TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Exp. N° 8375

DEMANDANTE: CORPORACION L´ HOTELS C.A, inscrita por ante Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, quedando anotada bajo el Nº 09, Tomo 88-A Pro, de fecha 25 de Septiembre de 1989.

APODERADOS: Abogados JOSE FERNANDO NUÑEZ SIFONTES, FEDERICO GASIBA CARDENAS Y JOSE FERNANDO NUÑEZ DOMINGUEZ, Venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad nros. V-2141729, V-6247636 y V-12.2937856 e inscritos ante el inpreabogado con los números 11.742, 71.407 y 84.656 respectivamente.

DEMANDADO: BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A. Sociedad mercantil domiciliada en Caracas, originalmente inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 13 de junio de 1977, bajo el numero 1, tomo 16-A, transformado a banco universal, según documento inscrito ante la misma oficina de registro, en fecha 4 de septiembre de 1997, bajo el numero 63, tomo 70-A y reformados íntegramente sus estatutos en Asamblea Extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 21 de marzo de 2002, según acta protocolizada en fecha 28 de junio de 2002, bajo el numero 8, tomo 676-A-Qto. Por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda.

APODERADOS: OSWALDO PADRON AMARE, RAFAEL GAMUS GALLEGO, FRANCISCO ALVAREZ PERAZA, JOSE RAFAEL GAMUS, OSWALDO PADRON SALAZAR, LISBET SUBERO RUIZ, RAFAEL PIRELA MORA, ANA MARIA PADRON SALAZAR Y LOURDES NIETO FERRO, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cedulas de identidad Nros. V- 1.740.949, V- 1.728.250, V- 2.914.248, V- 6.822.743, V- 6.911.436, V- 5.530.747, V- 11.406.468, V- 11.313.947, V- 6.296.421, e inscritos ante el inpreabogado con los números 4.200, 1.589, 7.095, 37.756, 48.097, 24.550, 62.698, 69.505 y 35.416 respectivamente.

MOTIVO: INEXISTENCIA DE CONTRATO.

-I-

ANTECEDENTES

Suben las presentes actuaciones provenientes del Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo civil, mercantil, transito y bancario de la Circunscripción judicial del Área metropolitana de Caracas, y las mismas se relacionan con el recurso de apelación interpuesto por la abogada Lourdes Nieto ferro en su carácter de co-apoderada judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia dictada por el tribunal antes citado en fecha 05 de febrero de 2010, mediante la cual, se declaro CON LUGAR la acción incoada contra BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A. Sociedad mercantil domiciliada en Caracas, originalmente inscrita por ante el registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 13 de junio de 1977, bajo el numero 1, tomo 16-A, transformado a banco universal según documento inscrito ante la misma oficina de registro en fecha 4 de septiembre de 1997, bajo el numero 63, tomo 70-A y reformados íntegramente sus estatutos en Asamblea Extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 21 de marzo de 2002, según acta protocolizada en fecha 28 de junio de 2002, bajo el numero 8, tomo 676-A-Qto. Por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, por Inexistencia de Contrato.

Como actuaciones resaltantes en la presente decisión, se encuentra la realizada en fecha 17 de diciembre de 2010, en la cual, se hizo la constitución efectiva del tribunal con asociados propuesto por la parte demandada. En dicha fecha, mediante auto expreso emanado de este Tribunal Superior, se dejó constancia que se encontraban presente los abogados LOURDES NIETO FERRO, titular de la cedula de identidad N° 6.296.42, inscrita en el inpreabogado bajo el numero 35.416, apoderada judicial de la parte demandada BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A. antes identificado, y el abogado FEDERICO SIMON GASIBA CARDENAS titular de la cedula de identidad N° 6.247.636, inscrito en el inpreabogado bajo el numero 71.407, apoderado de la parte actora CORPORACION L´ HOTELS C.A. anteriormente identificada. Igualmente comparecieron a dicho acto los abogados RICARDO ANTONIO CARBONELL CORNEJO Y RITO PRADO RENDON con el carácter de jueces asociados juramentados para decidir esta causa, quedando elegido como ponente el Dr. RITO PRADO RENDON.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 05 de Febrero de 2010, el tribunal de la causa procedió a dictar sentencia, (folios 298 al 320) donde el juez de la recurrida hizo los siguientes señalamientos:

En referencia a las defensas previas opuestas por la demandada, el juzgado a-quo, señaló:

“De lo anterior se infiere, que el Estado tutela, a través del poder judicial, los derechos de las personas, y éstas para hacer valer sus derechos deben hacerlo a través de la acción, que no es más que el derecho de acudir ante los Jueces para que se les de lo que en derechos les corresponde.” (…)
“Para que alguien pueda intentar una demanda Judicial, se requiere, independientemente de la capacidad del autor para estar en juicio, que exista la acción por él ejercitada en la demanda, y que él tenga interés legitimo y directo.”
“En el presente caso, la demandada alega la falta de cualidad de los actores para intentar y sostener este Juicio, ya que la sociedad mercantil Corporación L´ Hotels C.A., no puede formular alegatos referidos a un supuesto contrato de concesión suscrito en fecha 11 de septiembre de 1996, entre el Instituto Autónomo de vialidad y transporte del estado Yaracuy (INVITY) y consorcio de red vial del estado Yaracuy C.A., ya que están son terceros en el presente juicio.
Al respecto observa este tribunal, que en el presente caso está planteada una controversia, derivada de un contrato de cesión de derechos litigiosos, cuyo instrumento fundamental, cursa inserto a los folios que van desde el 27 al 31 del presente expediente, el cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código De Procedimiento civil, es valorado como plena prueba, en virtud, de que el mismo no fue tachado, desconocido o impugnado, por ninguna de las formas establecidas por la Ley, por la parte a quien se le opuso, por lo tanto quedan fuera del debate probatorio los hechos jurídicos derivados de dicho contrato, como por ejemplo las partes relacionadas o en el mismo vinculadas, que no son otras que, la sociedad mercantil Corporación L´ Hotels C.A., accionante en contra de la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., ambas ya identificadas, lo cual necesariamente, hace llegar a este sentenciador, a la conclusión de que la parte actora tiene la cualidad suficiente para ejercitar los derechos que del mencionado instrumento fundamental se derivan a su favor.”(…)
“De modo que la parte actora, la sociedad mercantil CORPORACIÓN L´ HOTELS C.A., antes identificada, quien es la que intenta la presente acción, acredito que tiene la cualidad jurídica firme e indiscutible para sostener el presente juicio y así se decide” (…)
“De la indicada notificación, de la cual fue acompañada con la demanda, marcada con la letra “I”, copia certificada que cursa a los folios 138 al 140 del presente expediente, y que se aprecia con valor de plena prueba, en virtud de la parte demandada a quien se le opuso, no la tacho, o desconoció de ninguna forma, se desprende que la demanda atribuyo a CORPORACIÓN L´ HOTELS C.A., la condición de titular de los derechos litigiosos derivados del juicio por ejecución de hipoteca que siguió Banesco Banco Universal C.A., contra Oscar Vila Masot y otros, Juicio este en el que el Juzgado superior en lo civil y contencioso Administrativo de la circunscripción Judicial de la región nor-Oriental, en fecha 27de Julio de 2004, dicto sentencia definitiva en la que declaro sin lugar el recurso de apelación que había interpuesto Banesco Banco Universal C.A., contra la sentencia de primera instancia, manifestando el notificante, Banesco Banco Universal C.A., a la notificada, CORPORACIÓN L´ HOTELS C.A., que oportunamente había anunciado el correspondiente Recurso de Casación, a la vez que instó Banesco Banco Universal C.A., a Corporación L´ Hotels C.A., a que le instruyera acerca de si debían o no formalizar dicho Recurso de casación” (…)
“La citada atribución de titularidad que hizo Banesco Banco Universal C.A., a Corporación L´ Hotels C.A., de los indicados derechos litigiosos, y la mencionada solicitud de instrucciones que formulo también Banesco Banco Universal C.A., a Corporación L´ Hotels C.A., en cuanto a si debía o no formalizar el recurso Casación anunciado, ambas cuestiones planteadas en la notificación parcialmente trascrita, constituyen, sin ningún género de dudas para este juzgador, un reconocimiento por parte de la demandada deudora, del derecho que tiene Corporación L´ Hotels C.A., derivado de dichos derechos litigiosos, por lo que en todo caso, y para el supuesto de que se asumiera , como señala la demanda de que la presente es una acción asimilable a una nulidad absoluta que a su vez es una acción personal que prescribe por diez años, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.973 del Código Civil, con la realización de dicho reconocimiento efectuado en forma autentica de fecha 1 de noviembre de 2004, en la misma fecha se interrumpió civilmente la prescripción que habría comenzado a correr contra Corporación L´ Hotels C.A., en fecha 23 de Diciembre de 1996, y así se decide”(…)
“En el presente caso, la acción ejercida por la parte actora es una acción de nulidad del contrato de cesión de derechos litigiosos, suscrito entre las partes en este juicio, en fecha 23 de diciembre de 1996, y que la parte demandada en su escrito de contestación llega a equiparar a una acción de nulidad absoluta del contrato; pero como la calificación de la acción, de conformidad con el principio iuria novit curia, le corresponde hacerla al Juez dentro de su soberanía de apreciación de acuerdo a su propia naturaleza, y no a lo que caprichosamente quieran otorgarle a las partes, (G.F. No. 108, V. II, 3ra etapa, p. 895, sentencia del 30-04-80), observa quien aquí decide, que la acción ejercida por la parte actora está fundamentada en la falta de uno de los elementos esenciales del contrato, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.141 del Código de Civil, por lo que se está en presencia de una acción de inexistencia de contrato, y a si se decide.
El referido artículo 1.141 del Código de Civil, establece:

“Las condiciones requeridas para la existencia del contrato son:
1.-consentimiento de las partes;
2.-objeto que pueda ser materia de contrato; y
3.-causa licita”

De una manera general, se puede afirmar que los elementos del contrato son aquellas condiciones o circunstancias que lo configuran y que son indispensables para su existencia o para su validez, es el caso por ejemplo, del consentimiento, elemento indispensable para la existencia de todo contrato y de la capacidad, presupuesto fundamental para la validez del mismo.
Esas condiciones requeridas por el citado artículo, son aquellas indispensables a la propia figura del contrato, de modo que la falta de alguna de ellas impide la formación del contrato, lo hace inexistente” (…)
“ En otros términos, podemos afirmar, que si la convención carece de uno de los elementos señalados en el artículo citado, esta no alcanza completamente valor legal, aunque su forma extrínseca sea correcta, es decir, que a pesar de estar revestido de las formalidades establecidas en la ley, el instrumento no produce ningún efecto jurídico , y no por que este sea nulo o anulable, si no porque el contrato no ha existido en lo absoluto y el acto no ha dado vida a ningún vinculo entre las partes, por lo tanto no genero ninguna obligaciones para estas” (…)
“Si el acto, titulo, instrumento o documento, como quiera llamársele, carece en lo absoluto, tan solo de uno cualquiera d estos elementos orgánicos, consentimiento, objeto o causa, no sería un contrato, no podría existir, y podría ser atacado no por razones de nulidad, si no por inexistencia, y a si se decide” (…)

De igual forma y habiéndose pronunciado sobre las defensas previas de la demandada, el juzgado a-quo motivó su decisión de fondo en base a los siguientes argumentos:

“Aduce la parte actora que el contrato de cesión de derechos litigiosos suscrito entre las partes del presente Juicio en fecha 23 de diciembre de 1996, es inexistente en virtud de que le falta uno de sus elementos esenciales, como lo es el objeto, que no es otro que lo constituido por la hipoteca y por el crédito que se ejecutaba, por cuanto a los tribunales a quienes les correspondió conocer del juicio de ejecución de hipoteca , en el cual se cedieron tales derechos, determinaron que no existió garantía hipotecaria para ejecutar, por lo tanto la existencia del crédito que se ejecutaba y que fuera cedido no estuvo garantizada” (…)
“Pero al igual que todo contrato, esta convención debe cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 1141 del Código Civil, ya citado, vale decir, Consentimiento de las partes, objeto que pueda ser materia de contrato y causa licita, para que pueda existir legalmente ” (…)
“De las copias certificadas del expediente Nro. 14.241 de la nomenclatura del Juzgado Segundo de primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en Barcelona, que de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se aprecia con pleno valor de pruebas, en virtud que la parte demandada a quien se le opuso, no lo tacho, impugno, o desconoció de ninguna forma, se observa que los distintos órganos jurisdiccionales a quienes correspondió conocer en sus distintos grados de jurisdicción, determinaron que el crédito invocado para pretender el procedimiento ejecutivo de ejecución de hipoteca, no estaba vinculado a esa garantía, mas por el contrario, estaba expresamente excluido, de la causa de ejecución de hipoteca preexistente, por lo que la solicitud de ejecución de hipoteca debió haber sido declarada inadmisible.
“De estos dos instrumentos se evidencia, y así se dejo establecido, que el procedimiento de ejecución de hipoteca debió haber sido declarado inadmisible por que el crédito que se pretendió vincular a la solicitud de ejecución de hipoteca, no estaba garantizado con esta, sino que por el contrario, dicho crédito estaba expresamente excluido de la garantía hipotecaria preexistente que se quiso ejecutar.
Ahora bien, si en la cesión de presuntos derechos litigiosos objeto de este juicio, se cedieron, el crédito activo contenido en el documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui en fecha 20 de Septiembre de 1990, bajo el numero 48, folio 310 al 328, protocolo 1°, tomo 14, sus accesorios, y la garantía hipotecaria que se ejecutaba, resulta que el crédito activo cedido no era el principal el fundamento del juicio de ejecución hipotecaria que se pretendía ejecutar, entonces tenemos que la cesión de los presuntos derechos litigiosos contenidos en el expediente N° 14.241 de la nomenclatura del Juzgado Segundo de primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en Barcelona, no es objeto de los presuntos derechos litigiosos, por lo que carece de existencia en el mundo jurídico, ya que la constitución de la garantía hipotecaria contenida en el documento antes referido, era para garantizar al Banco Unión, el pago de cualquier obligación hasta por la cantidad de ochenta millones de bolívares (Bs. 80.000.000,00) derivadas de las relaciones comerciales y bancarias que lleva con dicho banco, el ciudadano Oscar Vila Masot, por el descuento de pagares a 90 días de plazo, instrumentos evidentemente distintos al que se pretendió vincular al juicio de ejecución de hipoteca incoado ante el Juzgado de Instancia antes mencionado y que las distintas instancias consideraron inadmisible” (…)
“De allí que los derechos litigiosos derivados de la ejecución de hipoteca cedida a la Sociedad Mercantil CORPORACION L´ HOTELS C.A., resultaron ser una ficción que no produjo ningún efecto jurídico alguno, y en consecuencia, al no estar determinado claramente el objeto, desde su origen, no hay lugar a la existencia del contrato en el mundo jurídico, por la falta de unos de sus elementos esenciales, como lo es el objeto, y así se decide” (…)
“Por lo que respecta a la indexación solicitada, este tribunal dado el carácter de hecho notorio de la depreciación de nuestro signo monetario, la cual afecta la capacidad de adquisición de bienes y servicios, se acuerda el ajuste por inflación de la cantidad ordenada a reintegrar, ajuste que se efectuara mediante experticia complementaria del fallo desde el 23 de diciembre de 1996, hasta la fecha en que se produzca el reintegro, y así se decide”.

