REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, quince (15) de febrero de dos mil doce (2012) 201º y 152º Asunto: AN32-X-2009-000074 (Cuaderno de Medidas). Visto el escrito que antecede, presentado por el abogado Giuseppe Brandi Cesarino, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 32.447, actuando en su carácter de mandatario judicial de la parte actora, mediante el cual ratificó el decreto de la medida de secuestro solicitada en el libelo de la demanda; este operador jurídico, a los fines de proveer el pedimento que realiza representación judicial, observa: -I- El poder cautelar, según autorizada doctrina, puede entenderse como “…la potestad otorgada a los jueces y dimanante de la voluntad del legislador para dictar las decisiones cautelares que sean adecuadas y pertinentes en el marco de un proceso jurisdiccional y con la finalidad de evitar el acaecimiento de un daño o una lesión irreparable a los derechos de las partes y a la majestad de la justicia…”. En este mismo sentido, se advierte que “las medidas cautelares son actos procesales, que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el actor al proponer su acción, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto de decretarse como procedente, el Juez dispondrá de actos de ejecución que impidan que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces”. De lo precedentemente expuesto evidencia este Juzgador, que la doctrina es conteste al referirse a las providencias cautelares en su razón de ser en el proceso, cual es efectivamente la de garantizar a los ciudadanos el derecho constitucional que tienen de hacer valer sus derechos ante los órganos judiciales del Estado; sin embargo, la tutela cautelar se concede cuando exista riesgo de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, en virtud de conductas ciertas asumidas por la parte contra quien obra la medida, las cuales deben acreditarse en el proceso (periculum in mora), y por otro lado, el sentenciador de la causa debe hacer una apreciación de la veracidad del derecho que se reclama, esto es, una valoración aproximativa del derecho subjetivo material cuya tutela pide el solicitante de la medida, para así determinar si el mismo tiene reales expectativas de ser reconocido por el fallo definitivo, cuya ejecución pretende asegurar el solicitante (fumus boni iuris). En tal sentido, el autor Joan Picó I Junoy (“Las Garantías Constitucionales del Proceso”, J.M. Bosch Editores, Barcelona, 1997, pág.73) señala que “la tutela judicial –nos indica el T.C.- no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la futura resolución definitiva que recaiga en el proceso. Por ello el legislador no puede eliminar de manera absoluta la posibilidad de adoptar medidas cautelares dirigidas a asegurar la efectividad de la sentencia, pues así vendría a privarle a los justiciables de una garantía que se configura como contenido del derecho a la tutela judicial efectiva”. Ahora bien, en el presente caso, el solicitante de la medida aduce que una vez finalizado el contrato del fondo de comercio, el arrendatario no hizo entrega del mismo, utilizando los equipos que le fueron arrendados y generando ganancia a nombre personal y en detrimento de su representado. Fundamentalmente, la representación judicial de la parte actora solicita se decrete medida cautelar de secuestro sobre el fondo de comercio objeto de la demanda, señalando como fundamento de su petición cautelar los ordinales 1º, 5° y 7° del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, la norma antes referida establece lo siguiente: “Se decretará el secuestro: (…omissis…) 1° De la cosa mueble sobre la cual verse la demanda, cuando no tenga responsabilidad el demandado o se tema con fundamento que éste la oculte, enajene o deteriore. (…). 5° De la cosa que el demandado haya comprado y esté gozando sin haber pagado su precio. (…) 7° De la cosa arrendada, cuando el demandado lo fuere por falta de pago de pensiones de arrendamiento, por estar deteriorada la cosa, o por haber dejado de hacer las mejoras a que esté obligado según el Contrato.”. Cabe considerar, en cuanto al alcance de la norma antes transcrita, el autor Rafael Ortiz Ortiz, (“El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas”, Editorial Fronesis C.A, 2002, pag. 342 y 343) enseña en su obra lo siguiente: “En cuanto a esta primera posibilidad de decretar la medida de secuestro, diremos que a pesar de lo antiguo de esta disposición, pues su consagración legislativa data del Código del Licenciado Aranda, pensamos que su redacción pudo ser mejor ya que cuando establece “cuando no tenga responsabilidad el demandado”, puede confundirse. Los locos, los menores y los entredichos no son responsables, pero esto es así por disposición legislativa y el contenido de la responsabilidad está claramente definido. En otro caso, habrá que establecer hasta qué punto una persona es responsable o irresponsable qué significa “ser responsable” o “tener responsabilidad”…(omissis)…la responsabilidad no tiene que ver con lo acaudalado de la persona, nos parece que la cuestión de responsabilidad es un concepto indeterminado que llenará el juez, aplicando para ello las reglas de la sana crítica, y en cuanto es una situación de hecho debe existir la demostración sumaria de tal circunstancia. La segunda parte del supuesto de hecho normativo es que se tema con fundamento que el afectado la oculte o la enajene de cualquier manera –aún cuando el afectado sea responsable-; en este caso deben existir pruebas que hagan presumir racionalmente la intención de la destrucción o que se tema con fundamento que se produzca una enajenación, por eso la Ley siempre ha hablado de fundamentos”. De acuerdo al criterio esbozado por el autor citado, se colige que en el caso específico del supuesto de hecho contenido en el ordinal 1º del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, debe el juez determinar si de los elementos probatorios aportados por el solicitante de la medida, se evidencia la materialización del supuesto fáctico contemplado en la norma, aplicando para ello las reglas de la sana