopción pretendida, por el contrario, se evidencia de actas que dicha sentencia fue proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en fecha 14 de abril de 2011, mediante la cual le fue otorgada la adopción plena conjunta solicitada en su oportunidad, siendo consignada al presente proceso en la fase probatoria, quedando notablemente asentado que dicha acción constituye un hecho sobrevenido al acto administrativo hoy recurrido de nulidad, y totalmente desconocido e incierto para la Administración al momento de haber dictado dicho acto, motivo por el cual mal puede pretender la parte actora que se le reconozca un derecho que para el momento de su remoción y retiro aún no había nacido; por lo que este Tribunal forzosamente niega la reincorporación de la ciudadana Ileni Carrera Rodríguez al cargo de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Septuagésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por considerar que no se le vulneró el derecho al trabajo, ni el derecho al fuero maternal, y consecuencialmente se niega todo lo solicitado en relación al pago de salarios dejados de percibir, el pago de aguinaldos, aumentos de sueldos, y demás beneficios laborales, ello en virtud que el contenido del acto administrativo hoy recurrido, vale decir, la Resolución N° 946, dictado por la Fiscal General de la República en fecha 27 de julio de 2010, fue dictado válidamente y surte efectos legales sin ninguna restricción. Y así se declara.- En consecuencia y en virtud a los razonamientos de hecho y de derecho antes esbozados este Tribunal declara forzosamente SIN LUGAR, el recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado por la ciudadana ILENI NATHALIE CARRERA RODRIGUEZ, venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-11.199.442, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 103.486, actuando en su propio nombre y representación contra la Resolución N° 946, de fecha 27 de julio de 2010, dictado por la Fiscal General de la República. Y así se decide.- II DECISIÓN Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo funcionarial interpuesto por la abogada ILENI NATHALIE CARRERA RODRIGUEZ, venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-11.199.442, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 103.486, actuando en su propio nombre y representación contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA en el órgano del MINISTERIO PÚBLICO. PUBLÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y REGÍSTRESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de febrero del año dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación. DR. ALEJANDRO GÓMEZ EL JUEZ ABG. HERLEY PAREDES LA SECRETARIA En la misma fecha, siendo las ______________ se publicó y registró la anterior decisión dando cumplimiento a lo ordenado ABG. HERLEY PAREDES LA SECRETARIA EXP. Nº 06674 AG/HP/db. Definitiva.