Quedando el dispositivo del fallo recurrido plasmado de la siguiente manera:

PRIMERO: Declara CON LUGAR la presente acción de nulidad del contrato de derechos litigiosos, autenticado por ante la Notaria Publica Sexta del Municipio Libertador del Distrito Federal en fecha 23 de Diciembre de 1996, donde quedo anotado bajo el Nro. 43, tomo 139 de los libros de Autenticaciones que lleva esa notaria. En consecuencia se declara la inexistencia del referido contrato desde su origen y se ordena a la parte demandada, BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., reintegrarle a la parte actora, CORPORACION L´HOTELS C.A., la cantidad de Doscientos setenta y un mil Cuatrocientos Setenta y Dos Bolívares Fuertes con Veintidós Céntimos (Bs. F 271.472,22), debidamente indexada dicha cantidad mediante experticia complementaria del fallo, desde el 23 de diciembre de 1996 hasta la fecha en que se produzca el reintegro.
SEGUNDO: De conformidad con lo previsto en la disposición contenida en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena a la parte demandada al pago de las costas procesales, por haber resultado vencida en esta Alzada.

-III-
DE LA APELACION

En fecha 10 de Febrero de 2010, la co-apoderada judicial de la demandada abogada Lourdes Nieto Ferro, ejerció en representación de su representada el recurso de apelación contra la Sentencia definitiva dictada por el juzgado A-quo, recurso éste que finalmente fue oído en fecha 17 de Febrero del año 2010, para luego remitirse las actuaciones al Juzgado Superior Noveno en lo Civil y Mercantil y Tránsito del Area Metropolitana de Caracas.
-IV-

DE LOS INFORMES PRESENTADOS A ESTA ALZADA
POR EL DEMANDANTE

Alega el recurrente en su escrito de informes, lo siguiente: La transparencia de la reclamación propuesta, deriva y se evidencia, no solo de la victoria plasmada en la definitiva objeto del presente recurso de apelación, sino que deriva y se evidencia también de las decisiones dictadas por otros órganos jurisdiccionales, en todos los grados de jurisdicción, tanto, en la instancia, en la alzada, por ante la Casación, y por ante la jurisdicción constitucional, en el expediente identificado con el No. 14.241 que cursó por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en el que se ventiló el procedimiento de Ejecución de Hipoteca contentivo de los derechos litigiosos objetos de la presente litis, y que de buena gana, ambas partes acordaron la suspensión de la causa por la búsqueda de un arreglo que diera fin a la presente causa, y por cuanto no se obtuvo un resultado que hiciera llegar la presente causa a un feliz término, se solicitó en consecuencia la continuación de la misma.

-V-

DE LOS INFORMES PRESENTADOS A ESTA ALZADA POR LA DEMANDADA

Por su parte el demandado, en el escrito de informes presentado a esta superioridad en las personas de sus apoderados judiciales hace los siguientes señalamientos:

“1.-) La sentencia recurrida señaló en relación al alegato expuesto en la contestación de la demanda, referido a la falta de cualidad de la parte actora para alegar unos hechos referidos a terceros,…” (…)
“Al respecto, debemos señalar que la falta de cualidad alegada por nuestra representada se refirió a un punto muy especifico, esto es, a un supuesto contrato de concesión suscrito entre el Instituto Autónomo de Vialidad y Transporte del Estado Yaracuy (INVITY) y la empresa CONSORCIO RED VIAL DEL ESTADO YARACUY, C.A., en fecha 11 de septiembre de 1996;…” (…)
“El Tribunal A Quo se desvió de los alegatos expuestos por nuestro representado en relación a la falta de cualidad de la parte actora para alegar hechos de unos terceros que no son parte en el juicio, y analizó el contrato de cesión de derechos litigiosos, pero repetimos, a recurrido no se pronuncio sobre unos supuestos contratos suscritos entre el Instituto Autónomo de Vialidad y Transporte del Estado Yaracuy (INVITY) y concluyó que la demandante tiene cualidad para sostener el presente juicio, lo cual hace que la sentencia recurrida sea inmotivada e incongruente.
2.-) En cuanto al alegato de la prescripción de la acción opuesta por nuestro representado,…” (…)
“Es totalmente incongruente y absurdo que el juzgado A Quo señale que la notificación realizada por nuestro representado en fecha 01 de Noviembre de 2004 a CORPORACION L´ HOTELS, C.A. –en la cual se le informaba acerca del juicio cuyos derechos litigiosos se cedieron y de la interposición del Recurso de Casación en dicho juicio- interrumpió civilmente la prescripción de la presenta acción de nulidad. Dicha comunicación lo que reafirma es la validez de la cesión de los derechos litigiosos, lo cual reconoce la misma sentencia recurrida, pero nunca interrumpió la prescripción respecto al planteamiento de la nulidad de derechos litigiosos interpuesta por CORPORACION L´ HOTELS, C.A.
De la lectura de dicha notificación no se evidencia ni menciona que la notificada CORPORACION L´ HOTELS C.A., haya planteado la nulidad del contrato de cesión de derechos litigiosos, por el contrario, de lo que se dejo constancia en dicha notificación respecto a CORPORACION L´ HOTELS C.A. fue que no tuvo inconformidad alguna con lo que se estaba notificando y así fue señalado por la Notaria, en los siguientes términos: “…No hubo observación e inconformidad alguna”” (…)

“Es evidente entonces, ciudadanos Jueces que la notificación realizada por BANESCO a CORPORACION L´ HOTELS C.A.-en la cual se le informaba acerca del juicio cuyos derechos litigios se cedieron y de la interposición del Recurso de Casación en dicho juicio- no es un acto que haya constituido en mora a nuestro representado sobre la nulidad de la cesión de los derechos litigiosos ya que CORPORACION L´ HOTELS C.A. nunca planteo la nulidad de la cesión de derechos litigiosos en dicha notificación ni realizó reclamo alguno a BANESCO que lo pusiera en mora acerca de lo que se está solicitando en la presente demanda.
Pero además, la notificación realizada por mi representado a CORPORACION L´ HOTELS C.A., no podía interrumpir la prescripción ya que, para esa fecha no estaba planteada por parte de CORPORACION L´ HOTELS C.A. la nulidad del contrato de cesión de derechos litigiosos y no podía estar planteada la nulidad por la sencilla y elemental razón de que el juicio cuyos derechos litigiosos se cedieron no había terminado, y la presente demanda de nulidad del contrato de cesión de derechos litigiosos se fundamenta en las sentencias dictadas en el juicio cuyos derechos litigiosos se cedieron.
La presente demanda de nulidad del contrato de derechos litigiosos fue interpuesta después de haber terminado el juicio cuyos derechos litigiosos se cedieron y se fundamenta precisamente en las sentencias dictadas en dicho juicio, por lo cual mal podría esa notificación realizada por mi representada a CORPORACION L´ HOTELS C.A., interrumpir la prescripción de la presente demanda cuando no se sabía para esa fecha cual sería la decisión definitiva en el juicio.” (…)
“3.-) La sentencia recurrida luego de decidir que hubo interrupción de la prescripción, lo cual equivale a un reconocimiento de la acción intentada está sujeta a los plazos de prescripción de las acciones personales, de manera totalmente en incongruente con lo ya decidido, analiza la acción intentada por CORPORACION L´ HOTELS C.A. y señala que es una acción de inexistencia y que es imprescriptible. (…)”
(…) “De esta manera podríamos decir que la acción de inexistencia en Venezuela es homologable a la nulidad absoluta por lo cual la acción de inexistencia del contrato de cesión de derechos litigiosos intentada por la cesionaria CORPORACION L´ HOTELS C.A. se asimila a la nulidad absoluta.”
“4.-) La sentencia recurrida es totalmente incongruente en el análisis del juicio cuyos derechos litigiosos se cedieron, y analiza erróneamente la cesión de derechos litigiosos, el crédito y la garantía hipotecaria…” (…)
“Las sentencias que se dictaron en el juicio cuyos derechos litigiosos se cedieron lo que decidieron es que la garantía hipotecaria no amparaba el crédito constituido por el pagare No. 40.902 de fecha 27 de abril de 1990, o lo que es lo mismo, el crédito no estaba garantizado con la hipoteca, y no puede olvidarse que se cedieron derechos litigiosos y que el planteamiento de la insuficiencia hipotecaria ya había sido opuesta por la parte ejecutada para el momento de la cesión. Lo único que garantizó el Banco Unión fue la existencia del crédito, el cual no fue declarado inexistente y nunca fue desconocido por la parte demandada-ejecutada, por el contrario, la parte demandada ejecutada siempre ha reconocido la existencia del pagaré, el cual fue consignado con el libelo de la demanda y consta en las actas del expediente al momento de la cesión. Por consiguiente, no puede señalarse que la cesión de derechos litigiosos es inexistente por falta de objeto ya que, el crédito (pagaré) existió y existe” (…)
“5.-) la sentencia recurrida incurrió en el vicio de incongruencia negativa al no decidir en forma expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas ya que, omitió analizar varios de nuestros alegatos y defensas de la contestación de la demanda, fundamentales para decidir la presente causa, tales como el pleno conocimiento que tenia CORPORACION L´ HOTELS C.A. de las defensas opuestas en el juicio cuyos derechos litigiosos se le cedieron, la exoneración de responsabilidad de nuestro representado por las decisiones que se dictaran en el juicio cedido y las consecuencias de una cesión de derechos litigiosos” (…)
“Tal como lo alegamos en la contestación de la demanda, la cesionaria CORPORACION L´ HOTELS C.A. adquirió los derechos litigiosos con pleno conocimiento de lo que adquiría. Más aún, la cesionaria CORPORACION L´ HOTELS C.A. señala que, para el momento de la cesión de derechos litigiosos era concesionaria del Hotel Doral Beach, dentro de cuyas instalaciones se encontraban los inmuebles objeto de la ejecución de hipoteca, lo cual nos podría llevar a pensar que era una estrategia de la cesionaria y que ella fue quien le propuso al banco Unión que le cediera los derechos litigiosos del inmueble que se estaba ejecutando y del cual ella era la concesionaria” (…)
“Haciendo una interpretación de lo antes expuesto, debe necesariamente concluirse que la cesionaria conocía perfectamente el estado en el cual encontraba el juicio y conocía las defensas de la parte demandada-ejecutada, y consintió en adquirir los derechos litigiosos derivados del juicio hipotecario “a todo riesgo”, asumiendo en su patrimonio todas las consecuencias económicas derivadas del procedimiento judicial incoado por el Banco Unión contra los demandados-ejecutados.” (…)
“Los anteriores alegatos y defensas expuestas por nuestro representado, no fueron considerados en la sentencia A Quo, lo cual evidencia que la sentencia recurrida incurrió en el vicio de incongruencia negativa al no decidir en forma expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas.”

DE LAS OBSERVACIONES A LOS INFORMES
POR EL DEMANDADO

En el escrito de observaciones a los informes presentados por la abogada LOURDES NIETO FERRO se hicieron los siguientes señalamientos:

“Más aún, la cesionaria CORPORACION L´ HOTELS, C.A., señaló en la contestación de la demanda que, para el momento de la cesión de derechos litigiosos era concesionaria del Hotel Doral Beach, dentro de cuyas instalaciones se encontraban los inmuebles objeto de la ejecución de hipoteca, lo cual nos podría llevar a pensar que era una estrategia de la cesionaria y que fue ella quien le propuso al Banco Unión que le cedieran los derechos litigiosos del inmueble que se estaba ejecutando y del cual ella era la concesionaria.” (…)
“La cesionaria CORPORACION L´ HOTELS, C.A., conocía todos los riesgos que se derivaban del juicio hipotecario que se había cedido, ya que para el momento de suscribirse la cesión de derechos litigiosos, repetimos, la oposición al decreto intimatorio ya se había verificado, al punto que la cesionaria garantizó las costas y eventuales daños y perjuicios resultantes…”(…)
“Es totalmente incongruente y absurdo que el Juzgado A Quo y la demandante señalen que la notificación realizada por nuestro representado en fecha 01 de Noviembre de 2004 a CORPORACION L´HOTELS, C.A., -en la cual se le informaba acerca del juicio cuyos derechos litigiosos se cedieron y de la interposición del recurso de Casación en dicho juicio- interrumpió civilmente la prescripción de la presente acción de nulidad. Dicha comunicación lo que reafirma es la validez de la cesión de los derechos litigiosos, lo cual reconoce la misma sentencia recurrida, pero nunca interrumpió la prescripción respecto al planteamiento de la nulidad del contrato de derechos litigiosos interpuesta por CORPORACION L´ HOTELS, C.A.” (…)
“Es evidente entonces, ciudadanos Jueces, que la notificación realizada por BANESCO a CORPORACION L´HOTELS, C.A. –en la cual se le informaba acerca del juicio cuyos derechos litigiosos se cedieron y de la interposición del Recurso de Casación en dicho juicio- no fue un reclamo de CORPORACION L´ HOTELS, C.A., a BANESCO, no es una acto que haya constituido en mora a nuestro representado sobre la nulidad de la cesión de los derechos litigiosos ya que CORPORACION L´ HOTELS, C.A., nunca planteo la nulidad de la cesión de derechos litigiosos en dicha notificación ni realizó reclamo alguno a BANESCO que lo pusiera en mora acerca de lo que se está solicitando en la presente demanda.” (…)
“Más aún, en el supuesto negado que se considerara que la acción de inexistencia intentada por CORPORACION L´ HOTELS, C.A., no se encuadra dentro de las nulidades absolutas sino que es una acción autónoma, dicha acción de inexistencia del contrato también estaría sujeta igualmente a la prescripción, ya que, es una acción personal y tal como lo señalamos anteriormente, todas las acciones personales prescriben a los diez años.”