crítica, siendo carga del solicitante de la medida, acreditar en autos la ocurrencia de los hechos o circunstancias que constituyen el peligro de infructuosidad del fallo específico contemplado en la norma supra transcrita. Por otra parte, en lo que respecta al ordinal 5° del artículo 599 de la Ley Adjetiva Civil, cabe considerar que no se aplica al caso concreto de autos, ya que en ningún momento se desprende de las actas procesales que integran el presente asunto, que el actor haya enajenado el fondo de comercio arrendado, y en consecuencia, que el demandado, esté gozando de éste sin haber pagado su precio. En el mismo orden de ideas, el artículo 599 ordinal 7° eiusdem establece que, en la materia inquilinaria, sólo podrá solicitarse la medida de secuestro del bien inmueble objeto del contrato de arrendamiento, y consecuencialmente ser acordada y ejecutada por el Tribunal que esté conociendo del caso, por tres únicas y exclusivas causas: 1. Insolvencia en el pago de cánones arrendaticios; 2. Por encontrarse deteriorada la cosa objeto del contrato de arrendamiento, y 3. Por haber dejado el inquilino de hacer las mejoras a que está obligado según el contrato. Por consiguiente, se pude colegir que el secuestro inquilinario es una medida causada, lo que equivale a establecer que sólo es procedente cuando se materializan los hechos reales configurados en el mismo. Por lo tanto no es una medida caucionada. Vale decir, que pudiera solicitarse y acordarse mediante la prestación de fianza o caución. Y esta característica la diferencia totalmente de las otras dos medidas preventivas nominadas: embargo de bienes muebles y prohibición de enajenar y gravar inmuebles en las cuales el Código de Procedimiento en su artículo 590 faculta al Juez de la causa para decretarlas sin estar llenos los extremos establecidos en el artículo 585 eiusdem, mediante la prestación de caución o garantía suficiente para responder a la parte contra quien se dirija la medida, de los daños y perjuicios que ésta pudiera ocasionarle. Así como también, la parte contra quien obre una medida preventiva así obtenida, podrá lograr inmediatamente el levantamiento de la cautelar dando caución o garantía suficiente que se establecen en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil. Entonces, resulta de suyo evidente que los hechos libelados no se subsumen en el supuesto de la norma bajo examen. Así las cosas, es menester referir que la Jurisprudencia Suprema ha establecido la concordancia que debe existir entre los hechos y alegatos, para el decreto de una medida cautelar, y en sentencia de fecha 18 de abril de 2006, caso Ashenoff & Associates, Inc. contra O. Castro y otro, dejó sentado lo siguiente: “…Esta Sala ha manifestado en múltiples oportunidades y aquí se reitera una vez más, que el otorgamiento de providencias cautelares sólo es posible una vez cumplidos los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia, los cuales son: 1) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), 2) que exista el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, (periculum in mora). Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aun, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro. Ahora bien, es menester para esta Sala reiterar que la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que fundamenten la procedencia de las medidas cautelares recae sobre la parte solicitante, ya que el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de explanar sus argumentos como sustento de la medida en cuestión.”. Desde esta perspectiva, se aprecia de autos que si bien es cierto la representación judicial de la parte actora aportó junto al escrito de solicitud cautelar, el documento de propiedad y el contrato de arrendamiento que permite presumir in limine la verosimilitud y titularidad del derecho reclamado, esto es el instrumento contentivo del vínculo jurídico que sirve de título a la demanda; no así puede verificarse en autos la existencia del periculum in mora, requisito éste consistente en la expectativa cierta de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o que, aun cuando ésta pueda verificarse (la ejecución del fallo), no obstante el transcurso del tiempo impondría una carga o gravamen no susceptible de ser restituido por la definitiva. Por consiguiente, la sola afirmación de un simple alegato genérico, con el objeto de obtener del órgano el decreto de una medida preventiva, no constituye razón fundada para la procedencia de la misma, toda vez que el solicitante debe explanar y demostrar una argumentación fáctica jurídica consistente para acertar en su petición; lo que en el caso de marras no satisfizo, pues evidentemente no acompañó los medios de prueba idóneos que permitan deducir que la arrendataria, sociedad de comercio Estación LGH de Service, C.A., no tiene responsabilidad en cuanto al fondo de comercio cedido en alquiler, y por ende, no se patentizó la necesidad y urgencia de un proveimiento cautelar que garantice el resultado practico del fallo que dirima el fondo de la controversia; ergo inexorablemente debe NEGARSE como en efecto se niega la medida de secuestro peticionada por la parte actora, y así se decide.- -II- Sobre la base de los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, este Juzgado Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: Improcedente el decreto de la medida de secuestro solicitada por la representación judicial de la parte actora en el libelo de demanda. Así se decide. Regístrese y publíquese la presente decisión, con inserción de copia certificada de la misma en el copiador respectivo, a tenor de lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los quince (15) días del mes de febrero del año dos mil doce (2012), a 201° años de la Independencia y 152° años de la Federación.- El Juez, Abg. Richard Rodríguez Blaise La Secretaria Temp., Abg. Damaris Ivone García. En esta misma fecha, siendo las 2:51 p.m., se registró y publicó la presente decisión.- La Secretaria Temp., Abg. Damaris Ivone García Asunto: AN32-X-2009-000074 (Cuaderno de Medidas) Asunto Principal: AP31-V-2009-002839 RRB/DIG/