DE LAS OBSERVACIONES A LOS INFORMES POR EL DEMANDANTE

En el escrito de observaciones a los informes presentados por el abogado FEDERICO GASIBA CARDENAS se hicieron los siguientes señalamientos:

“Así, en cuanto a una supuesta prescripción de la acción que se habría verificado en el presente caso, concluye la recurrente, en el segmento II.1 de su tautológico escrito, con el siguiente párrafo:
Por los motivos de hecho y de derecho antes expuestos, solicitamos
que se declare la prescripción de la acción de inexistencia del contrato de cesión de derechos litigiosos y la prescripción e improcedencia del reintegro de la cantidad de doscientos setenta y un millones cuatrocientos setenta y dos mil doscientos veintidós bolívares con quince céntimos (Bs. 271.472.222,15).” (…)
“Pues bien, nos permitimos calificar el criterio de la recurrente como omisivo y mal intencionado por cuanto, si bien es cierto lo que parcialmente expone con respecto a su alegato de prescripción, también es apodíctico, tal como le señaló acertadamente la sentencia recurrida, que en la presente causa se produjo la causa de interrupción civil de la prescripción prevista en el artículo 1973 del Código Civil.”
Así mismo en referencia a la notificación enviada a CORPORACION L´ HOTELS C.A., de parte de BANESCO, mediante la cual la decisión recurrida determinó que la misma fue el punto de interrupción de la prescripción, hizo los siguientes señalamientos:

“Dicha notificación fue apreciada con valor de plena prueba, en virtud de que no fue tachada, impugnada ni desconocida en ninguna forma por la parte demandada, y como bien expone la sentencia recurrida, en dicha notificación, la demandada atribuyó a Corporación L’Hotels C.A. la condición de titular de los derechos litigiosos derivados del juicio por ejecución de hipoteca que ella misma, es decir, Banesco Banco Universal C.A., siguió contra Oscar Vila Masot y otros por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, a la vez que le solicitó le instruyera acerca de si debían o no formalizar el recurso de Casación que habían anunciado en dicha causa contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-oriental en fecha 27 de julio de 2004, denegatoria del recurso de apelación que había interpuesto Banesco Banco Universal C.A. contra la sentencia de la instancia.” (…)
“En efecto, la atribución de titularidad que hizo Banesco banco Universal C.A. a Corporación L’Hotels C.A., y la solicitud de instrucciones que también le formuló en cuanto a si debía o no formalizar el recurso de casación que había propuesto, constituyen un reconocimiento, perfectamente subsumible en la norma civil citada, del derecho que corresponde a mi poderdante Corporación L’Hotels C.A., por lo que, asumiendo el dicho de la demandada de que la acción propuesta se asimila a una nulidad absoluta, que a su vez es una acción personal que prescribe por diez años, habiéndose producido dicho reconocimiento auténtico en fecha 1 de noviembre de 2004, es decir, más de dos (2) años antes de que se consumieran los diez años que completan el lapso de prescripción alegado por la demandada, resulta incontrovertible que de conformidad con el citado artículo 1973, se produjo la interrupción civil de dicha prescripción, es decir, que resulta evidentísimo, ciudadanos jueces, que la prescripción alegada por la demandada resultó interrumpida en fecha 1 de noviembre de 2004 con la notificación auténtica efectuada por Banesco Banco Universal C.A. a Corporación L’Hotels C.A.” (…)
“Es decir, ciudadanos jueces que El Banco Unión, en el libelo de la demanda que encabeza la demanda de ejecución de hipoteca no obstante que el documento constitutivo de la hipoteca era el instrumento fundamental de su acción, omitió una parte esencial de dicho documento, siendo tal parte esencial omitida la que establece que las obligaciones garantizadas con la hipoteca lo eran las derivadas de las relaciones comerciales y bancarias que llevaba “…con dicho “BANCO”, el suscrito, ciudadano OSCAR VILA MASOT, por el siguiente concepto: Descuentos de Pagarés a NOVENTA (90) DIAS de plazo…”.
La acción de ejecución de hipoteca fue declarada sin lugar en la primera instancia, decisión de que fue confirmada por la correspondiente alzada, contra la que se anunció recurso de casación que fue declarado sin lugar, y finalmente se propuso solicitud de revisión por ante la Sala Constitucional que fue declarada no ha lugar.”
(…) “Banesco Banco Universal C.A., causahabiente del Banco Unión, reiteradamente ha sostenido que Corporación L’Hotels C.A., para el momento en que se suscribió el contrato de cesión de derechos litigiosos, conocía el estado en que se encontraba el juicio en el que cursaban dichos derechos litigiosos, pero basta solamente con tomar en consideración la astucia y mala fe con que se desenvolvió el Banco Unión ante el órgano jurisdiccional por ante el que propuso la demanda de ejecución de hipoteca para llegar a la lógica conclusión de que a troche y moche el Banco Unión pretendiera desprenderse de ese juicio, y de que tal como efectivamente ocurrió se valiera del cualquier subterfugio para endosárselo (…)”

-VI-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
PUNTOS PREVIOS

La Sentencia Apelada contiene dos puntos previos y no tres como erróneamente establece en su texto, referente en primer lugar a una Falta de cualidad alegada por la demandada en el Capítulo III de su escrito de Contestación a la Demanda, denominada de “La Improcedencia de la Demanda Intentada” y a la Prescripción de la Acción intentada por la Cesionaria y demandante Corporación L´Hotels C.A., fundamentada en su Capítulo Segundo. De tal manera que siguiendo el orden establecido en la Sentencia del A-quo, procede este Tribunal con Asociados en funciones de alzada a analizar y pronunciarse en primer término con respecto a la defensa de Falta de Cualidad alegada en los siguientes términos:
De la Falta de Cualidad.
En su escrito de Contestación a la Demanda los Apoderados Judiciales de la Demandada BANESCO BANCA UNIVERSAL C.A., fundamentaron la defensa de Falta de cualidad opuesta en los siguientes términos:

“…..Omisis…..Es de hacer notar que ni el Instituto Autónomo de Vialidad y Transporte del Estado Yaracuy (Invity) ni la Empresa Consorcio Red Vial del Estado Yaracuy, C.A., son demandantes en el presente Juicio y serían ellos, quienes tendrían que alegar dichos hechos, configurándose de ésta manera una Falta de Cualidad de la demandante para alegar unos hechos que se refieren a terceros en la presente causa. Al respecto impugnamos por inoponible, la copia simple del anexo consignado por la demandante marcado “E”, referido al supuesto Contrato de Concesión celebrado en el Instituto Autónomo de Vialidad y Transporte del Estado Yaracuy (INvity) y la Empresa Consorcio Red Vial del Estado Yaracuy C.A.”.

Sobre éste particular la Sentencia Apelada en el Capítulo referente a los “Puntos Previos”, decidió lo siguiente:

“…Omissis..Al respecto observa este tribunal, que en el presente caso está planteada una controversia, derivada de un contrato de cesión de derechos litigiosos, cuyo instrumento fundamental, cursa inserto a los folios que van desde el 27 al 31 del presente expediente, el cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código De Procedimiento civil, es valorado como plena prueba, en virtud, de que el mismo no fue tachado, desconocido o impugnado, por ninguna de las formas establecidas por la Ley, por la parte a quien se le opuso, por lo tanto quedan fuera del debate probatorio los hechos jurídicos derivados de dicho contrato, como por ejemplo las partes relacionadas o en el mismo vinculadas, que no son otras que, la sociedad mercantil Corporación L´ Hotels C.A., accionante en contra de la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., ambas ya identificadas, lo cual necesariamente, hace llegar a este sentenciador, a la conclusión de que la parte actora tiene la cualidad suficiente para ejercitar los derechos que del mencionado instrumento fundamental se derivan a su favor…Omissis…De modo que la parte actora, la sociedad mercantil CORPORACIÓN L´ HOTELS C.A., antes identificada, quien es la que intenta la presente acción, acredito que tiene la cualidad jurídica firme e indiscutible para sostener el presente juicio y así se decide”

Así mismo la demandada refiriéndose a este punto del fallo en su escrito de informes, hizo los siguientes señalamientos:

“…Omissis…Al respecto, debemos señalar que la falta de cualidad alegada por nuestra representada se refirió a un punto muy especifico, esto es, a un supuesto contrato de concesión suscrito entre el Instituto Autónomo de Vialidad y Transporte del Estado Yaracuy (INVITY) y la empresa CONSORCIO RED VIAL DEL ESTADO YARACUY, C.A., en fecha 11 de septiembre de 1996;…” (…)
“El Tribunal A Quo se desvió de los alegatos expuestos por nuestro representado en relación a la falta de cualidad de la parte actora para alegar hechos de unos terceros que no son parte en el juicio, y analizó el contrato de cesión de derechos litigiosos, pero repetimos, la recurrida no se pronunció sobre unos supuestos contratos suscritos entre el Instituto Autónomo de Vialidad y Transporte del Estado Yaracuy (INVITY) y concluyó que la demandante tiene cualidad para sostener el presente juicio, lo cual hace que la sentencia recurrida sea inmotivada e incongruente”.

En síntesis establecido como ha quedado, el punto a dirimir referente a la Falta de cualidad alegada por la demandada, este Tribunal observa luego de un análisis de la sentencia apelada y de los alegatos de las partes, que el aspecto especifico señalado por la demandada referente al señalamiento de hechos provenientes de terceros a la causa con acompañamiento por la actora en su libelo de la documental en copia simple del Contrato en apariencia suscrito entre el Instituto Autónomo de Vialidad y Transporte del Estado Yaracuy (INVITY) y la empresa CONSORCIO RED VIAL DEL ESTADO YARACUY, C.A., en fecha 11 de septiembre de 1996, constituiría a juicio de quien aquí decide en todo caso el eventual origen remoto que dió lugar a la Cesión de los Derechos litigiosos entre el extinto Banco Unión S.A.C.A, hoy Banesco Banca Universal C.A. y la Corporación L´Hotels C.A; de tal manera que la alegación por parte de la demandada de una Falta de Cualidad de la demandante por hacer valer hechos de unos terceros a la causa es correcta pero resulta a todas luces irrelevante e intrascendente para el contradictorio toda vez que tales hechos se encuentran fuera del debate procesal, pues si bien es cierto que en esencia las acciones derivadas del contrato en apariencia celebrado entre el Instituto Autónomo de Vialidad y Transporte del Estado Yaracuy (INVITY) y la empresa CONSORCIO RED VIAL DEL ESTADO YARACUY, C.A., en fecha 11 de septiembre de 1996, le corresponden a los suscribientes del mismo, no menos cierto es que el eventual origen remoto de la Cesión de Derechos litigiosos accionada a través del presente juicio, no podrían constituirse en causal o argumento para pretender enervar los efectos de ésta última, ya que se encuentra fuera de cuestionamiento alguno y no forma parte del contradictorio la existencia y el perfeccionamiento de dicha Cesión de Derechos Litigiosos, toda vez que la propia demandada en sus diversos escritos así lo ha reconocido, que a modo de ejemplo en su escrito de informes ante esta alzada expresa textualmente “…Omissis… más aún, dicha notificación lo que reafirma es la validez del Contrato de Cesión de derechos litigiosos entre las partes” (las negrillas y cursivas son del Tribunal). En adición a lo anterior se enfatiza que la actora no requiere para validar su cualidad la de efectuar una explicación pormenorizada de los motivos que dieron origen a la mencionada Cesión de Derechos Litigiosos ni tampoco la alegación o señalamiento de hechos provenientes de unos terceros a la causa, sino en todo caso para ilustrar a su criterio al Juzgador sobre los aspectos históricos que derivaron en el ejercicio de la acción de Inexistencia de Contrato intentada con la finalidad de procurar un mayor entendimiento sobre la misma, pero en modo alguno la omisión de tales aspectos pudieran convertirse en un impedimento para el ejercicio de la acción interpuesta, pues los mismos adquirirían relevancia si se estuviese impugnando el eventual origen remoto del Contrato bien por Fraude procesal o por vicios del consentimiento y vincularlo con las causas que dieron lugar a la celebración de del Contrato de Cesión de Derechos Litigiosos para por vía de consecuencia procurar la invalidez o Nulidad del mismo, cuya carga obviamente le correspondería en todo caso al interesado o al receptor de la acción, por lo que no siendo éste el caso ni el tema a analizar en la defensa alegada, ciertamente el a-quo no tenía necesidad de analizar el Contrato de Cesión de Derechos Litigiosos celebrado entre el Banco Unión S.A.C.A, hoy Banesco Banca Universal S.A.C.A., y la demandante para determinar el interés y la subsecuente declaratoria de Cualidad como actora de Corporación L Hotels C.A., por la alegación o señalamiento en su Libelo de un hecho emanado de unos terceros a la causa dentro del contexto explicativo de la procedencia del ejercicio de la acción intentada, es decir haber procedido el A-quo a realizar la verificación de la legitimatio ad causam de la actora máxime si no se encuentra tachado, impugnado, cuestionado o colocado en entredicho en forma alguna el propio Contrato de Cesión de Derechos Litigiosos opuesto, sino por el contrario confirmada su existencia y perfeccionamiento y por ende sus efectos jurídicos por la demandada en sus diferentes escritos cuya declaratoria de inexistencia o nulidad absoluta es lo que constituye el aspecto principal de la pretensión de la actora Corporación L´Hotels, por lo que se concluye que no constituye materia de decisión de esta alzada la de establecer la verificación de la celebración del Contrato que en apariencia por la documental simple aportada por la demandante suscribieron el Instituto Autónomo de Vialidad y Transporte del Estado Yaracuy (INVITY) y la empresa CONSORCIO RED VIAL DEL ESTADO YARACUY, C.A., en fecha 11 de septiembre de 1996, por ser totalmente irrelevante e intrascendente su valor probatorio para el merito de la causa , por lo que en consecuencia por las razones antes esgrimidas mal puede prosperar la oposición de la Falta de Cualidad esgrimida por la demandada en su escrito de Contestación a la demanda, debiendo forzosamente ser declarada sin lugar y sucumbir la recurrente en esta defensa opuesta denunciada en sus Informes ante esta alzada a su vez por incongruencia negativa y que aquí se dirime como Punto Previo, por lo que se confirma sobre este punto la decisión del A-quo aunque por distintas razones. Y ASI SE DECIDE.-

De la Prescripción de la Acción.

Seguidamente, sobre el segundo punto previo referido a la Prescripción de la Acción intentada, el tribunal A-quo en su Sentencia hizo los siguientes señalamientos:

“… Omissis…La citada atribución de titularidad que hizo Banesco Banco Universal C.A., a Corporación L´ Hotels C.A., de los indicados derechos litigiosos, y la mencionada solicitud de instrucciones que formulo también Banesco Banco Universal C.A., a Corporación L´ Hotels C.A., en cuanto a si debía o no formalizar el recurso Casación anunciado, ambas cuestiones planteadas en la notificación parcialmente trascrita, constituyen, sin ningún género de dudas para este juzgador, un reconocimiento por parte de la demandada deudora, del derecho que tiene Corporación L´ Hotels C.A., derivado de dichos derechos litigiosos, por lo que en todo caso, y para el supuesto de que se asumiera , como señala la demanda de que la presente es una acción asimilable a una nulidad absoluta que a su vez es una acción personal que prescribe por diez años, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.973 del Código Civil, con la realización de dicho reconocimiento efectuado en forma autentica de fecha 1 de noviembre de 2004, en la misma fecha se interrumpió civilmente la prescripción que habría comenzado a correr contra Corporación L´ Hotels C.A., en fecha 23 de Diciembre de 1996, y así se decide”…Omissis…En el presente caso, la acción ejercida por la parte actora es una acción de nulidad del contrato de cesión de derechos litigiosos, suscrito entre las partes en este juicio, en fecha 23 de diciembre de 1996, y que la parte demandada en su escrito de contestación llega a equiparar a una acción de nulidad absoluta del contrato; pero como la calificación de la acción, de conformidad con el principio iuria novit curia, le corresponde hacerla al Juez dentro de su soberanía de apreciación de acuerdo a su propia naturaleza, y no a lo que caprichosamente quieran otorgarle a las partes, (G.F. No. 108, V. II, 3ra etapa, p. 895, sentencia del 30-04-80), observa quien aquí decide, que la acción ejercida por la parte actora está fundamentada en la falta de uno de los elementos esenciales del contrato, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.141 del Código de Civil, por lo que se está en presencia de una acción de inexistencia de contrato, y asi se decide… Omissis… Establecido lo anterior, volviendo a la prescripción alegada por la parte demandada, y sin perjuicio de la interrupción de la prescripción aplicable al supuesto propuesto por la demandada de asimilar la acción aquí deducida a una nulidad absoluta, interrupción que como ya quedo establecido se verificó en fecha 1 de noviembre de 2004, con motivo del reconocimiento que en la misma fecha hizo Banesco Banco Universal C.A., del derecho de Corporación L´Hotels C.A., observa quien aquí decide, que si bien es cierto que todo el régimen de prescripción tiene plena vigencia en cuanto al modo de adquirir la propiedad o de extinguir las obligaciones, no es menos cierto, que si en el caso de las nulidades absolutas, de acuerdo a lo que afirma la autorizada doctrina del insigne autor venezolano Dr. Eloy Maduro Luyando, en su obra Curso de Obligaciones. Derecho Civil III. Fondo Editorial Luis Sanojo, Caracas 1967, p. 596, la acción no prescribe por que dichas nulidades absolutas afectan el orden público, no puede ser menos cierto, que en el caso de una institución de mayor entidad jurídica que la nulidad absoluta, como lo es la inexistencia de los contratos, que por supuesto también es de orden público, la acción tampoco puede prescribir, y es que en términos sencillos, pero muy lógicos, no puede prescribir lo que no existe, y así se decide.”

Al respecto la parte demandada en su escrito de informes presentado ante esta alzada señaló lo siguiente:

“Es totalmente incongruente y absurdo que el juzgado A Quo señale que la notificación realizada por nuestro representado en fecha 01 de Noviembre de 2004 a CORPORACION L´ HOTELS, C.A. –en la cual se le informaba acerca del juicio cuyos derechos litigiosos se cedieron y de la interposición del Recurso de Casación en dicho juicio- interrumpió civilmente la prescripción de la presenta acción de nulidad. Dicha comunicación lo que reafirma es la validez de la cesión de los derechos litigiosos, lo cual reconoce la misma sentencia recurrida, pero nunca interrumpió la prescripción respecto al planteamiento de la nulidad de derechos litigiosos interpuesta por CORPORACION L´ HOTELS, C.A…Omissis…De la lectura de dicha notificación no se evidencia ni menciona que la notificada CORPORACION L´ HOTELS C.A., haya planteado la nulidad del contrato de cesión de derechos litigiosos, por el contrario, de lo que se dejo constancia en dicha notificación respecto a CORPORACION L´ HOTELS C.A. fue que no tuvo inconformidad alguna con lo que se estaba notificando y así fue señalado por la Notaria, en los siguientes términos: “…No hubo observación e inconformidad alguna”…Omissis…Es evidente entonces, ciudadanos Jueces que la notificación realizada por BANESCO a CORPORACION L´ HOTELS C.A.-en la cual se le informaba acerca del juicio cuyos derechos litigios se cedieron y de la interposición del Recurso de Casación en dicho juicio- no es un acto que haya constituido en mora a nuestro representado sobre la nulidad de la cesión de los derechos litigiosos ya que CORPORACION L´ HOTELS C.A. nunca planteo la nulidad de la cesión de derechos litigiosos en dicha notificación ni realizó reclamo alguno a BANESCO que lo pusiera en mora acerca de lo que se está solicitando en la presente demanda…Omissis…Pero además, la notificación realizada por mi representado a CORPORACION L´ HOTELS C.A., no podía interrumpir la prescripción ya que, para esa fecha no estaba planteada por parte de CORPORACION L´ HOTELS C.A. la nulidad del contrato de cesión de derechos litigiosos y no podía estar planteada la nulidad por la sencilla y elemental razón de que el juicio cuyos derechos litigiosos se cedieron no había terminado, y la presente demanda de nulidad del contrato de cesión de derechos litigiosos se fundamenta en las sentencias dictadas en el juicio cuyos derechos litigiosos se cedieron…Omissis… El Banco Unión y luego BANESCO, siguieron actuando en el juicio por la simple razón de que la cesión de derechos litigiosos no fue aceptada por la parte ejecutada, y la cesionaria nunca procuro obtener el consentimiento de la parte ejecutada, pero, nunca hubo otra razón mas allá de lo establecido en los artículos 1577 del Código Civil y 145 del Código de Procedimiento Civil. Más aún, dicha notificación lo que afirma es la validez de contrato de cesión de derechos litigiosos entre las partes…Omissis… 3.-) La sentencia recurrida luego de decidir que hubo interrupción de la prescripción, lo cual equivale a un reconocimiento de la acción intentada está sujeta a los plazos de prescripción de las acciones personales, de manera totalmente en incongruente con lo ya decidido, analiza la acción intentada por CORPORACION L´ HOTELS C.A. y señala que es una acción de inexistencia y que es imprescriptible…Omissis…Tal como lo alegamos en la contestación de la demanda, ciertamente existen algunas teorías que distinguen entre la inexistencia del contrato, la nulidad absoluta y la nulidad relativa, pero, de acuerdo con doctrina mayoritaria imperante, tanto extranjera como nacional, las distinciones podrían resumirse en nulidad absoluta y nulidad relativa…Omissis…De esta manera podríamos decir que la acción de inexistencia en Venezuela es homologable a la nulidad absoluta por lo cual la acción de inexistencia del contrato de cesión de derechos litigiosos intentada por la cesionaria CORPORACION L´ HOTELS C.A. se asimila a la nulidad absoluta.”

En vista de los señalamientos hechos por la parte demandada y lo establecido en la sentencia emanada del juzgado a-quo en cuanto a esta defensa invocada, este tribunal Superior con asociados, pasa a tomar decisión en los siguientes términos:
Constituye el argumento central de la demandada en cuanto a la defensa de Prescripción invocada la determinación sobre la naturaleza misma de la acción ejercida para determinar el criterio que debe prevalecer en cuanto a si la misma es prescriptible o no y en el primero de los casos el establecimiento del plazo para su verificación. Así las cosas, observamos que en la parte referida a la Pretensión del actor en su Libelo expresamente establece:
“…Omissis…Por todo lo expuesto Ciudadano Juez y de conformidad con los artículos 1553 y 1141 del Código Civil, es por lo que acudimos ante su competente autoridad para demandar, como en efecto formalmente demandamos a Banesco Banco Universal C.A…Omissis… para que convenga, o en su defecto, ello sea declarado por este tribunal en lo siguiente:
1. En la inexistencia de El Contrato de Cesión de Derechos Litigiosos que suscribieron el Banco Unión S.A.C.A., Sociedad Anónima de Capital Autorizado, y nuestra representada CORPORACION L´HOTELS C.A….Omissis…”.
(negrillas del Tribunal).

De tal manera que la demandante Corporación L´Hotels, tal como quedó establecido en su Pretensión persigue la declaratoria de Inexistencia del Contrato de Cesión de Derechos Litigiosos que suscribió con el antiguo Banco Unión S.A.C.A, hoy Banesco Banco Universal C.A., no obstante que por el Principio de Iura Novit Curia (El Juez conoce el Derecho), el Juzgador puede apartarse de la calificación dada por el actor, considera este Tribunal con Asociados de singular relevancia establecer el real adecuamiento entre la Pretensión del Actor (Inexistencia del Contrato) en primer lugar con la Normativa legal y seguidamente con la doctrina y jurisprudencia nacional para determinar el correcto encauzamiento entre la acción ejercida y la decisión que recaiga sobre la misma. Así tenemos que el tema debatido constituido por la Pretensión del actor (inexistencia del Contrato) y la defensa de Prescripción opuesta por la demandada tiene más de 100 años de discusión doctrinaria, de apasionados debates y defensores de una u otra tesis, existiendo posiciones encontradas hasta la fecha a falta de una legislación específica que resuelva de una vez por todas el punto en cuestión, así la demandada en sus diferentes escritos se ha explayado en múltiples consideraciones transcritas precedentemente acerca de la asimilación en la doctrina nacional de la noción de Inexistencia del acto con la Acto Nulo de Nulidad Absoluta, apoyándose a tal efecto en el criterio del autor patrio José Melich Orsini en su obra “Teoría General del Contrato” del que textualmente cita en su escrito de Contestación a la Demanda el siguiente extracto:

…Omissis… En cambio, en la significación que da el articulo 1352 (1310 it) a la expresión “acto absolutamente nulo”, la idea de “nulidad absoluta” es homologable a la de “acto inexistente” esto es, una invalidez sancionada con una ineficacia absoluta, automática, original e insubsanable”…Omissis…

Ahora bien, considera esta alzada necesario analizar en extenso el criterio del referido autor Patrio en su citada obra “Teoría General del Contrato” para establecer un panorama más completo sobre el punto a dirimir y así tenemos:

“… Por ello, como lo hemos visto, la verdadera oposición es entre nulidad absoluta y nulidad relativa; pero la utilización de la expresión “inexistencia” al lado de la de “nulidad absoluta”, cargada además la primera con un cierto valor retorico de patentabilidad de la nulidad invocada, condujo a que la teoría de la inexistencia hallara apoyo doctrinario en las obras de Demolombe, Laurent, Aubry y Rau, Baudry-Lacantinerie, Josserand y otros. Con todo, salvo algunos autores clásicos que proponen una división tripartita entre contratos viciados de nulidad absoluta y contratos viciados de nulidad relativa, la mayor parte de la doctrina francesa se muestra hoy partidaria de limitar la distinción a estas dos últimas categorías.
Decir, en efecto que un contrato es absolutamente nulo, es decir que el ordenamiento jurídico no imputa al hecho histórico que se pretende caracterizar como tal ningún efecto jurídico, en ninguna de sus posibles direcciones (erga omnes). El contrato nulo de nulidad absoluta es un contrato del que se predica que no produce jurídicamente los efectos queridos; que desde el punto de vista del derecho puede asimilarse a la nada. Ello hace difícil que quede donde establecer ya diferencia alguna entre el acto nulo de nulidad absoluta y el acto inexistente. La doctrina de la inexistencia resulta así confinada a algunos casos en que la nulidad del contrato no se encuentra claramente formulada en un texto legal y se trata de justificarla con la idea de que si bien no hay nulidad si un texto expreso que la consagre, fundándose en el argumento de que habría ciertos casos en que la ley no necesitaría en el caso sancionar la nulidad del contrato, pues esta seria evidente ya, por el solo hecho de faltarle al supuesto contrato un elemento tan esencial que ni siquiera podría hablarse de una apariencia de contrato.
Las razones que han hecho sobrevivir la noción de acto inexistente en la jurisprudencia son, pues, de índole meramente circunstanciales, a saber: 1°) la creencia en la necesidad de aplicar la máxima “no hay nulidad sin texto” y la carencia en muchos casos de un texto expreso en el cual pueda apoyarse el juez para pronunciar la nulidad; 2°) el deseo de hacer resaltar el carácter manifiesto, patente, de la nulidad; 3°) el propósito de señalar la imprescriptibilidad de la “acción “ tendente a hacer constatar la inexistencia, cuando la jurisprudencia se parte de la idea de que todas las acciones personales prescriben a los 10 años (articulo 1977 C.C.), y de que el derecho a invocar la nulidad absoluta de un acto constituye una “acción personal”.
Pero la pretensión de distinguir entre el acto inexistente y el acto nulo de nulidad absoluta no es exclusiva de los autores y de la jurisprudencia franceses. También la hallamos en la doctrina y jurisprudencia alemana, italiana, en las de muchos de los países latinoamericanos y, como ya lo hemos señalado, especialmente en las venezolanas…”. (pag. 320 y 321).

En este contexto resulta sumamente esclarecedor y de singular ilustración la explicación de la evolución doctrinaria que contiene la obra del tratadista Patrio Melich Orisini en cuanto a la noción de Acto inexistente y de Acto Nulo de Nulidad Absoluta, en la que se establece en principio entre los doctrinarios de la escuela clásica una división tripartita entre las nociones de contratos inexistentes, contratos viciados de nulidad absoluta y contratos viciados de nulidad relativa que cuenta con un apoyo importante de autores y jurisprudencia extranjeros y nacionales y los de la escuela moderna que igualmente cuentan con el apoyo de una parte importante in crescendo de la doctrina extranjera especialmente la francesa e importantes autores patrios que se muestran partidarios de limitar la distinción a estas últimas dos categorías. Entre los autores de la escuela clásica podemos citar al renombrado autor Louis Josserand quien escribió en su obra “Derecho Civil, Obligaciones y Contratos, Tomo I, Teoría General de las Obligaciones”: “El acto inexistente es aquel que carece de un elemento vital, de suerte que no responde ni aún a la definición genérica que da de él la ley, por ejemplo, las partes…al acto inexistente se opone el acto nulo, el cual esta provisto de todos sus órganos constitutivos y responde, por consiguiente a la definición que la ley da de él pero choca con un obstáculo decisivo”.
Igualmente los eximios catedráticos franceses Ambrosio Colin y Henry Capitant en su famosa obra “Curso elemental de Derecho Civil”, 2 edición, Tomo 1, pag 230, exponen: “…Tampoco consideramos deba reputarse prescriptible la acción de nulidad fundada en esta nulidad radical y absoluta. Ni la acción ni la excepción; pues dejando prescribir una u otra se declararían válidos actos contrarios a los principios constitutivos del orden social (leyes prohibitivas, moral etc…)-
Entre los autores patrios que apoyan a la escuela clásica podemos citar a Celestino Farrera y otros que se pronuncian en igual sentido y la jurisprudencia nacional de buena parte del siglo 20, entre las cuales podemos citar los siguientes fallos: CFS/S de C., Sent. 13-2-29, Memoria 1930, p. 146; CSJ/SCMT, Sent. 24-11-67, G.F. N° 58, pp. 622 y 623; CSJ/SCMT, Sent. 27-1-66, G.F. N° 51, p. 294. Así entre los autores extranjeros de la tendencia moderna que se pronuncian sobre establecer la diferenciación solamente entre las categorías de Contratos viciados de Nulidad Absoluta y contratos viciados de Nulidad relativa tenemos en Francia a los notables hermanos Jean, Henri y Leon Mazeaud, en su famoso Tratado de Derecho Civil, Tomo I, Nro. 356 y 803 y Georges Ripert y Jean Boulanger entre otros importantes autores y entre los nacionales tenemos al Dr. Eloy Maduro Luyando en su famosa obra “Curso de Obligaciones, Derecho Civil III”, entre otros.
Ahora bien, a pesar de la diferenciación expuesta en la doctrina y jurisprudencia extranjera y nacional, entre la noción de Inexistencia del Contrato y la de Contrato viciado de Nulidad Absoluta, el criterio preponderante actual tanto en la doctrina patria como en la jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal e incluso en las Sentencias del Tribunal Supremo español es la de asimilar y equiparar la noción de Inexistencia del Contrato a la de Contrato viciado de Nulidad Absoluta y esto tiene un importante fundamento en cuanto a la necesidad de declaratoria judicial previa de la Inexistencia o Nulidad Absoluta para poder extinguir el Contrato afectado, es decir sólo el Juez podrá declarar la Inexistencia o Nulidad Absoluta y en consecuencia la aniquilación del Contrato. De tal manera que siguiendo tales lineamientos avalados por la doctrina y la jurisprudencia nacional e incluso internacional verbigracia las Sentencias del Tribunal Supremo español, este Tribunal con Asociados en funciones de alzada se pliega a dicho criterio equiparando o asimilando la noción de Inexistencia del Contrato establecida por la actora en su pretensión con la de Contrato viciado de Nulidad Absoluta a los efectos de realizar una exégesis sobre sus principales aspectos y caracteres y de esta forma determinar si la defensa de Prescripción de la acción opuesta por los Apoderados de la demandada aquí analizada como Punto Previo encuentra identidad o no con sus postulados generales para establecer un pronunciamiento sobre su procedencia.

Establecido lo anterior entraremos en el análisis de los caracteres que define la doctrina para declarar los fundamentos de la Nulidad Absoluta dentro de la llamada Teoría de las Nulidades, en la cual se acoge el resumen que de sus principales aspectos establece de forma clara y precisa entre otros el tratadista Patrio ELOY MADURO LUYANDO en su obra “Curso de Obligaciones Derecho Civil III”, en su página 595 y 596, que procedemos a citar textualmente:

“….Omissis…Caracteres de la Nulidad Absoluta,. La doctrina señala: 1.-Como característica general, la nulidad absoluta tiende a proteger un interés público….Omissis…2.- Cualquier persona interesada puede intentar la acción para que un contrato se declare afectado de nulidad absoluta…omissis…3.- La nulidad absoluta puede ser alegada por las partes en cualquier estado y grado del juicio. 4.- El contrato afectado de Nulidad Absoluta no es susceptible de ser confirmado por las partes…omissis…5.- La acción para obtener la declaratoria de nulidad absoluta, así como la facultad o poder jurídico de oponerla como excepción, no prescribe nunca; es imprescriptible…”. (las negrilas son del Tribunal)

El citado criterio doctrinario en cuanto a la Imprescriptibilidad para el ejercicio de la Acción expuesto supra es igualmente acogido en numerosas sentencias de la Sala de Casación Civil de nuestro máximo Tribunal entre las cuales procederemos a citar la de fecha 15 de Noviembre de 2004, en el juicio de nulidad de venta entre Flor de la Chiquinquira Caldera de Ramírez y otra contra el ciudadano Luis Fernando Bohorquez Montoya, sentencia numero RC. 01341, con ponencia del Magistrado TULIO ALVEREZ LEDO, expediente número AA20-C-2003-000550, del siguiente tenor:

“…Omissis…De esta manera, al ser violada una norma del primer tipo, todos los interesados en el contrato, además de las partes contratantes, pueden prevalerse de ella y solicitar del juez la declaración de nulidad absoluta correspondiente; en cambio, si se viola en un contrato una norma destinada a proteger exclusivamente a un particular por no encontrarse en juego intereses superiores, sólo el interesado tiene la titularidad de la acción de nulidad (relativa) y está única y exclusivamente en sus manos determinar si el contrato ha de ser anulado por el tribunal o si ha de continuar existiendo en el mundo del derecho.
Por consiguiente, la nulidad absoluta es la “...sanción aplicable a la inobservancia de alguna norma imperativa o prohibitiva de la Ley, por parte de un contrato, cuando tal norma está destinada a proteger los intereses del orden público o las buenas costumbres y a menos que la misma Ley indique que es otra la sanción aplicable o que ello surja de la finalidad que persigue...”. (Ob. cit. p. 93).

Sus características son: 1) Tiende a proteger un interés público; 2) Cualquier persona interesada puede intentar la acción para que un contrato se declare afectado de nulidad absoluta; 3) Puede ser alegada en cualquier estado y grado del juicio; 4) No es susceptible de ser confirmado por las partes; y, 5) La acción de nulidad absoluta no prescribe nunca. (Maduro Luyando, Eloy: Curso de Obligaciones. Derecho Civil III. Fondo Editorial Luis Sanojo, Caracas 1967, p. 596)…Omissis…

Igualmente y del mismo tenor se cita el fallo de fecha 10 de Diciembre de 2009 en el juicio por Nulidad de Contrato entre Esperanza Liendo de Alvarez y otros contra la ciudadana Felicisima Camacho Camacho, sentencia N° RC. 00737, con ponencia del Magistrado CARLOS OBERTO VELEZ, Exp 2009-000460, de singular importancia pues no solo se reitera el mencionado criterio en cuanto a la imprescriptibilidad del ejercicio de la acción de Nulidad Absoluta del Contrato sino que además establece de forma clara y categórica la posición de nuestro máximo al tribunal sobre el consabido tema de la no diferenciación en el planteamiento de la alegación de la Inexistencia del Contrato con la Nulidad Absoluta de este y así se cita:

“…omissis…La acción de nulidad absoluta puede ser incluso intentada por los terceros que tengan un interés en ello. La propia recurrida reconoció que el contrato no existía, pués, no hubo consentimiento al haber fallecido la persona tres años antes de la protocolización de la venta. Siendo inexistente tal venta, no podía declarar sin lugar la demanda de nulidad, bajo la exigencia de que “…no se puede anular lo que no existe jurídicamente…”, pues con un sofisma semejante dejó incólume el contrato. Precisamente al percatarse de la inexistencia del contrato ha debido declararla de inmediato, pues el orden público se lo exigía. Al no hacerlo, ciertamente quebrantó por errónea interpretación el Artículo 1141 del Código Civil relativo a las condiciones requeridas para la existencia del contrato, entre ellas, el consentimiento de las partes. Por las razones señaladas, la presente denuncia se declara procedente. Así se decide.”.

En el mismo orden de ideas y aún y cuando un sector de la doctrina patria encabezados por el maestro Francisco López Herrera se inclina debido al principio de paz jurídica y a las necesidades de paz social que exige que todas las acciones prescriban dentro de cierto tiempo a menos que la Ley disponga expresamente lo contrario, otros como Eloy Maduro Luyando y Alberto Miliani Balza opinan que en los casos de Nulidad Absoluta el Transcurso del tiempo no borra o subsana los vicios que fundan tal nulidad pues esta se ha establecido en interés de la moral, del orden público y de la ley, o como establece el famoso estribillo que “Los vicios de inexistencia y nulidad radical de los actos o negocios jurídicos no son susceptibles de sanación por el transcurso del tiempo, de conformidad con el principio “quod ad initium vitiosum est non potest tractu temporis convalescere”, por lo que las acciones correspondientes son imprescriptibles.”.
Ahora bien, dicho lo anterior se observa que del análisis efectuado al Libelo de Demanda se concluye que la acción de Inexistencia del Contrato ejercida por la actora se encuentra fundamentada en la ausencia de Objeto del Contrato de Cesión de Derechos Litigiosos cuya inexistencia se pretende, el cual constituye uno de los elementos esenciales a todo contrato conforme lo previsto en el Artículo 1141 del Código Civil, por lo que este juzgador en su poder soberano de apreciación y calificación de los hechos deducidos y del derecho invocado y asumiendo la asimilación de la pretensión de inexistencia del Contrato demandada por la actora con la Nulidad Absoluta del mismo conforme a la doctrina esbozada por nuestro máximo tribunal concluye que la acción ejercida por la demandante Corporación L´Hotels es de las que por su naturaleza son imprescriptibles, razón por la cual no puede prosperar el argumento de prescripción de la acción ejercida por la demandante para peticionar la inexistencia del Contrato de Cesión de Derechos Litigiosos producido entre las partes, toda vez que admitir la prescripción supondría el éxito del contrato nulo y por tanto la derrota del ordenamiento jurídico, tales efectos deben extenderse necesariamente a las acciones restitutorias que derivan del contrato nulo, toda vez que carecería de eficacia jurídica la mera declaratoria de nulidad del contrato frente a la prescriptibilidad de las acciones restitutivas o reinvidicatorias derivadas de ese contrato nulo. Así y para culminar con la última parte de este punto previo esta alzada debe referirse in extenso para no Absolver la Instancia en pronunciarse en cuanto a la defensa de Prescripción opuesta contra la acción de reintegro de las cantidades de dinero pagadas por la demandante con ocasión de la referida Cesión de derechos Litigiosos. Sobre este punto y cónsono con lo expuesto anteriormente y aún y cuando algunos respetados autores patrios e inclusive extranjeros son partidarios de la prescriptibilidad de las acciones restitutorias que se derivan de la declaratoria de Nulidad Absoluta del Contrato equiparándolas al lapso de Prescripción establecido para las obligaciones Personales de Diez años establecida en el Artículo 1977 del Código Civil, obligaciones éstas que tal como las define el autor patrio Anibal Dominici: “…son las que se derivan de los contratos, cuasi contratos, delitos y cuasi delitos y no tienen por objeto directo la persecución de la cosa…” , esta alzada siguiendo el criterio de Casación que vincula directamente tales acciones por ser una consecuencia de la otra y tan estrechamente relacionadas que una no podría subsistir sin la declaratoria de procedencia de la principal, mal podría ser la acción restitutoria derivada de la declaratoria de inexistencia o Nulidad Absoluta prescriptible y contradecir la esencia de la acción que le da nacimiento, ya que no tendría sentido la declaratoria de Inexistencia del Contrato sino se pudieran materializar las acciones restitutorias que de ella derivan, sobre éste punto el célebre autor Louis Josserand, ya citado aludía en su obra: “…sobre la odiosa y anacrónica distinción que en la doctrina se hace entre el derecho y la acción, ya que la acción no es más que el derecho puesto en movimiento”. Así esta alzada considera que la tesis que declara que la nulidad de un contrato puede ser declarada en cualquier momento, sin límite de tiempo , sin que altere los plazos generales o especiales de prescripción extintiva de las acciones o pretensiones derivadas de tal nulidad, respetaría intereses no menos legítimos como el de la posibilidad de una usucapión, tal sería una situación extraordinaria y admisible que no encuentra colisión con sus postulados esenciales, ya que el interesado podría hacerla valer frente al tercero verus dominus e incluso frente al propio tradens o sus causahabientes por considerar que la propiedad adquirida por usucapión es obstativa no solo de la reinvicatoria sino también de la restitutoria. Por lo que al margen de la afirmación de un sector importante de la doctrina de que “todas las acciones prescriben en el tiempo” que se contrapone a la noción de imprescriptibilidad de la acción de Nulidad, es menester plegarse a la doctrina acogida por nuestro máximo tribunal que se decanta por ésta última posición a pesar de la crítica principal en contrario de proteger desproporcionadamente el interés del contratante o del tercero perjudicado por algún efecto del contrato nulo, pero en oposición a ésta mantiene incólume el orden público.
En base a los razonamientos expuestos anteriormente ut supra debe forzosamente sucumbir de igual manera la demandada en la defensa opuesta y declararse sin lugar la misma. Y ASI SE DECIDE.
De igual manera carece de fundamento la defensa de prescripción quinquenal establecida en el Artículo 1346 del Código Civil opuesta por la demandada sobre la base de una pretendida fundamentación de la demandante de Nulidad del Contrato por vicios del consentimiento, en tal sentido esta alzada considera que aún y cuando la demandante expresó su opinión sobre que el consentimiento otorgado para la celebración del contrato de Cesión de Derechos Litigiosos estuvo viciado, tal opinión no constituye en forma alguna el basamento de su pretensión de Inexistencia demandada , razón por la cual tampoco puede prosperar dicha defensa, por lo que igualmente debe en justicia ratificarse la decisión del juzgado a-quo y declararse sin lugar la defensa de Prescripción quinquenal opuesta por la demandada. Y ASI SE DECIDE.-

En el mismo orden de ideas es obligante para este Tribunal con Asociados pronunciarse sobre otro de los puntos debatidos de la sentencia apelada referido a este mismo Punto Previo, como lo es el hecho de la determinación de la recurrida de la ocurrencia de la interrupción de la Prescripción alegada por la demandada como medio de defensa. En efecto es ineludible para este Sentenciador referirse a dicho punto de la Sentencia que expresamente hizo referencia de la siguiente manera:

“…la citada atribución de titularidad que hizo Banesco Banco Universal C.A., a Corporación L´Hotels C.A., de los indicados derechos litigiosos, y la mencionada solicitud de instrucciones que formulo también Banesco Banco Universal C.A., a Corporación L´Hotels C.A., en cuanto a si debía o no formalizar el Recurso de Casación anunciado, ambas cuestiones planteadas en la notificación parcialmente trascrita, constituyen, sin ningún género de dudas para este juzgador, un reconocimiento por parte de la demandada deudora, del derecho que tiene Corporación L´Hotels C.A., derivado de dichos derechos litigiosos, por lo que en todo caso, y para el supuesto de que se asumiera, como señala la demandada de que la presente es una acción asimilable a una nulidad absoluta que a su vez es una acción personal que prescribe por diez años, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.973 del Código Civil, con la realización de dicho reconocimiento efectuado en forma autentica en fecha 1 de noviembre de 2004, en la misma fecha se interrumpió civilmente la prescripción que habría comenzado a correr contra Corporación L´Hotels C.A., en fecha 23 de diciembre de 1996, y así se decide”.

Así aún y cuando ya ha quedado establecido el establecimiento de la Imprescriptibilidad de la acción de Inexistencia del Contrato y de las acciones restitutorias que de ellas se derivan, resulta en una abierta contradicción a dicha premisa el establecer la ocurrencia o no de una causal de Interrupción de la Prescripción de la acción intentada, sin caer en una abierta ambigüedad que derivaría en una incongruencia con lo ya decidido, por lo que este Tribunal con asociados considera que la determinación de una interrupción o no de la Prescripción tendría que pasar obligatoriamente por la aceptación previa de que la acciones restitutivas derivadas de la Inexistencia del Contrato son Prescriptibles y en base a ese criterio y apartándose de la doctrina de nuestro máximo Tribunal entrar a establecer si efectivamente ocurrió o no alguna causal debidamente fundamentada de interrupción de la Prescripción de la acción intentada, de tal manera que esta superioridad actuando con asociados debe de apartarse necesariamente del criterio de la recurrida que en forma contradictoria entró a determinar la ocurrencia de una interrupción de la Prescripción de la acción, luego de sostener que la acción de Inexistencia del Contrato es imprescriptible, por lo que entrar a determinar si la notificación efectuada por la demandada al demandante del estado de la causa o cualquier otra actuación de ésta conlleva implícitamente una interrupción de la Prescripción es contradecir la esencia del criterio de imprescriptibilidad de la acción de Inexistencia del Contrato supra-indicado y que la misma esta sujeta a los plazos de prescripción de las acciones personales, por lo que en ese sentido este Tribunal con Asociados se aparta del criterio de la recurrida y se abstiene de entrar en consideración alguna sobre la existencia de alguna causa de Interrupción de la Prescripción de la acción intentada, por cuanto como se ha expuesto suficientemente la Acción de Inexistencia del Contrato o de Nulidad Absoluta y las acciones restitutivas derivadas de la misma son Imprescriptibles. Y ASI SE DECIDE.-

-VII-
DEL MERITO DE LA CAUSA
La recurrida en su parte motiva fundamentó su decisión sobre los otros argumentos que sobre el fondo alegó la demandada en su escrito de Contestación a la Demanda y que obligatoriamente debe esta alzada analizar en los siguientes términos:

“De las copias certificadas del expediente Nro. 14.241 de la nomenclatura del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en Barcelona, que de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código en Procedimiento Civil, se aprecia con pleno valor de pruebas, en virtud de que la parte demandada a quien se le opuso, no lo tacho, impugno o desconoció de ninguna forma, se observa de que los distintos órganos jurisdiccionales a quienes correspondió conocer en sus distintos grados de jurisdicción, determinaron que el crédito invocado para pretender el procedimiento ejecutivo de ejecución de hipoteca, no estaba vinculado a esa garantía, mas por el contrario, estaba expresamente excluido, de la causa de ejecución de hipoteca preexistente, por lo que la solicitud de ejecución de hipoteca debió de haber sido declarado inadmisible por que el crédito que se pretendió vincular a la solicitud de ejecución de hipoteca, no estaba garantizado con esta, sino por el contrario, dicho crédito estaba expresamente excluido de la garantía hipotecaria preexistente que se quiso ejecutar. Ahora bien, si en la cesión de presuntos derechos litigiosos objeto de este juicio, se cedieron, el crédito activo contenido en el documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Sotillo del Estado Anzoátegui en fecha 20 de Septiembre de 1990, bajo el Nro. 48, Folio 310 al 328, Protocolo 1°, Tomo 14, sus accesorios, y la garantía hipotecaria que se ejecutaba, resulta, que el crédito activo cedido no era el principal o el fundamento del juicio de ejecución hipotecaria que se pretendía ejecutar, entonces tenemos que la cesión de presuntos derechos litigiosos contenidos en el expediente N°. 14.241 de la nomenclatura del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en Barcelona, no es objeto de los presuntos derechos litigiosos cedidos cursantes en ese juicio, en consecuencia, no hay determinación del objeto del contrato de cesión de los presuntos derechos litigiosos, por lo que carece de existencia en el mundo jurídico, ya que la constitución de la garantía hipotecaria contenida en el documento entes referido, era para garantizar al Banco Unión, el pago de cualquier obligación hasta por la cantidad de ochenta millones de bolívares (Bs. 80.000.000,009 derivadas de las relaciones comerciales y bancarias que lleva con dicho Banco, el ciudadano Oscar Vila Masot, por el descuento de pagares a 90 días de plazo, instrumentos evidentemente distintos al que se pretendió vincular al juicio de ejecución de hipoteca incoado ante el Juzgado de Instancia antes mencionado y que las distintas instancias consideraron inadmisible. En materia de ejecución de Hipoteca, esta no es un derecho real, si no que se constituye para garantizar una obligación. Ello consagra el carácter de accesoriedad de la hipoteca de cara al crédito cuyo cumplimiento garantiza por vía de la ejecución forzosa, de allí lo esencial de este carácter accesorio. De forma que es inexistente una hipoteca si el crédito no preexiste, o no nace simultanea o coetáneamente con la hipoteca. La hipoteca no garantiza cualquier obligación, sino aquella obligación especificada en el propio texto constitutivo y no es una garantía que usa el acreedor hipotecario a su antojo o elección, para asegurarse el cumplimiento de cualquier obligación de parte de la persona quien es deudor hipotecario, sino para asegurarse de parte de este ultimo el cumplimiento de aquella obligación que en forma concreta, indubitable y determinada, se especifico en el documento constitutivo de la hipoteca. En el caso de bajo análisis, el objeto de la cesión, cuya nulidad se demanda, se observa, que está constituido por el crédito contenido en el documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Del Distrito Sotillo del Estado Anzoátegui en fecha 20 de Septiembre de 1990, bajo el Nro. 48 Folio 310 al 328, Protocolo 1°, Tomo 14, sus accesorios, y la garantía hipotecaria que se ejecutaba, la cual, se repite nuevamente, no estaba vinculada al crédito que se utilizo como fundamento de la demanda de ejecución de hipoteca, y en consecuencia considero la Jurisdicción civil ordinaria que dicha ejecución era inadmisible. Podemos sostener en consecuencia, que no está vinculada la solicitud d ejecución de hipoteca incoada por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en Barcelona, y que se sustancio en el expediente Nro. 14.241 de la nomenclatura de ese Tribunal, con el crédito en el cual se pretendió fundamentar dicha ejecución, aquella resulto inadmisible, y por lo tanto no había lugar a la generación de derechos litigiosos algunos. De allí que los derechos litigiosos derivados de la ejecución de hipoteca cedida a la sociedad mercantil CORPORACIÓN L´HOTELS, C.A., resultaron ser una ficción que no produjo ningún efecto jurídico alguno, y en consecuencia, al no estar determinado claramente el objeto, desde su origen, no hay lugar a la existencia del contrato en el mundo jurídico, por la falta de unos de sus elementos esenciales, como lo es el objeto, y así se decide.”

En el mismo orden de ideas la demandada en su escrito de Contestación al fondo argumentó:

“…Negamos, rechazamos y contradecimos los hechos alegados por la demandante que supuestamente dieron origen al contrato de cesión de derechos litigiosos, referidos a un supuesto contrato de concesión suscrito entre el Instituto Autónomo de Vialidad y Transporte del Estado Yaracuy (INVITY) y la empresa CONSORCIO RED VIAL DEL ESTADO YARACUY, C.A., en fecha 11 de Septiembre de 1.996; y a un crédito solicitado por dicha empresa al Banco Unión por la cantidad de Trescientos Millones de Bolívares (Bs. 300.000.000,00). Es de hacer notar que ni el Instituto Autónomo de Vialidad y Transporte del Estado Yaracuy (INVITY) ni la empresa CONSORCIO RED VIAL DEL ESTADO YARACUY, C.A., son demandantes en el presente juicio y serían ellos quienes tendrían que alegar dichos hechos, configurándose de esta manera una falta de cualidad de la demandante para alegar unos hechos que se refieren a terceros en la presenta causa.
Al respecto impugnamos, por inoponible, la copia simple del anexo consignado por la demandante marcado “E”, referido al supuesto Contrato de Concesión celebrado entre el Instituto Autónomo de Vialidad y Transporte del Estado Yaracuy (INVITY) y la empresa CONSORCIO RED VIAL DEL ESTADO YARACUY, C.A.
Rechazamos, negamos y contradecimos que el extinto Banco Unión, S.A.C.A le haya propuesto al CONSORCIO YARAVIAL y a la demandante, CORPORACIÓN L´HOTELS C.A., a los fines de elevar el monto del crédito otorgado al CONSORCIO YARAVAL y “ante la necesidad… que tenía el Banco Unión de limpiar su cartera de créditos antes de la finalización de su ejercicio fiscal”, que CORPORACIÓN L´HOTELS, C.A., adquiriera los derechos litigiosos que le corresponden al Banco Unión como parte actora en un juicio de Ejecución de Hipoteca Convencional de Primer Grado sobre 117 apartamentos, contra Oscar Vila Massot, Urbanizadora Valles del Neverí, C.A., Margaret Moreno Morales y Manuel J López , ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en los Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, expediente N°14.241.
La demandante alega que “un conjunto de razones confluyeron para que CONSORCIO YARAVAL Y CORPORACIÓN L´HOTELS, accedieran a la propuesta de el Banco Unión. La primera de ellas constituida por la imperiosa necesidad que tenía CONSORCIO YARAVAL de obtener el crédito necesario para acometer la ejecución de las obras… la segunda de dichas razones constituida por el hecho de que CORPORACIÓN L´HOTELS C.A era para la fecha, cesionaria del Hotel Doral Beach, dentro de cuyas instalaciones se encontraban los inmuebles a los que se referían las causas propuestas en cesión; y finalmente, como tercera y no menos importante razón, la seguridad y solides que una institución con una tradición y trayectoria como El Banco Unión, les inspiraba a CONSORCIO YARAVIAL Y COPRPORACIÓN L”.
La cesionaria CORPORACIÓN L´HOTELS, C.A., adquirió los derechos litigiosos con pleno conocimiento de lo que adquiría. Más aun, la cesionaria CORPORACIÓN L´HOTELS, C.A. señala que, para el momento de la cesión de derechos litigiosos se encontraban los inmuebles objeto de la ejecución de hipoteca, lo cual nos podría llevar a pensar que era una estrategia de la cesionaria y que fue ella quien le propuso al Banco Unión que cedieran los derechos litigiosos del inmueble que se estaba ejecutando y del cual ella era la concesionaria.
Es totalmente fantasiosos e impensable que una empresa como CORPORACIÓN L´HOTELS, C.A., hubiera sido engañada y que no sabía que es lo que se le estaba cediendo ya que, el juicio se encontrada en f ase de sentencia cuando se le cedieron los derechos litigiosos, por la que debió haber estudiado las actas del expediente contentivo del juicio en el cual adquiriendo derechos litigiosos. De lo contrario, habría actuado con inexcusable torpeza y es un axioma en derecho que “nadie puede alegar en su defensa su propia torpeza”. La cesión de derechos litigiosos tuvo lugar cuatro (04) años después de que la parte intimada-ejecutada, realizara la oposición al decreto intimatorio en el referido juicio de ejecución de hipoteca. El alegato de que el crédito no estaba garantizado con la garantía hipotecaria ya había sido opuesto por la parte demandada-ejecutada para el momento de la cesión de derechos litigiosos, hecho que constaba en las actas del expediente y que conocía perfectamente la cesionaria CORPORACION L´HOTELS C.A.
En cuanto al alegato de la demandante- a los fines de reforzar su increíble historia de adquisición de los derechos litigiosos e inocencia en relación a la situación del juicio- referido a que ellos nunca se apersonaron en el juicio porque hubo un acuerdo verbal con el Banco Unión en el cual el Banco se comprometió a continuar enfrentando el juicio en el que cursaban los derechos litigiosos, debemos señalar que eso obedeció única y exclusivamente a que la cesion de derechos litigiosos luego del acto de la contestación de la demanda, como ocurrió en el presente caso, no surtía efectos sino entre el cedente y el cesionario, salvo el consentimiento del otro litigante, tal como lo establecen los artículos 1.557 del Código Civil y 145 del Código de Procedimiento Civil. Esta es la única razón por la cual el Banco Unión y luego Banesco, siguieron actuando en el juicio en el cual se cedieron los derechos litigiosos, ya que la parte ejecutada nunca consintió en la cesión de derechos litigiosos y la cesionaria CORPORACIÓNL´HOTELS C.A., nunca procuró obtener el consentimiento de la parte ejecutada a pesar de la obligación que asumió en el contrato de cesión de derechos litigiosos. La cesionaria CORPORACIÓN L´HOTELS se obligó a lo siguiente:
…omissis…
El Banco Unión y luego BANESCO, siguieron actuando en el juicio por la simple razón de que la cesión de derechos litigiosos no fue aceptada por la parte ejecutada y la cesionaria nunca procuró obtener el consentimiento de la parte ejecutada, pero, nunca hubo otra razón mas allá de lo establecido en los artículos 1.557 del Código Civil y 145 del Código de Procedimiento Civil, como maliciosamente lo pretende hacer ver la demandante.
Pero lo que resulta más increíble y fantasioso, es que la demandante alegue que fue en fecha 20 de Febrero del año 2006, cuando se entero que la demandada fue intentada en el año 1.992, y fue en esa fecha que solicito copia certificada del expediente. Tal alegato aunque resulte insólito, es expuesto por la demandante en los siguientes términos:
…omissis

Los argumentos expuestos en el escrito de Contestación al fondo fueron ratificados en el escrito de Informes ante esta alzada de la siguiente manera:

“… Debemos dejar bien claro que del contrato de cesión de derechos litigiosos, se evidencia que el Banco Unión (hoy BANESCO), garantizo única y exclusivamente la existencia del crédito que se ejecutaba, es decir, el derivado del Pagare N° 40.902, el cual nunca ha sido desconocido. Nunca se garantizo la solvencia de los demandados, ejerciendo así, la facultad otorgada en el artículo 1.554 del Código Civil, el cual establece: “El cedente no responde de la solvencia del deudor, sino cuando la ha prometido expresamente, y solo hasta el monto del precio que se le haya dado por el crédito cedido.” Según la opinión del reconocido autor Luis Sanojo, la única obligación del cedente, cuando solo ha garantizado la existencia del crédito para el momento de la cesión, es la de transferir el crédito con sus accesorios. Una vez cumplida esta obligación “El comprador no podrá quejarse de la solvencia del deudor, de la insuficiencia de las hipotecas constituidas, del mal estado de la fortuna de los fiadores. El acreedor le ha entregado el crédito en el estado en que se hallaban: el no se ha comprometido a mas.” (SANOJO, Luis. Instituciones de Derecho Civil Venezolano. Tomo Tercero. Pp. 339-340). Las sentencias que se dictaron en el juicio cuyos derecho litigiosos se cedieron lo que decidieron es que la garantía hipotecaria no amparaba el crédito constituido por el pagare N°. 40.902 de fecha 27 de Abril de 1.990, o lo que es lo mismo, el crédito no estaba garantizado con la hipoteca, y no puede olvidarse que se cedieron derechos litigiosos y que el planteamiento de la insuficiencia hipotecaria ya había sido opuesto por la parte ejecutada para el momento de la cesio. Lo único que garantizo el Banco Unión fue la existencia del crédito, el cual nunca fue declarado inexistente. Y nunca fue desconocido por la parte demandada-ejecutada, por el contrario, la parte demandada ejecutada siempre ha reconocido la existencia del pagare, el cual fue consignado con el libelo de la demanda y constaba en las actas del expediente al momento de la cesión. Por consiguiente, no puede señalarse que la cesión de derechos litigiosos es inexistente por falta de objeto ya que, el crédito (pagare) existió y existe… La sentencia recurrida incurrió en el vicio de incongruencia negativa al no decidir en forma expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensa opuestas ya que, omitió analizar varios de nuestros alegatos y defensas de la contestación de la demanda, fundamentales para decidir la presente causa, tales como, el pleno conocimiento que tenia CORPORACIÓN L´HOTELS, C.A. De las defensas opuestas en el juicio cuyos derechos litigiosos se le cedieron, la exoneración de responsabilidad de nuestro representado por las decisiones que se dictaran en el juicio cedido y las consecuencias de una cesión de derechos litigiosos. Tal como lo alegamos en la contestación de la demanda, la cesionaria CORPORACIÓN L´HOTELS, C.A, adquirió los derechos litigiosos con pleno conocimiento de lo que adquiría. Más aun, la cesionaria CORPORACIÓN L´HOTELS, C.A, señala que, para el momento de la cesión de derecho litigios era concesionaria del Hotel Doral Beach, dentro de cuyas instalaciones se encontraban los inmuebles objetos de la ejecución de hipoteca, lo cual nos podría llevar a pensar que era una estrategia de la cesionaria, y que era ella quien lo propuso al Banco Unión, que le cediera los derechos litigios del inmueble que se estaba ejecutando y del cual era ella la concesionaria. Es totalmente fantasioso e impensable que una empresa como CORPORACIÓN L´HOTELS, C.A., hubiera sido engañada y que no sabía que es lo que le estaba cediendo ya que, el juicio se encontraba en fase de sentencia cuando se le cedieron los derechos litigiosos, por lo que debió haber estudiado las actas del expediente contentivo del juicio en el cual estaba adquiriendo derechos litigiosos. Del lo contrario, abría actuado con inexcusable torpeza y es un axioma en derecho que “nadie puede alegar en su defensa su propia torpeza”. La cesión de derechos litigiosos tuvo lugar cuatro (4 años después de que la parte intimada-ejecutada, realizara la oposición al decreto intimatorio en el referido juicio de ejecución de hipotecas. El alegato de que el crédito no estaba garantizado con la garantía hipotecaria ya había sido opuesto por la parte demanda-ejecutada para el momento de la cesión de derechos litigiosos hecho que constaba en las actas del expediente y que conocía perfectamente la cesionaria CORPORACIÓN L´HOTELS, C.A. La cesionaria CORPORACIÓN L´HOTELS, C.A., conocía todos los riesgos que se derivaban del juicio hipotecario que se le había cedido, ya que para el momento de suscribirse la cesión de derechos litigiosos, repetimos, la oposición al decreto intimatorio ya se había verificado, al punto que la cesionaria garantizo las costas y eventuales daños y perjuicios resultantes. En tal sentido nos permitimos citar parte del contrato de derechos litigiosos, en el cual se evidencia de manera clara que la cesionaria conocía perfectamente las oposiciones de la parte ejecutada, el contrato de cesión de derechos litigiosos señala lo siguiente: …omissis
No puede existir vicio alguno, ni engaño, ni fraude, como pretender hacer ver la parte demandante, cuando para la fecha en que se celebró la cesión de derechos litigiosos, repetimos, constaban en las actas del expediente del juicio cuyos derechos se cedieron, todas las defensas de los demandados y las mismas eran conocidas perfectamente por la cesionaria y así lo reconoce en el contrato de cesión de derechos litigiosos. Quien sabe y consiente no puede alegar engaño.
El Banco Unión y luego BANESCO, siguieron actuando en el juicio por la simple razón de que la cesión de derechos litigiosos no fue aceptada por la parte ejecutada, y la cesionaria nunca procuró obtener el consentimiento de la parte ejecutada, pero, nunca hubo otra razón más allá de lo establecido en los artículos 1.557 del Código Civil y 145 del Código de Procedimiento Civil, como maliciosamente lo pretende hacer ver la demandante.
Es absolutamente contradictorio que la cesionaria demandante alegue que fue en el año 2006 cuando se enteró de que la demanda objeto de la cesión de derechos litigiosos fue incoada en el año 1.992, pero señale, igualmente, que el Banco Unión le suministró antes de la cesión el libelo de la demanda. Dicha contradicción evidencia la absoluta falsedad de los planteamientos de la cesionaria demandante.
Pero lo que demuestra sin lugar a dudas que la demandante miente en todo momento en el libelo de la demanda y no expone los hechos conforme a la verdad, es el mismo contrato de cesión de derechos litigiosos, suscrito entre el Banco Unión (hoy BANESCO) y la cesionaria CORPORACIÓN L´HOTELS, C.A., en el cual se convino que el BANCO UNIÓN quedaba liberado de todas las responsabilidades derivadas del fallo que se dictase en el juicio. El contrato de cesión de derechos litigiosos estableció lo siguiente:
…omissis
Haciendo una interpretación de lo antes expuesto, debe necesariamente concluirse que la cesionaria conocía perfectamente el estado en el cual se encontraba el juicio y conocía las defensas de la parte demandada-ejecutada, y consintió en adquirir los derechos litigiosos derivados del juicio hipotecario “a todo riesgo”, asumiendo en su patrimonio todas las consecuencias económicas derivadas del procedimiento judicial incoado por el Banco Unión contra los demandados-ejecutados.

Expuestos los lineamientos centrales a los que ha quedado reducida la Litis, luego de dilucidados los Puntos previos establecidos en la Sentencia, esta alzada considera que constituye un aspecto central el establecimiento de los supuestos de hecho y de derecho en que se verificó el Contrato de Cesión de Derechos Litigiosos entre las partes, así el referido Contrato fue consentido en los términos siguientes:

“…BANCO UNION S.A.C.A., cede y traspasa pura, simple e irrevocablemente a “CORPORACIOÓN L´HOTELS C.A.”, Sociedad de Comercio debidamente inscrita ante la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal del Estado Miranda, el 25 de Septiembre de 1.979, bajo el N°. 9, Tomo 88-A Pro; modificada varias veces y últimamente por ante esa misma oficina de Registro, el 07 de Julio de 1.994, bajo el N° 74, Tomo 6-A Pro; los derechos litigiosos que le corresponden como parte ejecutante en el procedimiento de ejecución de hipotecas seguido contra OSCAR VILA MASOT, URBANIZADORA VALLES DEL NEVERI C.A.; MARGARET MORENO MORALES Y MANUEL J. LÓPEZ, ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui con sede en Barcelona, contenido en el expediente N° 14.241 de la nomenclatura de dicho Tribunal esta cesión comprende los derechos de crédito activo que puedan corresponder a: BANCO UNIÓN S.A.C.A.; derivados del documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Sotillo del Estado Anzoátegui en fecha 20 de Septiembre de 1.990 bajo el N° 48, folios 310 al 328 del protocolo 1°, Tomo 14, sus accesorios así como la garantía hipotecaria que se ejecuta en el mencionado procedimiento Judicial de ejecución de hipoteca constituida por la empresa “INVERSIONES Y PROMOCIONES TURÍSTICAS C.A.” (IMPROTUR). En tal sentido BANCO UNIÓN S.A.C.A., garantiza única y exclusivamente la existencia del crédito que se ejecuta, pero no garantiza la solvencia de los demandados. A los fines legales consiguiente y de conformidad con lo previsto en el artículo 145 del Código de Procedimiento Civil la cesionaria asume la responsabilidad de procurar y obtener el consentimiento de la parte ejecutada para que opere la sustitución procesal. El precio de la presente cesión es la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA Y UN MILLONES CUATROSCIENTOS SETENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS VEINTE CON 15/100 CENTIMOS (Bs. 271.472.222.15), que BANCO UNIÓN S.A.C.A., declara recibir en este acto a su entera y cabal satisfacción. Es entendido que BANCO UNIÓN S.A.C.A., queda liberado de todas las responsabilidades que eventualmente pudiera tener con relación a la cesionaria como en relación a los mencionados demandados, derivadas del fallo que se dicte en el proceso por las oposiciones efectuadas a la ejecución hipotecarias incluyendo Costas. En el caso de que BANCO UNIÓN fuese condenado a pagar cualquier cantidad de dinero derivada directamente de decisiones dictadas o que se dicten en el juicio, la cesionaria, a requerimiento del BANCO UNIÓN estará en la obligación de reintegrarle de inmediato las cantidades efectivamente pagadas por la indicada Institución Financiera, así como los gastos incluyendo Honorarios de abogado y los intereses si fuese el caso, en tal hipótesis, y si la cesionaria en mora de restituirá a BANCO UNIÓN las aludidas cantidades, los intereses se calcularán a la tasa activa que estuviere vigente durante el tiempo de la mora. Con el otorgamiento de este documento BANCO UNIÓN transmite a la cesionaria lo derechos litigiosos de escritos bajos las condiciones estipuladas anteriormente los cuales aceptan la cesionaria con la sola firma de este documento. A los fines de la tradición legal de los derechos cedidos se hace constar que los documentos de los cuales se derivan se encuentran consignados y cursantes en el expediente del juicio supra señalado. ” Y yo, JUAN CARLOS ALVARES LÓPEZ, Español, mayor de edad hábil en derecho y de este domiciliado, titular de la cédula de identidad N° E- 81.429.462, en mi condición de Presidente de la cesionaria “CORPORACIÓN L´HOTELS C.A.” y identificada y debidamente facultada por el acta constitutiva y estatutaria de la Sociedad, en su nombre, declaro: “ acepto la cesión de derechos litigiosos que se le hace a mi representada en este documento en los términos expuestos. Mi representada asume las responsabilidades consiguientes a la cesión y está en cuenta que el BANCO UNIÓN solo garantiza la existencia del crédito que dio origen al juicio de ejecución de hipoteca. En caso que no opere la sustitución procesal por la falta de consentimiento de los demandados y BANCO UNIÓN fuese eventualmente condenado a pagar cualquier cantidad de dinero por sentencia firme derivada del mismo, obligo a mi representada CORPORACIÓN L´HOTELS C.A. a reintegrarle a BANCO UNIÓN a su primer requerimiento las cantidades que efectivamente resulten pagada por este, incluyendo en tal supuesto gastos e intereses de mora que serian calculados en la forma establecida up supra. En caracas, a los 23 días del mes de Diciembre de mil novecientos noventa y seis.”.

Del Contrato de Cesión de Derechos Litigiosos precedentemente transcrito suscrito entre las partes, se desprende inequívocamente que fueron cedidos a la demandante, el Crédito, sus accesorios y la garantía Hipotecaria objeto del procedimiento judicial de Ejecución de Hipoteca q se llevaba a cabo ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito del Estado Anzoátegui, entre el Banco Unión S.A.C.A (hoy Banesco Banco Universal C.A.) contra Oscar Vila Massot y otros, así que resulta indudable y fuera de cuestionamiento alguno que la garantía hipotecaria comprendió parte integral del objeto de la cesión de derechos litigiosos realizada o suscrita entre las partes. Ambas partes además suscribieron un documento de Cesión de Derechos de contenido muy puntual, sobre el que se hace necesario efectuar unas consideraciones sobre su alcance. En efecto, por un lado la cedente, es decir el Banco Unión S.A.C.A., sólo garantizó la existencia del crédito y no la solvencia de los demandados y por el otro la cesionaria, es decir, Corporación L´ Hotels C.A., asumió obligaciones como la de procurar y obtener de la demandada el consentimiento para que operara la sustitución procesal en el expediente, amén del reintegro de cantidades de dinero en caso de que la Cedente tuviese que pagarlas por las resultas del juicio cuyos derechos cedieron y de la exención de responsabilidades tanto para con el cesionario como para con los demandados por el fallo definitivo que recayere en dicha causa.
Así igualmente se observa que la Demanda de Ejecución de Hipoteca objeto de la Cesión de Derechos Litigiosos fue admitida en fecha 29 de Julio de 1.992, y el Contrato de Cesión fue perfeccionado en fecha 23 de Diciembre de 1.996 y la Sentencia definitiva que recayó sobre la causa fue en fecha 10 de Mayo del año 2005 por decisión de la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, incluso se produjo una solicitud de revisión de la sentencia presentada por ante la Sala Constitucional que fue declarada sin lugar en fecha 15 de Diciembre de 2005, para que finalmente la cesionaria Corporación L´Hotels C.A, hoy demandante interpusiera la presente acción de Inexistencia de Contrato que fue admitida en fecha 11 de Octubre de 2006 por ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Area Metropolitana de Caracas.

La Sentencia definitiva que recayó sobre la causa en la cual se realizó la cesión de Derechos litigiosos estableció que:

“…el juez de alzada aplicó correctamente las normas denunciadas como infringidas al determinar que no existía garantía hipotecaria que ejecutar”.

Dentro del mismo contexto las partes en sus alegaciones han señalado mutuamente la ocurrencia por parte de su adversario de emitir falsedades en sus exposiciones de los hechos y de actuar con ventaja y de forma leonina por la parte demandada. Tales son en síntesis, los elementos de hecho y de derecho que hilvanados con la sentencia apelada, las pruebas producidas, los informes de las partes y el Contrato de Cesión de Derechos litigiosos suscrito lo que conformara el material sobre el cual recaerá la decisión de mérito de esta alzada actuando con Asociados.
Ahora bien, constituye piedra angular en la determinación del dispositivo del fallo, el esclarecer si ciertamente la inexistencia de una garantía hipotecaria que ejecutar como fue dictaminada por nuestro máximo Tribunal en el juicio donde fueron cedidos los derechos litigiosos, constituye uno de los supuestos de carencia de objeto del Contrato para concluir sobre su Inexistencia o Nulidad Absoluta, al haber formado la garantía Hipotecaria parte integral de la Cesión de Derechos Litigiosos producida entre el Banco Unión S.A.C.A (hoy Banesco Banco Universal C.A.) y la demandante Corporación L´Hotels C.A.

En efecto, la demandante alega en su libelo que la inexistencia de la garantía hipotecaria implica la inexistencia a su vez del crédito cedido, lo cual no es cierto, el crédito puede perfectamente subsistir sin la existencia de la garantía accesoria de este, por lo que la afirmación de que la inexistencia de la hipoteca cedida constituye igualmente la inexistencia del crédito igualmente transferido carece de asidero jurídico. No obstante lo anterior, el asunto debe enfocarse en cuanto a si la inejecutabilidad del principal elemento cedido en el Contrato de Cesión de Derechos litigiosos que no era más que los derechos de ejecución de la hipoteca en el juicio identificado bajo el exp nro 14.241 que se llevaba ante el juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Estado Anzoátegui, conformaría efectivamente un supuesto de ausencia de objeto de dicho Contrato para determinar su Inexistencia o Nulidad Absoluta y en este orden de ideas debemos contestar las siguientes interrogantes, 1.- ¿Qué derechos se estaban cediendo? 2.- ¿Cual era el espectro de aplicación efectiva de la cesión de tales derechos? En cuanto a la primera de las interrogantes, es más que claro y diáfano que los Derechos cedidos eran de tipo litigiosos, es decir que presupone la existencia de un litigio concreto, existente para el momento y debidamente individualizado, conformado por los derechos de ejecución de la garantía hipotecaria constituida y por el crédito y sus accesorios así lo establece el propio documento de Cesión de derechos cuando establece:

“…BANCO UNIION S.A.C.A., cede, traspasa, pura y simple e irrevocablemente a Corporación L´Hotels…omissis…, los derechos litigiosos que le corresponden como parte ejecutante en el procedimiento de ejecución de Hipoteca seguido contra…Omissis….”,

y en cuanto a la segunda de las interrogantes, es indudable que el espectro de aplicación de la cesión de los derechos litigiosos era propiamente el juicio en si mismo donde se estaba ventilando la ejecución de la Hipoteca demandada por el Banco Unión S.A.C.A., antes especificado, de tal manera que la declaración judicial de inejecutabilidad de la Hipoteca por inexistencia de la misma necesaria y forzosamente nos conlleva a una determinación de ausencia de Objeto del Contrato y por ende conforme al Artículo 1141 del Código Civil que establece: Las condiciones requeridas para la existencia del Contrato son: 1.- Consentimiento de las partes; 2.- Objeto que pueda ser materia de Contrato y 3.- Causa lícita; a declarar que se cumplió en principio con dos de los elementos de existencia del Contrato como lo es el consentimiento de las partes y la causa lícita, pero no obstante resulta claro y congruente determinar la ausencia de objeto que pueda ser materia de Contrato, ya que la Hipoteca fue declarada inexistente e inejecutable por decisión judicial, por ende a juicio de esta alzada no son válidos los argumentos de la demandada en cuanto a que sólo garantizó la existencia del Crédito, es decir el derivado del Pagaré Nro. 40.902 emanado del Banco Unión S.A.C.A. y de que para el momento de la firma del Contrato de Cesión de Derechos Litigiosos la cesionaria Corporación L´Hotels C.A., estaba en pleno conocimiento de la oposición efectuada por los demandados por la insuficiencia de la Hipoteca como quedo establecido de la siguiente forma:

“…Es entendido que Banco Unión S.A.C.A., queda liberado de todas las responsabilidades que eventualmente pudiera tener tanto con relación a la cesionaria como en relación a los mencionados demandados, derivadas del fallo que se dicte en el proceso por las oposiciones efectuadas a la ejecución hipotecaria incluyendo costas…”.

Así sostener que la demandante Corporación L´Hotels C.A, debe soportar incluso las consecuencias derivadas de una decisión judicial que determinó la inexistencia e inejecutabilidad de la garantía Hipotecaria cedida sería el de convalidar una grave ruptura del Principio de Equilibrio de los Contratos, toda vez que si bien es cierto como lo argumentaron los Apoderados de la demandada que el Contrato de Cesión de Derechos litigiosos conlleva un componente aleatorio no menos cierto es que la garantía de existencia del crédito pasa igualmente por garantizar la existencia de la garantía hipotecaria que le es accesoria al crédito, que aún y cuando no fue colocado en el texto del documento de Cesión debe necesaria y obligatoriamente considerarse incluida en él, pues de lo contrario pudieran generarse situaciones de posibilidad de Fraude a los derechos de terceros que actuando de buena fe suscriben convenciones como la mencionada, importante es igualmente recalcar que los fundamentos de Oposición a la ejecución de la Hipoteca por los distintos demandados en dicho juicio, no estuvieron conformados por las causales genéricas de oposición al decreto intimatorio, sino que fue atacada la existencia misma de la garantía Hipotecaria en relación con los créditos otorgados por el Banco Unión S.A.C.A., que se opuso a los deudores y cuyo pago se pretendió hacer efectivo a través del procedimiento de ejecución de Hipoteca, bajo el argumento de que dichos créditos estaban amparados por una Hipoteca genérica constituida, que en definitiva resultó declarada inexistente e inejecutable, es decir, de aceptar la tesis de defensa de la demandada se estaría convalidando la transferencia o cesión de unos derechos de ejecución de Hipoteca “cuya existencia del crédito estaba garantizada” y por ende la garantía Hipotecaria que le era accesoria al crédito que finalmente fue declarada Inexistente, así la norma contenida en el Artículo 1553 del Código Civil, es clara al respecto cuando expresa:

“Quien cede un crédito u otro derecho responde de la existencia del crédito al tiempo de la cesión, a no ser que se haya cedido como dudoso o sin garantía”.

De la misma forma es de resaltar que el Contrato de Cesión de Derechos litigiosos en su encabezamiento estableció que: “ el Banco Unión S.A.C.A., cede y traspasa pura, simple e irrevocable…” (subrayado del Tribunal) para luego establecer en la parte intermedia del documento que: “…se transmite a la cesionaria los derechos litigiosos descritos bajo las condiciones estipuladas anteriormente…”. (subrayado del Tribunal), Este tipo de contradicciones e incongruencias del Contrato por la sana y reiterada jurisprudencia casacional lo harían anulable, es decir que además de la Inexistencia por falta absoluta de unos de los elementos esenciales del Contrato como lo es el objeto, igualmente sería anulable por las razones antes indicadas, no obstante tal situación no conforma parte del contradictorio por no haber sido demandada y por ende descartada y fuera del debate procesal.

Ahora bien, entendido lo anterior finalmente esta alzada debe establecer que no son convalidables por actuaciones de las partes los actos Nulos de Nulidad Absoluta o inexistentes, así la tesis de la demandada en cuanto al pleno conocimiento del riesgo que asumía la cesionaria en la firma del Contrato de Cesión de Derechos Litigiosos carece de relevancia si existía ab-initio un vicio de tal naturaleza, de igual forma la exoneración de responsabilidades establecidas en el documento por parte del Banco Unión S.A.C.A., con respecto a las decisiones que se dictaran en el juicio seguido tendrían validez si el Contrato de Cesión de Derechos Litigiosos hubiese sido constituido o perfeccionado con todos los elementos esenciales para su formación contenidos en el Artículo 1141 del Código Civil, por lo que igualmente no pueden prosperar tales argumentos, ya que sería convalidar por dicha vía un Contrato Inexistente por ausencia de Objeto.

Por último y para finalizar con la exposición de la motivación de la presente decisión en cuanto a los puntos desarrollados precedentemente, esta alzada actuando con Asociados ratifica la decisión de Instancia aunque con distintas razones en cuanto a la ausencia de Objeto que sea materia de Contrato en la Cesión de Derechos Litigiosos suscrita por las partes y por ende declara la Inexistencia del mismo y sin validez todas las estipulaciones en el contenidas y sucumbir la demandada Banco Unión S.A.C.A., hoy Banesco Banco Universal en las alegaciones de defensa realizadas y por ende sin lugar el Recurso de Apelación ejercido contra la recurrida. Y ASI SE DECIDE.-

Cónsono con lo anterior debe esta alzada ordenar a la demandada Banco Unión S.A.C.A., hoy Banesco Banco Universal C.A., reintegrar a la demandante CORPORACION L´Hotels C.A, las cantidades de dinero entregadas con ocasión de la firma del inexistente Contrato de Cesión de Derechos Litigiosos que equivalen a la suma de BOLIVARES DOSCIENTOS SETENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS CON 22/100 (Bs. 271.472,22), debidamente indexados desde la fecha del 23 de Diciembre de 1.996, hasta la fecha en que se produzca el reintegro, lo cual se determinará por experticia complementaria del fallo. Y ASI SE DECIDE.-

-VIII-
DISPOSITIVA

Con fundamento en las consideraciones de hecho, derecho y jurisprudenciales antes señaladas, este Tribunal Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del área Metropolitana de Caracas , actuando con Asociados, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: Se declara Sin Lugar el recurso de Apelación interpuesto por la representación judicial de la Sociedad Mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A, domiciliada en la ciudad de Caracas, originalmente inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 13 de junio de 1977, bajo el numero 1, tomo 16-A, transformado a banco universal, según documento inscrito ante la misma oficina de registro, en fecha 4 de septiembre de 1997, bajo el numero 63, tomo 70-A y reformados íntegramente sus estatutos en Asamblea Extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 21 de marzo de 2002, según acta protocolizada en fecha 28 de junio de 2002, bajo el numero 8, tomo 676-A-Qto, por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda. , a través de su co-apoderada la abogada LOURDES NIETO FERRO, inscrita por ante el Inpreabogado bajo el Nro. 35416, en su carácter de parte demandada en el presente juicio en contra de la Sentencia dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del área Metropolitana de Caracas, en fecha 5 de Febrero de 2010.

SEGUNDO: Se confirma aunque por distintas razones la Decisión del Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del área Metropolitana de Caracas que declaró Con lugar la acción de Inexistencia del Contrato de Cesión de Derechos Litigiosos celebrado en fecha 23 de Diciembre de 1.996, autenticado por ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Libertador del Distrito Federal quedando anotado bajo el Nro. 43, Tomo 139 de los Libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, suscrito entre Corporación L´Hotels C.A, inscrita por ante inscrita por ante Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, quedando anotada bajo el Nº 09, Tomo 88-A Pro, de fecha 25 de Septiembre de 1989 y el Banco Union S.A.C.A., hoy Banesco Banca Universal C.A, Sociedad mercantil domiciliada en Caracas, originalmente inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 13 de junio de 1977, bajo el numero 1, tomo 16-A, transformado a banco universal, según documento inscrito ante la misma oficina de registro, en fecha 4 de septiembre de 1997, bajo el numero 63, tomo 70-A y reformados íntegramente sus estatutos en Asamblea Extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 21 de marzo de 2002, según acta protocolizada en fecha 28 de junio de 2002, bajo el número 8, tomo 676-A-Qto, por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda.

TERCERO: Se declara Con Lugar la demanda de Inexistencia del Contrato de Cesión de Derechos Litigiosos interpuesta por Corporación L´Hotels C.A, inscrita por ante inscrita por ante Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, quedando anotada bajo el Nº 09, Tomo 88-A Pro, de fecha 25 de Septiembre de 1989, contra la Sociedad Mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., domiciliada en Caracas, originalmente inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 13 de junio de 1977, bajo el numero 1, tomo 16-A, transformado a banco universal, según documento inscrito ante la misma oficina de registro, en fecha 4 de septiembre de 1997, bajo el numero 63, tomo 70-A y reformados íntegramente sus estatutos en Asamblea Extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 21 de marzo de 2002, según acta protocolizada en fecha 28 de junio de 2002, bajo el número 8, tomo 676-A-Qto, por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda y en consecuencia se declara la Nulidad Absoluta de todos los efectos derivados del referido Contrato de Cesión de Derechos Litigiosos celebrado entre las partes.

CUARTO: Se Condena a la Sociedad Mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., domiciliada en Caracas, originalmente inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 13 de junio de 1977, bajo el numero 1, tomo 16-A, transformado a banco universal, según documento inscrito ante la misma oficina de registro, en fecha 4 de septiembre de 1997, bajo el numero 63, tomo 70-A y reformados íntegramente sus estatutos en Asamblea Extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 21 de marzo de 2002, según acta protocolizada en fecha 28 de junio de 2002, bajo el número 8, tomo 676-A-Qto, por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, a reintegrarle a la parte demandante Corporación L´Hotels C.A., la cantidad de de Bolívares Fuertes Doscientos Setenta y Un Mil Cuatrocientos Setenta y Dos con Veintidós Céntimos (Bs.F. 271.472,22).

QUINTO: Se acuerda la indexación monetaria de la suma condenada a pagar por la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A en el punto Cuarto del presente dispositivo, es decir, la cantidad de Bolívares Fuertes Doscientos Setenta y Un Mil Cuatrocientos Setenta y Dos con Veintidós Céntimos (Bs.F. 271.472,22), a los fines de preservar el valor de lo debido, mediante una experticia complementaria del fallo, la cual deberá calcularse de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento civil, desde el 23 de Diciembre de 1996, hasta la fecha en que se produzca el reintegro, excluyendo los lapsos en que la causa se haya mantenido en suspenso por acuerdo entre las partes, hecho fortuito o fuerza mayor o por demora del proceso imputables al demandante, tales como vacaciones judiciales, recesos judiciales por vacaciones o por fiestas decembrinas, huelga de empleados tribunalicios, conforme a la sentencia Nro. 1279 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 26 de Junio de 2006, expediente N° 06-0445 (caso Luis Antonio Duran Gutierrez), cuyo costo será a expensas de la parte accionada debiendo tomar tales expertos, como parámetros para la indexación o corrección monetaria, los índices de precios al consumidor (IPC) publicadas por el Banco Central de Venezuela, dicha experticia deberá practicarse mediante tres (03) expertos.

SEXTO: De conformidad con lo previsto en el Artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena a la parte demandada al pago de costas procesales, por haber resultado vencida en esta alzada.

Por cuanto la presente Decisión se dictó fuera de su lapso natural, se ordena la notificación de las partes, conforme a los establecido en el Artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia certificada del presente fallo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Tribunal Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del área Metropolitana de Caracas a los Diecisiete (17) de febrero de 2012. Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
EL JUEZ NATURAL ,

DR. CESAR E. DOMINGUEZ AGOSTINI.

El Juez Asociado Ponente,

DR. RITO PRADO RENDON,

El Juez Asociado,

DR. RICARDO A. CARBONELL CORNEJO

LA SECRETARIA,

ABg. Nelly Justo.

En la misma fecha, siendo las 02:30 p.m se publicó y consignó la anterior decisión

LA SECRETARIA,

ABG. Nelly Justo.